Sentencia Contencioso-Administrativo 1388/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 674/2020 de 20 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Interpuesto por la asociación PLATAFORMA BIERZO AIRE LIMPIO recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Secretaría General de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León, de 2 de junio de 2020, que modificó la resolución de esa misma Secretaría General de 29 de julio de 2016 por la que se concedió autorización ambiental a la planta de fabricación de cemento y clinker ubicada en el término municipal de Toral de los Vados (León), titularidad de Cementos Cosmos, S.A., como consecuencia de la modificación sustancial nº 1 (en concreto se modificaron los Anexos I, III y IV de esta segunda resolución con objeto de actualizar la descripción de las instalaciones e incluir los condicionantes ambientales que les afectan), pretende la parte recurrente que se declare la nulidad de pleno derecho del acto impugnado o, subsidiariamente, que se anule (debe señalarse que aunque no se haga en el suplico de la demanda ninguna petición sobre ella, el presente recurso se interpuso también contra la resolución de la Dirección General de Calidad y Sostenibilidad Ambiental de la Consejería antes mencionada, de 6 de febrero de 2020, por la que se dictó la declaración de impacto ambiental sobre el proyecto de modificación sustancial de la instalación de Cementos Cosmos, S.A. para la valorización energética de neumáticos fuera de uso, en el término municipal de Toral de los Vados).

SEGUNDO.- Expuesta la pretensión ejercitada por la parte actora, a la que se han opuesto tanto la Administración de la Comunidad Autónoma como la mercantil codemandada (hoy Votorantim Cementos España, S.A.), que han solicitado la desestimación de aquélla, se juzga oportuno empezar señalando que en sentencia de esta Sala del pasado 11 de julio, dictada en el procedimiento ordinario número 574/2020, se ha desestimado un recurso que tenía por objeto las mismas resoluciones que aquí se han impugnado y que, lo que es sin duda relevante, se basaba en la misma fundamentación jurídica empleada en este proceso por la asociación recurrente. No sobra indicar a este respecto que las diferencias entre las demandas presentadas en uno y otro pleito son mínimas (a título de ejemplo cabe decir que lo que entonces se desarrollaba en el fundamento jurídico material sexto aquí se contiene en los fundamentos de derecho sexto y séptimo o que en la demanda del presente recurso no se recoge lo que en la del otro constituía el motivo expuesto en el octavo fundamento de derecho, "la grave afectación a la agricultura y a las marcas de calidad de la zona con inobservancia de la normativa que las afecta" -en ese otro recurso se acompañó un informe pericial, el del Sr. Alexis, que aquí no ha sido aportado-). Así las cosas, basta para justificar la desestimación del presente recurso con remitirse y reiterar aquí la sentencia citada de 11 de julio de 2024, lo que además es conforme con los principios de igualdad y unidad de doctrina (SST 29 y 31 de octubre de 2024).

Dice así dicha sentencia: <

a) el acto recurrido no es la concesión de una autorización ambiental sino la aprobación de una modificación sustancial de una autorización ambiental que fue concedida en su día -lo fue por resolución de 29 de julio de 2016-, modificación que se refiere a la actividad de producción de cemento y clinker en la instalación de Toral de los Vados que aquí importa y que consiste en la sustitución de una parte del combustible fósil (coque de petróleo) empleado en el horno por un combustible alternativo, en concreto residuos no peligrosos procedentes de neumáticos fuera de uso troceados (NFU).

b) la actividad de la planta industrial de que aquí se trata se inició en el año 1921, con un horno de vía húmeda, y opera en la actualidad con un horno de vía seca, que se puso en marcha en 1976. Es verdad que aquélla contó con una primera autorización ambiental, la que se otorgó en el año 2008, que fue anulada por esta Sala en sentencia después confirmada por el Tribunal Supremo (decisión basada en motivos formales, pues debió haberse sometido a evaluación de impacto ambiental y no lo fue), pero no lo es menos que tal circunstancia no tiene aquí mayor relevancia dado que no hay discusión sobre el hecho de que dispone de autorización ambiental, la que se otorgó en el año 2016 en virtud de resolución que es firme.

c) es importante señalar que lo autorizado es una operación de valorización energética en un proceso de coincineración.No es cierto que se vayan a incinerar residuos, o que se haya autorizado esa incineración. Según la definición legal - artículo 3.r) de la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados y, en la actualidad, artículo 2. b.b) de la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular-, la valorización es cualquier operación cuyo resultado principal sea que el residuo sirva a una finalidad útil al sustituir a otros materiales, que de otro modo se habrían utilizado para cumplir una función particular o que el residuo sea preparado para cumplir esa función en la instalación o en la economía en general. Dada la naturaleza de los residuos (NFU) que se autoriza a valorizar y de las instalaciones donde se valorizan, un horno cementero, el aprovechamiento de aquéllos en el caso de autos es doble, de un lado material (reciclado) y de otro energético (combustible). Debe tenerse presente que cuando una industria cementera emplea residuos para producir energía no realiza una actividad diferente de la que le es propia, de igual manera que tampoco lleva a cabo una actividad distinta cuando en lugar de residuos emplea combustibles fósiles. En los dos casos se desarrolla la actividad principal, la fabricación de cemento, aunque de formas distintas.

d) el aprovechamiento energético de residuos en la industria cementera está reconocido como mejor técnica disponible (MTD) y es una práctica que se lleva haciendo muchos años en Europa y más de veinte en España. Según manifestó la Sra. Sandra, y no se ha objetado nada al respecto, de las treinta y dos fábricas que hay en nuestro país treinta tienen autorización para valorizar residuos, y no solo de neumáticos.

e) ninguna repercusión tiene en este proceso la sentencia de esta Sala del pasado 6 de noviembre (se refiere a 2023) que anuló la Orden que había aprobado una modificación no sustancial de la autorización ambiental con la que cuenta la instalación litigiosa de Toral de los Vados -para quemar en la planta 40.000 toneladas al año de orujillo de aceituna-, sentencia a la que alude en sus conclusiones la parte actora, y ello porque el contenido de dicha modificación no tiene nada que ver con el que aquí se discute y porque lo que allí se debatía era el alcance de la exclusión del artículo 2.1.e) de la Ley 22/2011 -que entre otros se refería al material natural utilizado en explotaciones agrícolas-, exclusión que se dice que no se extiende al orujillo de aceituna a la vista de que la propia Administración Autonómica, en una Orden de 17 de octubre de 2021, había considerado como residuo al orujillo de aceituna.

f) no es hecho discutido que la modificación sustancial objeto del presente recurso pretende la sustitución parcial del combustible fósil empleado en el horno por combustibles alternativos, en concreto por NFU (el caucho tiene un alto poder calorífico), y que no supone ni requiere la construcción de nuevas instalaciones en la planta industrial dado que se van a utilizar las ya existentes para el almacenamiento, transporte y dosificación de biomasa forestal.

y g) no puede por fin dejarse de llamar la atención sobre el hecho de que obran en autos distintos informes periciales o documentos de carácter técnico -tres presentados por la parte recurrente (en el caso de autos son dos), dos por la Administración demandada del Servicio de Prevención Ambiental y Cambio Climático y tres por la mercantil codemandada (se incluyen como tales el estudio de impacto ambiental y el "documento explicativo" firmado por la Sra. Constanza)-, así como que constan también en el expediente numerosos informes (se recogen en el fundamento de derecho cuarto de la Orden recurrida, en el que también se expresa la incidencia que han tenido en la decisión final), y que no se ha solicitado por ninguna de las partes, tampoco por la actora, que es la que articula la pretensión anulatoria, una pericial de designación judicial.

TERCERO.- Hechas las consideraciones previas anteriores y centrados en el examen de los motivos del recurso, a cuyo fin se va a seguir el orden en el que se han expuesto en la demanda, hay que desestimar el primero (aquí es el segundo), esto es, el que dice que se ha omitido el planteamiento de alternativas reales y que se ha producido un fraccionamiento del proyecto en fraude de ley (este sí es el primero). En cuanto a las alternativas, alegación que ya se hizo en sede administrativa sin que ahora se cuestione ni se haga consideración alguna sobre la respuesta que se dio entonces, debe recordarse que lo impugnado en este recurso es la modificación sustancial de una autorización ambiental concedida hace unos años a una cementera, que por lo demás lleva más de un siglo desarrollando su actividad en el mismo lugar, por lo que como bien apunta la codemandada la valoración de alternativas estaba limitada tanto por razones espaciales como por cuestiones técnicas. En cuanto a las primeras, el proyecto supone un cambio en la forma de desarrollar una actividad preexistente en una instalación también preexistente, por lo que no hay realmente la posibilidad de plantear ubicaciones alternativas, limitándose las opciones a los combustibles que se pueden utilizar y no a dónde puede hacerse (por eso no tiene aquí ninguna virtualidad la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia que se cita en la demanda). Por lo que atañe a las cuestiones técnicas, no puede obviarse que dentro de la gama de combustibles alternativos existen limitaciones derivadas tanto de las especificaciones técnicas de cada producto como de la realidad física de las instalaciones de que se trata. Así por ejemplo, se ha alegado, sin rebatirse de contrario, que no existe actualmente tecnología disponible para el funcionamiento de los hornos de cemento con electricidad. Respecto del gas natural o de la biomasa, aparte de que ni uno ni otra están expresamente considerados como una MTD en el sector cementero, en el caso del primero no hay red de suministro hasta la fábrica de Toral de los Vados, mientras que en el de la segunda su poder calorífico está muy condicionado por su contenido en humedad. En suma, no puede considerarse contrario a derecho que solo se contemplara la alternativa cero -continuar sin más con la actividad previa a la modificación sustancial y no realizar el proyecto- y la alternativa uno -sustitución parcial del combustible tradicional, fósil, por combustibles alternativos, NFU-.

Igual suerte merece la alegación de que se ha producido un fraccionamiento fraudulento del proyecto, alegación que no puede válidamente sostenerse sobre la base de que poco tiempo después de conseguirse la autorización ambiental se han solicitado distintas modificaciones, tanto sustanciales como no sustanciales. En efecto, con independencia de que la modificación aquí discutida se ha tramitado como sustancial y de que por tanto el proyecto, junto con el Estudio de impacto ambiental, se ha sometido al procedimiento de evaluación ambiental ordinario, no puede desconocerse como bien apunta la contestación a la demanda de la Administración Autonómica que las actividades industriales deben adaptarse continuamente a las condiciones de mercado, por lo que las modificaciones de las mismas no solo no tienen por qué ser calificadas como sospechosas sino que pueden representar, y de hecho lo hacen, mayores y mejores garantías en el control medioambiental al que han de someterse. Como se indica en el informe acompañado por aquélla, "no se trata de fraccionar proyectos sino de un proceso de adaptación y mejora continua sin el cual las empresas no continuarían su actividad", de lo que por lo demás son una buena muestra los datos numéricos ofrecidos, la tramitación de más de dos mil expedientes de modificación en esta Comunidad Autónoma desde la entrada en vigor de la ley de prevención y control integrados de la contaminación (y aunque en torno al 80% de ellos sean de modificaciones no sustanciales). Debe asimismo señalarse que no se dan en la DIA las contradicciones que se denuncian, pues una cosa es el consumo de recursos naturales, en el que el impacto es positivo porque se reduce, y otra diferente la incidencia sobre el medio natural, físico y biótico, en el que ese impacto puede ser neutro. En conclusión, no se aprecia ni el fraccionamiento de proyectos ni el fraude a los que se alude, entre otras razones porque como gráficamente señaló el Sr. Serafin "el fraccionamiento tendría sentido si yo me ahorro algo... Pero no en este caso en que no me ahorro nada".

CUARTO.- Idéntica suerte desestimatoria merece lo que podría denominarse segundo motivo del recurso, el que argumenta que se ha omitido la debida valoración de las consecuencias que el proyecto de autos podría tener sobre la salud, la actividad agroalimentaria (aquí se incluye la afectación que se dice que se ocasiona a la agricultura y a las marcas de calidad -que en este pleito no se ha hecho, al menos como motivo con sustantividad propia-) o el turismo. En relación con este alegato, lo primero que hay que decir es que una cosa es que no haya informes y otra que los que hay no se consideren suficientes, hipótesis esta segunda en la que habrá que demostrar que esa insuficiencia ha dado lugar a una valoración errónea o equivocada. Así y por citar unos ejemplos, cuando el informe del Servicio de Agricultura y Ganadería de León de 22 de enero de 2019 dice que no dispone de criterios objetivos para valorar la posible repercusión que la actividad industrial de la fabricación de cemento puede tener en el sector agrario, no está diciendo que la repercusión sea negativa y en todo caso no está diciendo nada sobre lo que aquí verdaderamente importa, que no es la repercusión de la actividad industrial -que ya existía y contaba con autorización- sino la que pudiera tener la modificación propuesta, la sustitución parcial del combustible empleado en esa actividad. En igual dirección, si el informe del Servicio Territorial de Medio Ambiente de León de 18 de octubre de 2019 (el informe sobre Red Natura) concluye que "no se prevé una afección significativa ni sobre lugares requeridos para la reproducción ni sobre el hábitat de campo y alimentación de espacios protegidos", no basta con argüir que es "totalmente deficiente", lo que en definitiva no es sino una opinión o parecer de claro matiz subjetivo. Conviene asimismo reseñar, por las continuas referencias que se hacen a él en la demanda, que no sirve como apoyo para la pretensión deducida por la parte recurrente el informe de la Jefa del Servicio Territorial de Medio Ambiente de León de 9 de mayo de 2018, informe que no es de valoración sino de suficiencia documental, y que no puede desde luego hacerse prevalecer sobre el emitido por la misma autora año y medio después, el que después de examinada la documental concluyó que no había objeción que oponer.

Dicho lo anterior, hay que insistir en algo que ya ha sido apuntado antes, el hecho de que la parte demandante no ha solicitado ninguna prueba pericial de designación judicial, que tendría mayores garantías de objetividad e imparcialidad que los dictámenes aportados por ella o por la mercantil codemandada (mayor valor cabe dar en principio a los obrantes en el expediente o a los informes del Servicio de Prevención Ambiental y Cambio Climático acompañados con la contestación de la Administración Autonómica, que además dan respuesta de forma rigurosa a las distintas cuestiones planteadas por aquélla o a los informes en los que se basa). En tales condiciones, no solo no pueden entenderse acreditadas las repercusiones negativas en las que la parte actora fundamenta su pretensión, sino que bien puede sostenerse lo contrario a la vista, primero, del informe INERCO acompañado por Votorantim Cementos España, S.A., que además cuenta con la ventaja añadida de haber tomado en consideración datos reales de las operaciones de valorización de residuos realizadas durante casi dos años, segundo, de las alegaciones que dicha mercantil hace en su contestación a la demanda, páginas 55 a 83, sobre los informes de la parte recurrente, que vienen a ponerlos en entredicho y que esta Sala asume y da por reproducidas, tercero, de los distintos informes, ninguno desfavorable, que obran en el expediente, con especial mención al del Departamento de Medio Ambiente del Centro de Investigaciones Energéticas, Medioambientales y Tecnológicas de 17 de junio de 2019 (el informe CIEMAT), que concluye que no hay motivos para considerar que la modificación sustancial de autos, que es lo que importa, pueda suponer un impacto ambiental atmosférico superior al actualmente producido, y cuarto, de los informes antes mencionados del Servicio de Prevención Ambiental y Cambio Climático, que se dan aquí por reproducidos en su totalidad (no se reiteran para no alargar esta sentencia pero debe entenderse que todo su contenido forma parte de la motivación de la decisión a que llega esta Sala), que se estima que dan respuesta suficiente a las objeciones expresadas en la demanda y en los informes de que ésta se sirve y que tienen en cuenta un dato importante, el de que la Consejería de Fomento y Medio Ambiente dispone de datos reales de emisiones en funcionamiento de dos instalaciones semejantes a la de Toral de los Vados en Castilla y León, datos que corroboran lo obrante en el expediente.

Debe por consiguiente desestimarse este motivo del recurso, que es el último que incide sobre el fondo (los demás son de carácter más bien procedimental), conclusión a la que debe añadirse que bien puede considerarse acreditado, uno, que el empleo de residuos como combustible en los hornos cementeros constituye una operación de coincineración y no de incineración, que es un proceso distinto, dos, que la planificación sectorial en materia de residuos, tanto la estatal como la autonómica, contempla la valorización energética como una opción prioritaria frente a otras menos respetuosas con el medio ambiente como la eliminación, tres, que el aprovechamiento de residuos, que en el caso es doble porque la función mineral no combustible se incorpora como materia prima en la producción de clinker, constituye una operación de valorización que es plenamente respetuosa con la jerarquía de residuos, cuatro, que el aprovechamiento energético de residuos en la industria cementera está expresamente reconocido como MTD y lleva años utilizándose, y cinco, que en tal estado de cosas no cabe invocar con éxito el principio de precaución, que no puede aducirse sin más para impedir cualquier tipo de actividad industrial y menos si de lo que se trata no es del desarrollo de la misma sino de la sustitución parcial del combustible en ella empleado (en la práctica de la prueba los peritos de la parte actora, y en particular el Sr. Carlos José, que es el que incide en la ubicación de la planta en la "hoya berciana", parecían ser más contrarios a la instalación misma que a la modificación autorizada).

QUINTO.- Procede por fin y asimismo desestimar el último motivo del recurso, el que sostiene que la información pública fue inválida (menor alcance tiene todavía que en un artículo de prensa se dijera que quien no tenía competencia para resolver había manifestado que el permiso solicitado contaba con todas las bendiciones o que ya estaba adoptada la propuesta de decisión). En efecto, de cara a justificar la afirmación hecha al comienzo de este fundamento jurídico basta con señalar, primero, que el anuncio publicado en el BOCyL se ajustó plenamente a la normativa tanto general como sectorial aplicable, anuncio que como es obvio no puede en un proyecto de la naturaleza del de autos detallar su contenido, segundo, que nada impide que un anuncio como el de que se trata se publique en periodo estival -las fechas se corresponden con el desarrollo de la tramitación del expediente y no tendría sentido ni justificación que se dilatara hasta septiembre porque julio es pleno período veraniego-, tercero, que en dicho anuncio claramente se reflejaba que el expediente podía ser examinado no solo en Valladolid y en León sino también en la página web de la Junta de Castilla y León (no parece razonable anular un acto como el impugnado, dictado después de una larga tramitación, por el hecho de que los documentos no se pudieran imprimir), cuarto, que de hecho no se estima que el trámite en cuestión fuera tan insuficiente cuando se presentaron más de dos mil alegaciones, y quinto, que entre quienes presentaron esas alegaciones se encontraba la propia parte actora, que recibió contestación por parte de la empresa, sin que como es de sobra conocido y resulta de la jurisprudencia pueda invocarse en beneficio propio la indefensión ajena o de terceros -recuérdese que de acuerdo con lo establecido en el artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los defectos de forma solo determinan la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o cuando dé lugar a la indefensión de los interesados-. En efecto, el Tribunal Supremo ha puesto reiteradas veces de relieve que <>( SSTS 17 enero 2000, 24 septiembre 2001, 4 abril 2012, 14 octubre 2014 y 23 mayo 2016 -en esta última, por ejemplo, se declara que <>-).

SEXTO.- En conclusión, y de conformidad con lo expuesto en los fundamento jurídicos anteriores, que ha servido para desestimar los motivos en los que se basaba, debe desestimarse el presente recurso, decisión que no lleva consigo una especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas al apreciarse que el supuesto enjuiciado ofrecía las dudas de derecho que justifican tal pronunciamiento con arreglo a lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (LJCA), a cuyo fin no puede dejar de subrayarse que las posiciones de todas las partes contaban con el apoyo de completos y detallados informes periciales, de signo contradictorio, que inciden por lo demás en materia tan sensible como la medioambiental>>, decisiones una y otra, la desestimatoria del recurso y la no imposición de costas, que son las mismas que aquí se adoptan.

TERCERO.- Contra esta sentencia puede interponerse el recurso de casación previsto en el artículo 86 LJCA, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación