Sentencia Contencioso-Administrativo 382/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 426/2024 de 20 de diciembre del 2024

PRIMERO.Sentencia apelada

I/La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo, interpuesto contra Resolución 986/2023 de 20 de septiembre, del Director Gerente del SNS-O, por la que se desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesto por el reclamante por daños derivados de la intervención quirúrgica a que se sometió el 8 de septiembre de 2.020 en el Hospital Universitario de Navarra.

La cuestión controvertida en el caso que nos ocupa como apunta la juez a quo es si la asistencia médica dispensada al Sr. Joaquín, demandante y hoy apelante, es contraria a la lex artis, siendo tres los reproches que se dirigen contra el SNS:

a) el referido a la actuación médica preoperatoria por no haberse obtenido diagnóstico previo al no realizarse todas las pruebas necesarias para ello, lo que privó al paciente de haber optado por otras alternativas terapéuticas distintas a la intervención quirúrgica a que se sometió consistente.

b) el referido a no haber evitado la lesión del nervio ciático en la intervención quirúrgica a la que se sometió, siendo esta evitable

c) riesgo este que, por otro lado, no estaba descrito en el consentimiento informado que firmó el Sr. Joaquín si existe un déficit de información en cuanto a los riesgos contemplados en el consentimiento informado, lo que le supuso una pérdida de oportunidad

En síntesis, la juez a quo hace una valoración circunstanciada de los informes periciales médicos obrantes en autos y del artículo médico / documental aportada por Administración y concluye:

1.la asistencia médica dispensada en el preoperatorio es correcta y adecuada, con lo que no existe infracción de la lex artis, dadas las pruebas de imagen practicadas, la biopsia intentada, y la exploración clínica, que determinaba sospecha de malignidad (en concreto de tumor retroperitoneal maligno) y el diagnostico de masa paravesical indeterminada (masa pélvica localizada),que finalmente se diagnosticó como enfermedad de Castleman,siendo la única opción válida la cirugía y resección

2.la actuación médica en la intervención quirúrgica, fue conforme a la lex artis, siendo que la lesión del nervio ciático se derivó de una complicación surgida durante el curso de la intervención, y en concreto, ante la necesidad de solventar y atajar una importante hemorragia, se tuvo que llevar a cabo una hemostasiay es que se ha de tener en cuenta la profundidad del campo quirúrgico, la gran cantidad de nervios, venas y arterias que existen en la zona de la pelvis menor así como la dificultad de visión de las estructuras anatómicas derivada de la hemorragia, de modo que, como lamentablemente ocurrió, pueden verse afectados esas otras estructuras anatómicas, a saber, en este caso, el nervio ciático, siendo en todo caso situación de emergencia vital la hemorragia introperatoria, que requiere la toma de decisiones inmediata, no pudiéndose evaluar las medidas adecuadas trasladándonos al momento inicial y no a la inversa, una vez que se conoce el diagnostico.

3.En lo que se refiere al supuesto déficit del consentimiento informado, art 10 Ley autonomía del paciente 41/2022, doctrina JPAL TS, es suficiente.

SEGUNDO.Sobre los antecedentes relevantes para el caso. Hechos no controvertidos: iter actuación médica.

El hoy apelante, Don Joaquín, de 35 años, acudió el 11 de agosto de 2020, al Hospital Universitario de Navarra por hematuria terminal, siendo atendido en el Servicio de Urología, donde se hizo constar que en la exploración se observaba pequeño nódulo más inflamatorio que nodular, irradiando el dolor a la vesícula seminal, y, tras realizar ecografía, se observó una "tumoración sólida paravesical derecha de 58x44 mm", recomendándose valoración por TAC.

* El 21 de agosto de 2020, el paciente ingresó para realización de un TAC torácico sin hallazgos patológicos, y una biopsia con aspiración de aguja fina (PAAF) de la masa, que fue no valorable (material hemorrágico insuficiente para diagnóstico). Se indica que es imposible la toma de biopsia con aguja gruesa dado que debido a las múltiples terminaciones nerviosas presacras, al paciente presenta intenso dolor con la punción. Se le realizó también radiografía de tórax que no mostró alteraciones patológicas.

* El 26 de agosto de 2020 se realizó un PET, hallándose "Lesión ilíaca derecha y adenopatías interaorotocavas, en bifurcación aortoilíaca e ilíacas, que obligan a descartar infiltración tumoral".

* El 28 de agosto de 2.020 se comenta en sesión clínica del Servicio de Urología el caso del hoy recurrente, decidiéndose plantearle laparotomía exploradora con intención de exéresis de masa pélvica+linfadenectomía, aclarándose las dudas del paciente y fijándose el diagnóstico que justificaba tal decisión terapéutica, puesto que se encontraba asintomático.

* El 1 de septiembre de 2020 fue visto en la consulta, donde fue informado de los hallazgos y se le propuso dicha intervención, una vez planteadas las opciones de tratamiento, se informó al paciente de las posibles complicaciones y firmó un consentimiento informado para la intervención en dicha consulta.

* El 8 de septiembre de 2020 se realizó la cirugía programada. En el protocolo quirúrgico se describe una masa de 6-7 cm. Se le realizó control vascular previo de arteria ilíaca interna derecha. Extirpación de la masa con ligadura de vena iliaca interna y la mayoría de las ramas de la arteria iliaca interna. Durante el curso de la intervención se produjo una hemorragia de la vena presacra (2.600 cc) que precisa puntos hemostáticos y material de hemostasia (tachosil, etc.).

Posteriormente se realizó linfadenectomía interaorto-cava.

* En el postoperatorio inmediato presentó parestesias en la pierna derecha.

Se realizó interconsulta a Neurología que informó de "Radiculopatía S1, más probablemente que una afectación del nervio ciático o del plexo".

* El 11 de septiembre de 2020 se realizó un electromiograma con el diagnóstico de "Lesión axonal de todas las ramas que forman parte del tronco ciático derecho, más evidente de las que deriva a atrapamiento del nervio ciático poplíteo externo (CPE)".

* El 12 de septiembre de 2020 se realizó TAC en el que se descartó la existencia de colecciones postquirúrgicas y se observó "posible engrosamiento del nervio ciático en su salida hacia el compartimento muscular, a valorar cambios inflamatorios". Dicho informe patológico era compatible con "Enfermedad de Castleman tipo hialinovascular".

* Se realizó interconsulta a Hematología. Fue dado de alta el 19 de septiembre de 2020.

* El 13 de octubre de 2020 acudió a la consulta en silla de ruedas. Estaba en tratamiento en Rehabilitación y pendiente de estudio neurofisiológico por Neurología.

* En el estudio neurofisiológico del 20 de enero de 2021 se indica que "Persisten datos de grave lesión axonal de todas las ramas que forman parte del tronco ciático derecho".

* El 26 de enero de 2021 se le realizó una resonancia magnética sacro- ilíaca, haciéndose constar que se han producido hallazgos compatibles con neuropatía del nervio ciático derecho.

* En estudio neurofisiológico del 29 de julio de 2021 se indica que "Persisten signos de severa lesión axonal de todas las ramas que forman parte del tronco ciático derecho"

En lo que al concreto resultado lesivo se refiere, se han de recoger las secuelas que dicha lesión le ha provocado al recurrente, hoy apelante, y que a su vez han sido relacionadas, al socaire del reconocimiento al Sr. Joaquín, le dé una Incapacidad en grado de Absoluta, y ello mediante Sentencia 218/2023 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona dictada el 3 de junio de 2023 en la que se recogía lo siguiente: " Neuropatía severa de ciático derecho con lesión axonal de todas las ramas que forman parte del tronco ciático derecho, con un cuadro clínico conformado por dolor neuropático crónico desde la región lumbar y que irradia por el territorio ciático derecho, asociado a alteraciones de la sensibilidad, déficit de fuerza y motor, con pie equino y parálisis de la dorsiflexión del tobillo, eversión del pie derecho (pie derecho paralitico), flexo extensión de rodilla, movilidad activa de cadera contra resistencia y reflejo aquíleo abolido.

Radiculalgia S1 derecha, con cuadro de dolor neuropático, en tratamiento farmacológico en la Unidad del Dolor, que incluye medicación con componentes de opioides, así como tratamiento con bloqueos, y TENS, y ortesis de tobillo y pie, con uso de muleta.

Trastorno de adaptación, con evolución tórpida y sintomatología ansiosa depresiva.

Como consecuencia de sus dolencias el actor presenta un déficit funcional severo refractario a los tratamientos médicos facultados, presentando limitaciones para las actividades de la vida diaria para los mínimos esfuerzos y para mantener la concentración, continuidad o ritmo a la hora de ejecutar tareas, exacerbándose el dolor con la actividad, y no siendo posible una sedestación continuada, ni tampoco la deambulacion por dolor y por déficit sensitivo, quedando limitado solo a trayectos cortos."

TERCERO.- Facultades revisoras del Tribunal ad quem.

Dado que como seguidamente se va a exponer, la apelante aduce error de la juez a quo en la valoración de la prueba practicada, ya podemos anticipar la doctrina que esta Sala en línea con la JPA consolidada del TS viene sentando a este respecto. Así citaremos, por todas la sentencia dictada en el rollo 22/2018 según la cual "CUARTO.- Sobre la valoración de la prueba efectuada por el Juez de Instancia. -

Con carácter previo debemos hacer referencia a la doctrina de esta Sala sobre la valoración de la prueba por el Juez de Instancia toda vez que el recurso de apelación pivota sobre este fundamento.

1.- A este respecto esta Sala ha reiterado su doctrina señalando en STSJ Navarra 4-7-2014 ( STJ Navarra 18-12-2013 : "...Y, finalmente, no podemos sino recordar la constante jurisprudencia que limita las facultades revisoras de los Tribunales "ad quem" sobre la valoración de la prueba pericial haya realizado los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna ( sentencias del TS, entre otras muchas, 26-2-1949 , 7-1-1991 y 15-12-2001 ).

Nuestra STSJ Navarra de 18-12-2013 (Ap 96/2013) recogiendo la doctrina unánime y pacifica de la Jurisprudencia señala: "....... la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgador debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tanto, el Tribunal "ad quem" solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Como refiere la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid de 30 de abril de 2004 cuando el motivo que se plantea en un recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba, esta Sala, siguiendo en esto un consolidado criterio jurisprudencial, ha venido considerando que ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano "a quo" ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.

Ello es así porque normalmente es el órgano judicial de la instancia el que práctica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación.

Recoge la citada sentencia, remitiéndose a otra anterior de 27 de abril de 2004, dictada en el Rollo de apelación 212/03 -cuyas consideraciones compartimos- que siendo esta la problemática a analizar, lo primero que debemos hacer es traer a colación el criterio ya sentado por esta Sala, sustentando en una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en orden a que en el proceso contencioso administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada.

....Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia...En la misma línea se pronuncia la STSJ País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, de fecha 17-5-2002, nº 457/2002, rec. 211/2001 . Pte: Díaz Pérez, Margarita

Así, y también ad exemplum, tomaremos la Sentencia de la Sala de Canarias dictada en fecha 27 de mayo de 2005....

Ello implica que, en principio, cabe respetar la valoración realizada por el juez "a quo" máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, SSTS de 22 de septiembre 6 de octubre 19 de noviembre de 1999 , 22 de enero 5 de febrero de 2000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( SSTS de 30 de enero , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio y 18 de octubre de 1999 , 22 de enero y 5 de mayo de 2000 , etc.). O, como está declarando reiteradamente esta Sección, "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio Valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación" (por todas, Sentencias de 5 de octubre -apelación 54/00 -, 26 de octubre - apelación 72/00- de 2000 , 15 de febrero -apelación 112/00 - o 17 de mayo - apelación 51/01 - de 2001 ....

En este mismo sentido debemos recordar el criterio que el Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29 de marzo de 1993 en los siguientes términos: "Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a quo,..."

También sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 2017 dictada en rollo 518/2016 ."

En línea con lo anterior, es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional.

CUARTO.- Sobre la relación de causalidad y la antijuridicidad del daño en la responsabilidad de la Administración sanitaria.

I/ Para dar correcta y debida respuesta a la pretensión del reclamante, hoy apelante, hemos de recordar la doctrina de la jurisprudencia referida a los criterios a tener en cuenta en orden a la determinación de si la actuación médica ha sido correcta, lo que nos lleva, ineludiblemente al criterio de la lexartis.

Traemos a colación por su interés para el caso la sentencia dictada por esta misma Sala en un caso similar, también de responsabilidad patrimonial sanitaria dictada en rollo 361/2022 según la cual:

"Sabido es, así lo tiene dicho consolidada jurisprudencia del TS y esta misma Sala que, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable ) sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso , la sanidad o la salud del paciente " STS 21 enero de 2021

Esta Sala en sentencia dictada en rollo 350/2013 dijo:

"SEGUNDO. -Principiaremos por el examen de la cuestión de fondo, para lo que se ha de dilucidar si la valoración de la prueba practicada en los presentes autos por la Juez "a quo", en orden a la determinación de si existe nexo causal entre el daño producido, PBO, y la actuación sanitaria médica prestada, es o no, acertada.

A estos efectos partiremos de la doctrina jurisprudencial consolidada de que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría a la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la administración garantizar en todo caso la sanidad o la salud del paciente, por ello se dice que la actividad médica y la obligación del profesional es de medidas y no de resultados.

A mayor abundamiento recordaremos lo declarado por esta misma Sala en st dictada en el rollo de apelación 317/2006 de fecha 5 de diciembre de 2006 según la cual:

"TERCERO.- La relación de causalidad y la antijuridicidad del daño en la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 106.2 de la Constitución , establece el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que "los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualesquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos"; agregando el artículo 141.1 de la misma Ley que "sólo serán D

indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley" y que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos...".

De la citada normativa se desprende, entre otros requisitos de la responsabilidad patrimonial reclamada, que no hace al caso examinar aquí, a) la exigencia de un nexo de causalidad entre el daño sufrido y el funcionamiento - normal o anormal- del servicio público, y b) la antijuridicidad o ilegitimidad del daño, predicable cuando el afectado no tenga el deber jurídico de soportarlo.

Tratándose de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, estos requisitos ofrecen matices propios o peculiares que es preciso considerar, junto a los que también presentan las causas de exoneración de la responsabilidad por fuerza mayor (excluyente de la causalidad) o por los denominados "riesgos del desarrollo" (excluyentes de la antijuridicidad).

Debe de entrada recordarse que el carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración permite hacer abstracción de la culpa o negligencia del personal a su servicio, pero no establecer una responsabilidad por el resultado que no sea causalmente reconducible al funcionamiento mismo del servicio público. Tratándose, en particular, de la Administración sanitaria, para que tal relación causal sea apreciable no basta sólo la conexión material del daño con la prestación asistencial dispensada. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2005 , no cabe declarar su existencia "por el hecho de que el resultado lesivo se haya producido con ocasión de la actuación de un centro público sanitario", lo que -como repetidamente se ha puesto de relieve vendría a constituir a la Administración en aseguradora universal (cfr. ss. 19 junio 2001 y 26 febrero 2002 ). La apreciación de aquel nexo causal exige que el daño sea además objetivamente imputable a la actividad sanitaria desplegada o debida por el servicio público, esto es, a las medidas aplicadas u omitidas en el desarrollo de la misma, y no a causas o circunstancias propias del proceso o de la patología atendidos en ella, que una correcta prestación sanitaria no habría podido tampoco dominar en el actual estado de la ciencia y de la técnica médicas, dadas sus limitaciones, la complejidad de los factores que inciden en su aplicación y la misma fragilidad de la condición humana. Así, la jurisprudencia ha rechazado la declaración de responsabilidad patrimonial ante lesiones cuyo origen no reside en la forma en que se prestó la asistencia sanitaria sino en la propia patología del paciente ( s. 14 julio 2001 ), apreciándola por el contrario en lesiones causalmente atribuibles a una inadecuada actuación médica ( ss. 30 octubre 1999 , 10 octubre 2000 y 7 junio 2001 , entre otras muchas).

Siendo por lo demás la obligación de la medicina asistencial y, por extensión, de los servicios públicos que la prestan, de medios y no de resultados ( ss. 14 octubre 2002 , 10 junio 2003 y 19 octubre 2004 ), no siempre la falta de consecución de éstos o la derivación de resultados indeseados son por sí solas indicativas de una deficiente o inadecuada prestación sanitaria, que en todo caso ha de enjuiciarse atendiendo a la actividad desplegada y su adecuación a la lex artis ad hoc.

El daño desencadenante de la responsabilidad patrimonial ha de ser además antijurídico, en el sentido de que quien lo padece no se halle en el deber jurídico de soportarlo; lo que no sucederá -a tenor de lo prevenido en el precitado artículo 141 de la Ley 30/1992 - "cuando el daño se derive de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse".

TERCERO.- Habida cuenta de los términos en que se plantea e presente debate, como ya señalo esta Sala en aquella st, la relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio, es un extremo cuya prueba incumbe a quien demanda la declaración de responsabilidad aunque esta regla general debe conjugarse con las especiales derivadas de la facilidad o dificultad probatoria, siendo así que, el nexo de causalidad requiere una cumplida demostración, más allá de las meras conjeturas o suposiciones, si bien la jurisprudencia viene teniéndola por acreditada cuando concurre una alta o cualificada probabilidad (st TS 21 de diciembre 2005). Así entonces, la Sala, examinando de nuevo la controvertida relación de causalidad, se ve en la precisión de volver sobre la prueba practicada, singularmente sobre la pericial médica y los resultados, en buena medida divergentes, de los dos informes aportados y sometidos a contradicción en autos, analizando sus opuestas (o no tanto), valoracionesa la luz de las reglas de la sana crítica a que la Ley remite su apreciación ( art. 348 LECiv ). Dicho esto, nos encontramos con un claro problema de prueba, por lo que se han de tener en cuenta las reglas generales contenidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de que corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que obligatoriamente se desprenda, según las normas jurídicas, a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y corresponde al demandando la carga de probar los hechos que conforme las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Estas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado en el sentido de que, se deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio."

QUINTO.Sobre el error en la valoración de la prueba por la juez a quo. Valoración informes periciales, consideraciones generales. circunstancias del caso concreto.

Llegados a este punto, procedemos a analizar los reproches imputados a la sentencia en el recurso de apelación.

I/ Se alega por el apelante que carece la sentencia de motivación adecuada y lógica en la valoración de la prueba al acogerse íntegramente el contenido del informe pericial emitido por el perito de parte demandada. Se queja la apelante de que se ampare la juez en la profesionalidad y años de experiencia de perito parte demandada dotándole de mayor cualificación técnica al perito de la demandada respecto del suyo, por el especifico conocimiento que tiene sobre la cuestión, una mayor idoneidad para el examen y valoración de la actuación sanitaria, y, discrepa decimos, porque a juico del apelante el perito no tiene experiencia ninguna en la enfermedad de Castleman, cuando además, esta enfermedad no es una especialidad propia de la especialidad de urología.

II/Pues bien, lo primero que tenemos que decir al respecto son algunas consideraciones generales sobre la valoración de los informes periciales; así:

la resolución de la controversia exige atender especialmente a los instrumentos probatorios de carácter eminentemente técnico

* los informes de los peritos no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana critica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes

* también la JPA ha reiterado que los informes periciales: se han de ponderar conforme a las reglas de la sana critica; y, ¿en qué consiste la sana crítica? La jurisprudencia ha intentado precisar el concepto de sana críticaseñalando que cuando hablamos de este tipo de reglas no nos encontramos ante normas codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. En este sentido señala la STS, núm. 141/2021, 15-03-2021,

* es fundamental que el perito tenga una formación y experiencia específica en el área relacionada con el conflicto

* es asimismo criterio a tener en cuenta la amplia experiencia en la elaboración de informes y que haya participado anteriormente en procesos judiciales tendrá un mayor conocimiento sobre las expectativas y exigencias de un juicio.

III/ Sentado lo anterior, una detenida lectura del se constata que fundamento jurídico Cuarto de la sentencia permite a esta Sala colegir que la valoración que realiza la juez a quo de la prueba se ajusta a su resultado y lo hace, además, de manera lógica y conforme a la sana crítica - arts. 326 y 348 LEC- y exponiendo con atino y método los razonamientos lógicos y fácticos que le llevan a las conclusiones que alcanza. El que otorgue prevalencia al informe pericial del Dr. Jesús Ángel, como especialista en urología, respecto del perito Dr. Baldomero, anestesista entra dentro de lo razonable y de las elementales directrices de la lógica humana; la experiencia, y el grado de conocimiento sobre el área médica del conflicto que tiene el Dr. Jesús Ángel está fuera de toda duda, como también lo está que, puesto que fueron precisamente urólogos quienes trataron inicialmente al recurrente, le requirieron pruebas diagnósticas, y, en fin, le diagnosticaron y le recomendaron la intervención quirúrgica y, la realizaron, y considerando además, la zona anatómica donde se encontraba el problema médico, sin olvidar que el actor acudió a los servicios sanitarios por presentar hematuria, que la masa todo ello lleva a esta Sala a compartir con la juez a quo que el perito de la parte demandada como especialista en urología está más capacitado para dictaminar en el área médica a la que se circunscribe el conflicto judicial, y el más idóneo para valorar la actuación médica preoperatorio y la intervención como tal. No podemos dejar de mencionar en este momento, que las especialidades médicas que valoraron el caso del paciente fueron, como refleja el propio recurrente en su recurso, medicina interna, patología, radiología y urología, no mencionándose la de anestesia que es la que tiene su perito Dr. Baldomero, lo que no hace sino evidenciar la falta de sustento de su argumento y avalar lo certero de la sentencia al considerar que las opiniones del perito Dr. Jesús Ángel están mejor fundadas que las del perito Dr. Baldomero.

Y a ello no obsta Que el Dr. Jesús Ángel no haya tratado nunca una EC, que ha quedado probado que es una enfermedad extremadamente rara y excepcional, y no invalidaría sus consideraciones apoyadas no solo en la bibliografía existente sino también en su experiencia realizando cirugías urológicas. No se ha desvirtuado de contrario la afirmación del perito Dr Jesús Ángel de que "los urólogos tienen experiencia en estas cirugías" refiriéndose a las de resección quirúrgica completa de masas paravesicales, que fue el diagnóstico inicial que motivó la intervención ante la sospecha de malignidad de aquella.

En fin, la adecuación de la participación del S. Urología queda fuera de toda duda no solo por la localización de la masa, en pelvis, No aprecia esta Sala error palmario de la juez en orden a dar prevalencia, informe pericial del urólogo frente al del anestesista.

SEXTO.Sobre la actuación médica preoperatoria.

I/Llegados a este punto, hemos de examinar si la actuación médica preoperatoria es conforme a la lex artis.

En relación con lo anterior el apelante reprocha a la sentencia la errónea valoración de la prueba en orden a la actuación médica preoperatoria, pues, tal y como se desprende del informe pericial de anestesista, " no se alcanzó un diagnóstico microscópico definitivo, ya que se haberse obtenido, se habría concluido que estábamos en presencia de una enfermedad de evolución, a priori, benigna"y critica que siendo imposible la toma de muestra con biopsia realizada con aguja gruesa por el intenso dolor que presentaba el paciente por las numerosas terminaciones nerviosas presacras, ésta podría haberse llevado a cabo bajo anestesia general o incluso se podría haber tomado la muestra en el quirófano por parte de Urología, llevando a cabo una intervención menos agresiva, por laparoscopia.

Denuncia que no pudieron valorarse alternativas terapéuticas o tratamientos adyuvantes por el Servicio de Urología, ni tampoco pudieron consensuarse éstos con otros especialistas. En sede judicial, en relación con el preoperatorio, explicó que el abordaje del cuadro clínico debía ser multidisciplinar.

La parte demandada sostiene por contra que se hicieron las pruebas necesarias en el estudio diagnóstico, pero posibles, y sin riesgo para el paciente, siendo que la biopsia en la pelvis es muy arriesgada, y aun cuando se hubiera hecho otra biopsia, el resultado hubiera sido en todo caso la extirpación por existir masa con ganglios afectados y sospecha de malignidad.

Y señala que la sentencia ha dado respuesta pormenorizada a las cuestiones planteadas por la parte demandante

II/ Pues bien, expuestas las posiciones de las partes, ya podemos anticipar que procede desestimar este motivo de apelación. La valoración de la pericial por la juez a quo, poniendo en relación ambos informes periciales (para concluir la preferencia por el informe emitido por el urólogo), incluidas sus declaraciones en sede judicial, con el resto de documental practicada en autos, es atinada, racional y lógica. No tenemos elementos de convicción que contradigan que el paciente fue correctamente estudiado con pruebas de imagen, clínicas y de biopsia, en la medida en que fueron viables, para llegar al diagnóstico más certero posible, y, siendo que con ellas se aprecia la existencia de masa paravesical indeterminada, masa con ganglios afectados y sospecha de malignidad, no se puede concluir, sino que el preoperatorio fue adecuado. En lo que se refiere a las biopsias, lo cierto es que esta técnica se intentó, y se intentó en las dos modalidades mediante una biopsia con aguja fina, y, al no haber material suficiente para ello, con aguja gruesa, lo que tampoco se pudo hacer a resultas del intenso dolor que padecía el paciente, sin que fuera imprescindible haberla practicado con anestesia general porque al estar los intestinos encima de la masa, podía haberse causado peritonitis/perforación del intestino, no siendo tampoco adecuada la repetición de la PAAF, por la elevada tasa de falsos positivos que tiene asociada en así, el perito señalaba que hay que tener en cuenta que los riesgos asociados a estas técnicas revelan la innecesaridad de haber realizado una toma de muestra de la PAAF con anestesia total, o en quirófano, pruebas que, por otro lado, no hubieran concedido un diagnóstico definitivo. Se sopesaron las opciones, y se determinó que la única opción válida era la cirugía, por un lado, como técnica curativa y como técnica diagnóstica, al aprovecharse para obtener el tejido necesario para análisis anatomopatologico y conseguir así, un diagnóstico definitivo.

Por tanto, con anterioridad a la cirugía, además de la exploración en la que se palpó un pequeño nódulo en base derecha, de tacto más inflamatorio que tumoral, al paciente se le realizaron varias pruebas diagnósticas (ecografía abdominal, TAC abdominal, biopsia con aspiración de agua fina, PET, radiografía de tórax, TAC torácico, etc) que, si bien no ofrecieron resultados concluyentes, sí eran suficientes para la sospecha de malignidad de la masa pélvica localizada (en efecto, se objetivó una tumoración paravesical derecha de 58x44 mm, que, tras el TAC se confirmó como lesión ilíaca derecha, de 52x47 mm con adenopatías en eje ilíaco derecho de la bifurcación artoilíaca"), que dio lugar a que, valorado en sesión clínica del Servicio de Urología, ante la sospecha existente en dicho momento, de tumor retroperitoneal maligno, se decidiera la resección quirúrgica, mediante la extracción completa de la masa tumoral, decisión que entiendo indicada la exploración y las pruebas de imagen que se le realizaron con anterioridad a la intervención fueron suficientes, pues no existen análisis de sangre definitivos ni biomarcadores para diagnosticar la enfermedad añadiendo a todo ello que la decisión de exéresis de la masa pélvica, alcanzada por el Servicio de Urología de forma consensuada, se considera indicada decaen también los pretendidos reproches consistentes en que no se tuvieron en cuenta otras opciones terapéuticas, ni la posibilidad de una resección menos agresiva. Y siendo que además se hizo un control vascular previo a la exégesis de la masa todos los medios proporcionados por el estado de la ciencia de los que se pueda disponer. Y, de nuevo recordaremos, que ninguna prueba pericial en contrario ha desvirtuado estas conclusiones.

Por lo demás, y en orden a si la intervención quirúrgica era necesaria, al hilo de lo expuesto, y no existiendo alternativas curativas, y descartada la procedencia de la embolización, ya que ésta habría reducido la sangre arterial, pero no el flujo de sangre en las venas presacras, que son las que produjeron la hemorragia. Tampoco se consideró el tratamiento previo con quimioterapia o inmunoterapia porque, tal y como se infiere de la prueba pericial practicada, y así lo aprecia la juez a quo, se ha de conocer previamente el tipo de tumor y el diagnóstico previo de EC, lo que no se tenía en este caso, atendiendo a la dificultad diagnostica de la enfermedad, y a que el diagnostico se obtiene con el estudio anatomopatologico como se ha dicho.

Precisado este extremo, y en relación con el diagnostico final de enfermedad de Castleman (hiperplasia angiofolicular linfoide), es esta una enfermedad rara, en su modalidad unicéntrica, que suele ser asintomática en la mayoría de los casos, sin que exista en la actualidad consenso para su tratamiento, como se señala en el artículo científico aportado con la contestación a la demanda por la Administración como documento 2, titulado "Enfermedad de Castleman unicéntrica retroperitoneal: reporte de un caso y revisión de la literatura",que ha tomado en consideración la juez a quo, en el que se indica que no se han establecido análisis de sangre definitivos ni biomarcadores para diagnosticar la enfermedad, sin que las investigaciones radiológicas jueguen mucho papel en el diagnóstico, teniendo en cuenta que puede simular una patología tanto inflamatoria como maligna, no obteniéndose un diagnóstico final sino harta después de la histopatología,y estando reservadas las otras opciones terapéutica distintas a la cirugía para la enfermedad de Castleman multicéntrica -supuesto distinto al que nos ocupa.

Se ha de desestimar, entonces, en este punto el recurso de apelación.

SEPTIMO.Sobre el error en la valoración de la prueba en la intervención quirúrgica.

Plantea el recurrente que durante la cirugía se produjo la lesión del nervio ciático, la cual, era evitable, ya que fue fruto de una maniobra derivada de una complicación acaecida y cuyo resultado excede de lo previsible. Explica en su demanda que se produjo un sangrado intraoperatorio, el cual, sin embargo, no puso en riesgo la vida del paciente, ya que las constantes vitales permanecieron estables durante toda la intervención, no se precisó de mediaciones vasoactivas ni de transfusión de hemoderivados, y la reposición sanguínea se realizo fue exclusivamente con sueros, lo que no se corresponde con una hemorragia de tanto volumen, ya que de haber sido así, según la talla y peso del Sr. Joaquín, debería haber salido de quirófano con una hemoglobina de 8.9, mientas que salió con 12 puntos. A su entender, el volumen de sangre perdido fue de 1500 ml, lo que no puede justificar la lesión del nervio ciático, por cuanto no nos encontraríamos ante una situación de emergencia para el paciente. En la medida en que la pérdida de sangre era algo esperado, ya que la resección completa del tumor lleva aparejado dicho riesgo, la hemostasia que hubo de realizarse es algo inherente a este tipo de cirugías, con abordaje complejo, profundo y rodeado de estructuras vasculares, sin que ello deba suponer el daño de estructuras adyacentes, ajenas al propio sangrado.

La parte demandada se opone a este motivo de apelación al considerar la ejecución de la cirugía realizada el 8 de septiembre de 2020 fue correcta y que la lesión del nervio ciático fue consecuencia de la resolución de la complicación hemorrágica que apareció durante la misma produciendo una situación de emergencia que fue también correctamente solventada. Situación de emergencia no mencionada por el recurrente en su escrito ya que contradice frontalmente su argumento y que fue inevitable.

II/ Podemos ya adelantar que esta Sala no aprecia tampoco en este apartado, errónea, arbitraria, irracional o ilógica valoración de la prueba practicada en estos autos por la juez a quo.

Veamos. en la hoja operatoria, a diferencia de lo señalado por el Sr. Baldomero, se indica que el sangrado fue abundante, de 2.500 cc, (que según el Dr. Jesús Ángel se sitúa en 2.600 cc basándose en el protocolo quirúrgico). La gravedad de dicha hemorragia, con una incidencia el 3-9%, es descrita por éste en su informe, al indicar que antes del nervio ciático se encuentran las arterias y las venas ilíacas comunes e internas con todas sus ramas, siendo imposible realizar una disección y control de las ramas venosas en dicha área, al estar muy pegadas al plexo lumbosacro que discurre más en profundidad. Explica que, en caso de hemorragia de estas venas, la hemostasia se realiza con electrocoagulación, puntos transfixiantes, sustancias hemostáticas y packing con compresas, por lo que, teniendo en cuenta que antes de la cirugía se realizó control vascular previo de la arteria ilíaca interna, para prevenir su sangrado, y que la hemorragia de la vena presacra fue solventada con la colocación de puntos hemostáticos y remate con Tachosil/Surgicel. Se produjo la lesión del nervio ciático, si, y se puede considerar como una suerte de indeseable efecto de la hemorragia producida y de las técnicas hemostáticas desarrolladas para atajar la citada hemorragia, al existir emergencia vital. Sabemos que se lleva a cabo mediante la colocación de puntos transfixiantes (que consisten en atravesar la vena con aguja e hilo y anudar), los cuales, teniendo en cuenta la, tal y como se infiere de la pericial practicada en autos, profundidad del campo quirúrgico, así como la dificultad de visión de las estructuras anatómicas derivada de la hemorragia, pueden ser incluidos en otras estructuras anatómicas, como ocurrió, desgraciadamente en el supuesto que nos concierne. Sobre el particular, el Dr. Jesús Ángel indica que en la pelvis menor es imposible disecar e individualizar los vasos presacros de las estructuras nerviosas, por la cantidad de nervios, venas y arterias que existen en dicha zona, por lo que la hemostasia en el fondo de la pelvis se realiza con puntos transfixiantes. Y llega a afirmar el perito que el daño a las estructuras posteriores a la vena presacra resulta inevitable,sin que ello, como indicó en sede judicial, sea constitutivo de mala praxis, teniendo en cuenta la situación de emergencia vital que supone la hemorragia intraoperatoria, que cabe suponer y así lo afirmaba el perito y lo recoge la juez a quo, requiere la toma de decisiones inmediata. En todo caso, se ha de volver a recordar que el recurrente tenía la carga de acreditar que tales técnicas de hemostasia en su caso no fueron acordes a la lex artis, y nada de esto se ha hecho.

Dicho en otras palabras, tal y como se recuerda por la jurisprudencia la evaluación del supuesto, de medidas a adoptar y de las efectivamente actuadas, ha de hacerse trasladándonos al momento inicial y desde ahí siguiendo el curso de lo que fue acaeciendo y no a la inversa, esto es, una vez que se conoce el diagnóstico ir hacia atrás, no pudiendo valorarse de esa manera el acomodo a la lex artis (en tal sentido STSJS del País Vasco, sección 3ª, de 22 de noviembre de 2.023.

En atención a lo expuesto se ha de desestimar, asimismo, este motivo de apelación.

OCTAVO.Sobre el pretendido déficit en el consentimiento informado.

I/ Nos resta por analizar el pretendido déficit del consentimiento informado.

La juez a quo en la sentencia recurrida parte de lo dispuesto en el art 10 de la Ley 41/2002, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones información y documentación clínica, y que son las circunstancias objetivas y subjetivas que concurren en cada caso, las que nos indicarán el efecto jurídico que puede producir en atención a la operación quirúrgica indicada o tratamiento médico y nunca de forma generalizada, la ausencia o insuficiencia de consentimiento informado en el sentido de si podrá constituir un factor determinante de la responsabilidad patrimonial en la prestación del servicio público sanitario.

El apelante sostiene el déficit de información o déficit del consentimiento informado, en síntesis, en la falta de la inclusión del riesgo de un daño de estructuras nerviosas en el documento para la exéresis de la masa y por cuanto que en contra de lo referido en la Sentencia de primera instancia, si considera que el mismo era un riesgo a contemplar a la vista de las circunstancias concretas de este caso, que son la localización del tumor (próximo a estructuras nerviosas), la dificultad de visión (profundidad del acto quirúrgico) y el alto riesgo de sangrado. Y se remite además al dictamen del Consejo de Navarra.

Se opone la parte demandada al considerar en síntesis, que al paciente se le informó de los riesgos de la operación, entre los que se encontraba el de hemorragia, consintiendo en someterse a la operación, firmando el documento de consentimiento informado para extirpación de masa pélvica que se ajusta al de la Sociedad Española de Urología y que incluye el citado riesgo; y, por otra parte, que no existe obligación de informar de un riesgo excepcional -lesión nerviosa- derivado, además, de la solución de una complicación imprevista e inevitable aparecida durante la intervención.

II/ Para dar correcta respuesta jurídica a esta relevante cuestión hemos de comenzar por señalar algunas consideraciones sobre su tratamiento jurisprudencial.

La doctrina jurisprudencial que se refleja en SSTS como la de 4 de diciembre de 2009 ( rec.3629/2005), de 20 de noviembre de 2012 ( rec.4598/2011), 21 de diciembre de 2013 ( rec.4229/2011) o 30 de abril de 2013 ( rec. 2989/2012), concluye:

1) El defecto del consentimiento informado es considerado por la jurisprudencia como incumplimiento de la "lex artis" en cuanto constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario; La insuficiencia de la información debida al paciente constituye por sí sola infracción de la lex artis. El deber de información tiene carácter autónomo. STS de 2 de enero de 2012 , Rec. casación 6710/2010que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente

2) No todo incumplimiento del consentimiento informado comporta responsabilidad, pues se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo, de manera que la intervención satisfactoria y sin daño deviene inocua la falta de consentimiento.

3) Si existe secuela previsible, pese a ajustarse la intervención a la "lex artis", la falta de consentimiento informado comporta un daño moral, susceptible de resarcimiento. Se exceptúan de indemnización y reproche los casos de actuaciones médicas conformes con la "lex artis" en las que se origina un resultado dañoso por un riesgo atípico, imprevisible o fuerza mayor, supuesto en el que la jurisprudencia entiende que se rompe el nexo causal entre la prestación del servicio y el resultado dañoso;

El consentimiento y la información expuesta previamente ha de ajustarse a estándares de razonabilidad y, por tanto, no cabe desde esa premisa exigir una información que abarque cualquiera hipótesis posible pero ostensiblemente improbable con arreglo a los protocolos y estado de la ciencia médica; Hemos dicho en multitud de ocasiones también, que la información previa a la actividad médica no puede ser excesiva, ilimitada, ya que de lo contrario puede contrarrestar la finalidad de la misma. No cabe pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes pues el exceso produciría un efecto contrario a la finalidad de claridad y ponderación exigida por el instituto del consentimiento informado.

4) A falta del documento relativo a su prestación, incumbe a la Administración por inversión en la carga de la prueba la acreditación sobre el cumplimiento de las formalidades que exige el consentimiento informado, que comprenden, entre otros aspectos, no sólo los riesgos inherentes a la intervención sino también los posibles tratamientos alternativos;

5) En caso de daño derivado de la falta o insuficiencia de consentimiento informado sobre riesgos típico, descritos como habituales en la literatura médica común, ha de determinarse una indemnización con referencia al derecho del paciente a obtener la información esclarecedora, debiendo ponderarse sólo el monto de una indemnización que responda a la privación de aquel derecho y de las posibilidades que, en otro caso, se tenía. que se han de aplicar estandares de razonabilidad .

Ello va más allá de formularios estereotipados puesto que implica que el médico ha de observar tanto la capacidad del paciente de entender la información que se le ofrece como la situación concreta en la que se encuentra y las posibilidades de éxito, fracaso, mejoría, etc. Es una compleja relación que requiere análisis caso por caso atendiendo a las circunstancias concurrentes.

III/ A mayor abundamiento no podemos dejar de recordar el criterio de la Sala en casos anteriores. Citaremos a este respecto la st dictada en el rollo 196/2024 según la cual:

"En cuanto a este motivo, esta Sala se ha pronunciado con anterioridad acerca de la amplitud y alcance del mismo, para considerarlo conforme con la "lex artis" y así en Sentencia del 11 de diciembre de 2020 ( ROJ: STSJ NA 620/2020 - ECLI:ES:TSJNA:2020:620 ) Sentencia: 342/2020, Recurso: 365/2020 , fundamento de derecho octavo se dijo; "(...)Se ha dicho en la sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada-puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica-no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario. Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración).

QUINTO. - Y una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales como aquí se invoca respecto a la primera intervención. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar. Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Lo que falta en el primer documento es la ausencia de esa eventual complicación (apertura vesical) de la intervención con su subsiguiente secuela para que el paciente, ejerciendo su derecho a la toma de decisiones, hubiera decidido aceptar o no la intervención a la vista de una posible consecuencia lesiva grave, aunque fuere de acaecimiento infrecuente pero no improbable. El contenido del consentimiento informado comprende transmitir al paciente, es decir a la persona que requiere asistencia sanitaria todos los riesgos a los que se expone en una intervención quirúrgica precisando de forma detallada las posibilidades, conocidas, de resultados con complicaciones. De esa manera se refuerza el derecho a la autonomía del paciente.

Traemos asimismo a colación por su interés para el caso , la STS antes citada de 9 de mayo de 2017 según la cual : " Ciertamente la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, exige que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. Pues bien, la forma, con carácter general, para prestar dicho consentimiento, ex artículo 8.2 de la citada Ley 41/2002 , es la verbal. Ahora bien, esta norma general tiene excepciones, cuando se trate de una intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Siempre dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos. ....Además, hemos añadido, en Sentencia de 4 de abril de 2006 (recurso de casación nº 3409 / 2002 ), que " No obstante, tal y como se recoge en sentencia de 26 de febrero de 2004 , "aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente (mío) y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que se afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad"(los subrayados y la negrita son de esta Sala)

En todo caso y más a más, en lo que se refiere a la infrecuencia del riesgo producido y su omisión en el documento de consentimiento informado , hay que traer a colación STS ( Sala de lo Civil ) de 30 junio 2009 según la cual : la sentencia recurrida infringió el art. 10.5 de la Ley General de Sanidad , en relación con el art. 1902 CC , al considerar ""imprevisible"" una complicación descrita en la literatura científica con una estimación de frecuencia del 3,5%, confundiendo por tanto el tribunal sentenciador frecuencia con previsibilidad, como alega la parte recurrente, ya que la circunstancia de que el riesgo de una intervención sea poco probable no exime, si es conocido por el médico o debe serlo, de informar al paciente acerca del mismo. Y como quiera que en el presente caso no hubo información alguna del riesgo típico de la lesión del nervio ciático, según se desprende de la motivación de la sentencia recurrida e incluso de lo alegado por el propio cirujano demandado al contestar a la demanda y tal lesión efectivamente se produjo, la conclusión no puede ser otra que la de la responsabilidad del referido cirujano por no haber dado a su paciente la oportunidad de evitar esa lesión no consintiendo la intervención, de consultar otras opiniones o de, sopesando el riesgo, confiar la intervención a un determinado especialista o decidir que se hiciera en un determinado centro hospitalario(...)

El riesgo típico no puede desempeñar una doble función exculpatoria: del mal resultado de la intervención, por ser típico, y de la omisión o insuficiencia de la información al paciente por ser poco frecuente e imprevisible, pues tipicidad e imprevisibilidad son conceptos excluyentes en un juicio sobre la responsabilidad del profesional médico"

IV/ 1. Pues bien, expuesto todo lo anterior, y descendiendo de nuevo a nuestro caso, tenemos que en el consentimiento informado firmado por el paciente el día 1 de septiembre de 2.020, para la cirugía de laparotomía exploradora, biopsia intraoperatoria, exéresis de masa inguinal, linfadenectomía inguinal ampliada, se precisaba que la exploraciónera de riesgo alto, salvo complicaciones, y recogía las complicaciones más frecuentes, describiendo las mismas como acontecimientos imprevisibles, más o menos frecuentes y graves, que pueden ocurrir tras la exploración, indicando como tales el sangrado, la infección y la fístula urinaria o digestiva; en el documento no se contempla, como complicación la lesión del nervio ciático acontecida.

El déficit de información alegado, viene advertido, y comparte esta Sala la tesis del apelante, por la falta de la inclusión del riesgo de un daño de estructuras nerviosas en el documento que obra en autos, para la exéresis de la masa y por cuanto que en contra de lo referido en la Sentencia, si consideramos que el mismo era un riesgo a contemplar a la vista de las circunstancias concretas de este caso, que son la localización del tumor (próximo a estructuras nerviosas), la dificultad de visión (profundidad del acto quirúrgico) y el alto riesgo de sangrado.

No se puede generalizar un consentimiento informado idéntico para todas las cirugías en pelvis menor y ampararse en la escasa probabilidad de la ocurrencia de un concreto daño. Porque precisamente la generalización de esta información no abarca las circunstancias propias de un caso en concreto y, en concreto, de esta concreta intervención.

Si el tumor a extirpar se encuentra próximo a una zona donde hay estructuras nerviosas, como es el caso, resulta lógico pensar que, aunque el CI genérico no contempla este riesgo, el mismo en ese caso era previsible, y ello con independencia del porcentaje de probabilidad de que el mismo finalmente aconteciese.

Dispone el art. 42 ley Foral 17/2010, de 8 de noviembre, de derechos y deberes de las personas en materia de salud en la Comunidad Foral de Navarra:

1. Todas las personas tienen derecho a recibir toda la información disponible sobre su proceso y sobre la atención sanitaria recibida.

2. La información debe formar parte de todas las actuaciones asistenciales, permitiendo comprender la finalidad y la naturaleza de cada intervención, así como sus riesgos y consecuencias.

3. Deberá respetarse la voluntad del paciente de no ser informado. El escrito de renuncia deberá ser incorporado a la historia clínica y podrá ser revocado en cualquier momento. Podrá restringirse el derecho a no ser informado cuando sea necesario en interés de la salud del paciente, de terceros, de la colectividad o de las exigencias terapéuticas del caso, debiendo hacer constar dicha circunstancia en la historia clínica.

4. La información, como regla general, se proporcionará al paciente verbalmente, dejando constancia escrita en la historia clínica. Esta información deberá darse de forma comprensible, adaptada a cada situación, de manera continuada y con antelación suficiente a la actuación asistencial para permitir a la persona elegir con libertad y conocimiento de causa.

5.Corresponde al profesional sanitario responsable del paciente garantizar el cumplimiento del derecho a la información.

Contemplar el riesgo de daño de alguna estructura nerviosa en este caso, no solo no resultaba exacerbado, sino que en vista de los informes y aclaraciones periciales resultaba un riesgo a contemplar.

El Dr. Jesús Ángel aclaró en el acto del juicio, que en la zona presacra se encuentran el nervio ciático además de las venas y arterias presacras.

Igualmente indicó que "si se realiza una hemostasia en plexo venoso presacro corremos el riesgo de lesionar el nervio ciático", por lo que, el riesgo del daño del ciático existía a pesar de no haberse contemplado en el consentimiento informado. Por ello podemos afirmar que no estamos ante un riesgo derivado de un riesgo, si no un riesgo en sí mismo.

Todo lo ocurrido durante la cirugía entraba dentro de lo previsible, incluida la dificultad de visión del campo quirúrgico y así lo corroboró también el Dr. Jesús Ángel. "Toda cirugía en la pelvis menor es un campo profundo y sangrante y que dificulta la visión" "La hemostasia hay que hacerla en todas las cirugías".

Tenemos por otro lado, mas a mas, el informe de la Biopsia y PAAF, que precisamente pone de manifiesto que el dolor en la punción venía ocasionado por las múltiples terminaciones nerviosas presacras.

Esto sitúa en el lugar del acto quirúrgico, a los nervios presacros, entre los que dice también con rotundidad el Dr. Jesús Ángel que se encuentra también el ciático.

Por lo tanto, ¿cómo no se contempló como posible riesgo el daño de alguna estructura nerviosa? Reiteramos en que, si existía riesgo de dañar un nervio por la proximidad del campo quirúrgico con otras estructuras o por el riesgo de un profundo sangrado próximo al mismo, en todo caso debería de haberse incluido dicho riesgo en el consentimiento informado.

Por lo demás, tal y como apuntaba el apelante, el Consejo de Navarra, en un extenso dictamen donde, previo estudio de la legislación y jurisprudencia existente, resuelve que en este caso se hubo una manifestación anormal del servicio sanitario al considerar que si bien el Sr. Joaquín fue informado respecto de la dificultad de la operación a la que fue sometido y de riesgos que podían producirse, esta información no fue suficiente, no satisfaciendo en toda su extensión y completud la obligación de información que se exige a los profesionales médicos antes de la intervención, a fin de que tomara una decisión libre e informada sobre los beneficios y riesgos de la extirpación del tumor paravesical que padecía que se hallaba ubicado en una zona compleja.

Por tanto, en este punto no comparte la Sala la apreciación de la juzgadora. El daño producido está vinculado o ligado causalmente a la intervención, y es traducción de un riesgo típico o asociado a ella del que el paciente debió ser informado previamente a su realización como premisa para la obtención de su consciente y libre consentimiento.

Se trataría de un daño moral en sí mismo, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención, de modo que el alcance de la indemnización vendrá determinado por la valoración de este daño moral, y no por la cuantificación del daño corporal.

Somos conscientes de que habrá que hacer un juicio hipotético para dilucidar si el paciente, de haber conocido antes de la actuación médica el riesgo que podría sufrir, hubiera prestado o no su consentimiento, y por lo tanto si se hubiese realizado la intervención, y consiguientemente si no se hubiese generado el daño. Pero, no se suscita debate propiamente dicho sobre esta cuestión en la presente Litis, por lo que no se ha de profundizar al respecto. Está claro que también supuso una pérdida de oportunidad en esa franja intermedia de incertidumbre causal ante la verosimilitud de que hubiese consentido la intervención si se evalúan todas las circunstancias concurrentes.

Traeremos asimismo a colación la STS 3ª, 9-10-12 según la cual la indemnización debe atender a retribuir el daño moral causado al paciente precisamente por la pérdida de oportunidad del derecho del paciente a decidir lo que crea más oportuno en orden a la actuación médica" o la STS 3ª, 2-10-12 donde se afirmaba que se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí, si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba ser sometido. De Igual manera, para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable ha de existir un sufrimiento o padecimiento psíquico o espiritual ( SS 23 de julio de 1990, 22 mayo 1995 y 27 septiembre 1999) y una situación de impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, temor o presagio de incertidumbre ( SS. 6 julio 1990 y 22 mayo 1995

2.El problema que ahora nos concierne es el de determinar y valorar el daño indemnizable, lo que no está exento de dificultad. "esa misma STS señalaba con toda la dificultad que una valoración de este tipo tiene al no haber parámetros objetivos a los que ajustarse, siendo inevitable la subjetividad - como han dicho diversas sentencias del Tribunal Supremo: SSTS. 20-7-1996 21-4-1998 y 13.7 -2002 - esta Sección considera razonable la condena a la Administración demandada a pagar al recurrente la cantidad de 300.000 euros, lo que supone la estimación parcial de la demanda".En supuestos de inexistencia o insuficiencia de consentimiento informado, hemos fijado indemnizaciones que fluctúan entre los 30.000 y los 60.000 euros, y confirmado indemnizaciones mayores otorgadas por las Salas de instancia en función de las circunstancias del caso concreto. En este sentido la parte recurrida cita la sentencia de 21 de marzo de 2007 (recurso 7394/2002). En todo caso las cuantías obedecen a la casuística, en función de las consecuencias lesivas. En el presente caso se fija la cuantía en 300.000,- euros, que la Sala entiende proporcionada a la Universidad Internacional de Andalucía, 2013 24 entidad de las lesiones sufridas. Sobre la cuantificación de la indemnización. Se fija en función del caso concreto. STS de 9 de octubre de 2012, Rec. casación 5450/2011 para fijar la indemnización, pero se acomodan a las exigencias fácticas de cada supuesto; se toman en consideración las secuelas sufridas

3. Sentado lo anterior, queda determina la suma indemnizable y se ha de advertir que el apelante no concreta ni precisa una suma indemnizable por el déficit de consentimiento informado; tampoco lo hacen ni el Gobierno de Navarra ni la aseguradora, de modo subsidiario, limitándose a decir sobre la cuantía indemnizatoria reclamada resulta desproporcionada.

Por lo demás, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2018 ha venid a afirmar que siendo la cuantificación de la reparación difícil de valorar por los Tribunales, dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral, debe ponderarse la cuantía a fijar de un modo estimativo atendiendo a las circunstancias concurrentes, sin que, ni siquiera con carácter orientativo, proceda fijar la cuantía de la indemnización con base en módulos objetivos o tablas indemnizatorias que se aplican para para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación regulado en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, ya que los mismos abarcan la indemnización conjunta de los resultados materiales y del daño moral derivado de ellos, pero no prevén módulos exclusivamente indemnizatorios del daño moral que sean independientes del resultado material producido.

En ausencia de parámetros objetivos, atendiendo a las circunstancias del caso concreto que nos ocupa y atemperadas adecuadamente a las secuelas que el interesado padece. ha lugar la indemnización por daño moral, que se fija en un 10% de la suma reclamada la indemnización procedente por el déficit de consentimiento informado. Procede por tanto una estimación parcial del recurso de apelación.

NOVENO. - Costas Procesales.

En cuanto a las costas el artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.".

2. En los recursos se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.";

Sin costas en esta segunda instancia, y sin costas en la primera instancia.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente