Sentencia Contencioso-Administrativo 384/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 442/2024 de 20 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Planteamiento del recurso.

Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº187/2024 de dos de septiembre del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Pamplona por la que se desestima la demanda interpuesta por las mercantiles arriba mencionadas contra la denegación tácita, por silencio administrativo, del Ayuntamiento de Bera, del requerimiento de cesación de la vía de hecho cometida por dicha Entidad Local con la ejecución y mantenimiento en el subsuelo de la edificación industrial sita en la calle del Bidasoa nº 74, propiedad de las aquí apelantes, de una conducción o tubería para saneamiento de pluviales sin título alguno.

La sentencia de instancia, después de describir la vía de hecho y de señalar que, en el caso, de autos nos encontramos ante la existencia de una servidumbre para la prestación de un servicio público, aplica lo dispuesto en la Ley Foral de Administración Local y señala que, conforme a la pericial aportada por la allí demandante, la servidumbre en cuestión, de acueducto, es anterior a la edificación de las naves propiedad de las ahora apelantes, 1.974; hace referencia, como hemos dicho, al régimen de los bienes de las entidades locales y al Código Civil y, con base en el antedicho informe y el del Arquitecto Técnico Municipal, incide en que la servidumbre era aparente conforme al artículo 537 del Código Civil, que fue constituida de una u otra manera antes de 1.974 y que, en definitiva, habría sido adquirida por prescripción, dada la fecha en que la ahora apelante hizo la primera solicitud de información (2.022) y el requerimiento de intimación al Ayuntamiento de Bera (2.023). Por todo ello, desestima el recurso contencioso-administrativo.

La parte apelante fundamenta su recurso en que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, puesto que no contesta a la alegación de falta de competencia de la Jurisdicción contencioso-administrativa, ex artículo 3.a) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 9.2º y 4º de la Ley Orgánica 6/1.985, de uno de julio, del Poder Judicial y, por el contrario, resuelve el fondo de la cuestión, declarando la existencia de un derecho real de servidumbre, sin que sea de aplicación al caso el artículo 4 de la Ley 29/1.998, que permite el conocimiento a efectos prejudiciales de cuestiones distintas a las propias del orden contencioso-administrativo. Señala que el artículo 103.4 de la Ley Foral de Administración Local "4. La afectación de bienes a un uso o servicio público o comunal se entenderá producida, sin necesidad de acto formal, cuando la entidad local adquiera por usucapión bienes destinados al uso o servicio público, o al aprovechamiento comunal.",ha sido únicamente aplicado por los órganos de la jurisdicción civil Asimismo, es por primera vez en vía contencioso-administrativa cuando la Administración Local opone la existencia de una prescripción adquisitiva, puesto que en la vía administrativa, en ningún momento puso de manifiesto el título legal con bese en el cual se habría constituido la pretendida servidumbre.

También fundamenta el recurso de apelación en que la sentencia de instancia infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de Tribunales Superiores de Justicia sobre la imprescriptibilidad de la acción de cesación de la vía de hecho, al otorgar a la acción de cesación de la vía de hecho el mismo plazo que establece la legislación civil para la adquisición del derecho real de servidumbre por usucapión. Sin embargo, sostiene la apelante, la acción para impugnar la vía de hecho no tiene plazo de prescripción.

Achaca a la sentencia falta de motivación y error en la valoración de la prueba, en la determinación de la fecha en que se construyó la tubería.

Por su parte, la defensa del Excmo. Ayuntamiento de Bera se opuso al recurso de apelación con base en los motivos siguientes; la tubería en cuestión existe desde antes del año 1.974, la conocía la apelante desde que se construyó la nave, la tubería podía ser observada desde el interior de las edificaciones y también desde el exterior de las mismas, por lo que la valoración de la prueba hecha por el Juez "a quo" es correcta.

En cuanto a la usucapión, se opone igualmente al recurso de apelación y alega que está contemplada en el artículo 103.4 de la Ley Foral 6/1.990, de Administración Local y aporta sentencia del Tribunal de Justicia de Navarra (de la Sala Civil y Penal). Alega también que se trata de una servidumbre continua y aparente adquirida cuanto menos hace más de cuarenta años.

Entiende correctamente valorada la prueba y que no existe, por el contrario, incongruencia omisiva, ni infracción del artículo 4 de la Ley 29/1.998, por cuanto no declara, ni concede propiedad alguna.

SEGUNDO.-Antecedentes relevantes derivados del expediente administrativo.

Es preciso comenzar con un análisis detallado del expediente administrativo sobre la actuación administrativa que genera la cuestión aquí sometida a debate, que es la colocación de una tubería que afectó materialmente a diversas parcelas propiedad de los apelantes.

Con fecha diez de enero de 2.023 los ahora apelantes remitieron al Ayuntamiento de Bera un requerimiento intimando la cesación de la vía de hecho cometida por el Ayuntamiento con la ejecución y mantenimiento en el subsuelo de una edificación industrial propiedad de ellos una tubería o conducción para saneamiento de pluviales, sin tener título alguno que ampare dicha ocupación e interesan que cese la ocupación y se libere el inmueble del gravamen (folio 6 del E.A.).

Anteriormente los apelantes, con fecha 13 de septiembre de 2.022 (folio 19 del E.A.) habían requerido en diversas ocasiones al Ayuntamiento de Bera para que le entregasen, de haberla, justificación documental fehaciente del título que permitiera la ejecución y mantenimiento de la repetida tubería y que, de no haberlo, se expidiera certificación municipal acreditativa de tal circunstancia. También presentó escrito en el Consejo de Transparencia de Navarra interponiendo reclamación en materia de derecho de acceso a información pública ante la falta de respuesta por el Ayuntamiento, ahora apelado (folio 21 del E.A.). Dicha reclamación fue archivada por desistimiento voluntario de la actora (folio 100 del E.A.).

Como archivo nº 34 de AVANTIUS, documentación pericial nº 4 de la actora, consta un informe pericial en cuyos antecedentes se puede leer "La tubería es de hormigón de 600 mm de diámetro y se construyó en el año 1974".También se dice en el informe que "... sospechamos que se construyó en los años 70-80..."y que "Según se hace constar en catastro, la nave se construyó en 1.974, y es de suponer que la tubería se instaló antes de que se edificasen las naves, ya que examinado su interior, y más en concreto observado el aspecto que presenta la solera, esta carece de cualquier corte o evidencia de que se ha abierto una zanja con posterioridad para su ejecución. Ni tampoco se observa arqueta o tapa de registro alguna asociada a dicha instalación. Lo que, dicho sea de paso, también descarta que, ante la ausencia de tales signos, pudiera conocerse su existencia por las actuales propietarias, que la adquirieron en fechas bastantes posteriores.

No ha sido hasta que el Ayuntamiento, en recientes fechas, ha tenido que intervenir en la instalación desde el interior de la nave, y ha debido solicitar permiso a sus propietarias, que estas han tenido noción de la existencia de la tubería, al tener que ejecutar aquel reparaciones por problemas en la evacuación de pluviales de las viviendas al otro lado de la Calle Bidasoa.".

Como archivo nº 38 de AVANTIUS consta informe del Arquitecto Municipal en el que se dice "El Ayuntamiento de Bera contrató los servicios de la empresa TUBOSTUDIO SL, para que realizase una inspección con cámara del tubo en cuestión. En el informe y video entregados, se observa la existencia de un pozo intermedio bajo el pabellón mencionado."Dicho informa consta en los autos del Juzgado, como archivo nº 39 de AVANTIUS.

TERCERO.-Sobre la falta de jurisdicción del Juzgado

Esta Sala debate en primer lugar si el Juez "a quo" examina una cuestión de naturaleza en principio civil, en el marco de la prejudicialidad civil ex art. 4 LJCA, que no cita, pero que es el único marco en que sería admisible tal examen. Pues bien, conviene hacer algunas puntualizaciones, este respecto, sobre la prejudicialidad civil: el art.4 LJCA establece lo siguiente:

" 1. La competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados internacionales.

La decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente.".

Dicho esto, la cuestión es si es de recibo que el Juzgador a quo dilucide como cuestión prejudicial civil, lo que es una cuestión que se puede considerar esencialmente civil. En el presente asunto, el Juez "a quo", que no invoca el artículo 4 de la Ley 29 /1.998 para entrar a resolver la cuestión relativa a la existencia de un derecho real de servidumbre, adquirido por prescripción, no está declarando su existencia. Únicamente, a efectos prejudiciales, declara la inexistencia de una vía de hecho en la actuación del Ayuntamiento de Bera, por cuanto dicho Ayuntamiento ha ocupado el subsuelo de las edificaciones propiedad de la aquí apelante con una tubería conectada a la red pública de saneamiento de pluviales, "prima facie" con un título que le habilita para ello por lo que, habiendo alegado la apelante como motivo de recurso la falta de jurisdicción, procede desestimar el motivo de recurso, sin que esta Sala aprecie tampoco incongruencia omisiva en la sentencia de instancia, que resuelve, desestimándola, la cuestión planteada en el escrito de demanda, a saber, la existencia de vía de hecho en la actuación municipal y el eventual cese de la msma, sin que sea exigible al Juez "a quo" resolver todas y cada una de las alegaciones hechas en demanda cuando de la sentencia se desprende, como es el caso, la desestimación de la alegación, sin que, por otra parte, haya desviación procesal alguna, puesto que el carácter revisorio de la jurisdicción contencioso-administrativa no impide que se puedan atender argumentos que no se hayan alegado en el procedimiento administrativo.

CUARTO.-Sobre la concurrencia de vía de hecho.

Así las cosas, esta Sala se ha pronunciado en diversas sentencias acerca de los requisitos necesarios para apreciar la existencia de una vía de hecho en la actuación administrativa. Así, en Sentencia de 09/12/2020, número 312/2020, rollo de apelación 372/2020, ( Roj: STSJ NA 609/2020 - ECLI:ES:TSJNA:2020:609) "Sobre la vía de hecho, sí mismo es doctrina de esta Sala la recogida entre otras en la sentencia 200/2018 de 29 de mayo Roj: STSJ NA 401/2018 - ECLI:ES:TSJNA:2018:401 :

TERCERO.- Sobre la naturaleza y características de la vía de hecho

Puesto que la parte demandante actúa impugnando lo que ha calificado como vía de hecho de la Administración demandada, hay que comenzar señalando las características que configuran la vía de hecho, por ejemplo en la STS de 25 de octubre de 2012 (RC 2307/2010 ): "La vía ejercitada por el recurrente es la del artículo 30 de la LRJCA que, como recoge la exposición de motivos de la citada Ley de 1998, prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto.

A tal efecto dispone el artículo 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación. Si dicha reclamación no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso contencioso administrativo. Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la vigente Ley de la Jurisdicción de 1998 responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración.

Como hemos declarado en la STS de esta Sala de 29 de octubre de 2010, RC 1052/2008, reiterando otra anterior de 22 de septiembre de 2003, "el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 " la vía de hecho " o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite". El Tribunal Constitucional ha delimitado el concepto con referencia a las actuaciones materiales de la Administración, que se realizan sin la preceptiva cobertura legal, sin norma habilitante y sin acto previo ( STC 22/1984, de 17 de febrero (RTC 19842) ), o bien como pura actuación material no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica ..." ( STC 160/1991, de 18 de julio (RTC 199160) ). A la vista de esa delimitación cabe estimar que los presupuestos que permiten configurar una actuación administrativa como vía de hecho es aquella en la que hay una ausencia de acto -supuesto tradicional en la configuración originaria de la institución en el Derecho Francés-, cuando existiendo acto se proceda a su ejecución con extralimitación en su contenido o, por último, cuando exista acto pero éste adolezca de vicios que lo hagan inexistente, concepto jurídico no exento de dificultad por no existir en el Derecho Español una categoría general de actos inexistentes distintos a los actos nulos de pleno derecho; declarando el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de octubre de 2010 (RJ 2010762) (RC 1052/2008 ) que la vía de hecho ha de vincularse a la ausencia total y absoluta de procedimiento, sin que sea asimilable a la ausencia de algún trámite que debe reconducirse al procedimiento ordinario de impugnación del concreto acto ( sentencia de 31 de octubre de 2008 (RJ 2008/6657), recurso de casación 1007/2007 ). En el mismo sentido puede citarse la STSde 27de abril de 2015 ( ROJ:STS1692/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1692 ) Recurso: 4386/2012 Ponente: Juan Carlos Trillo Alonso o la STS de 7 de noviembre de 2016 ( ROJ: STS 4756/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4756 ) Recurso: 1656/2016 Ponente: Pedro José Yagüe Gil.

La sentencia aquí apelada, valorando la prueba presentada, afirma que en este caso los recurrentes intervinieron en todo el proceso derivado del Proyecto de Urbanización que afecta a la parcela NUM002 y efectúa una relación de las distintas impugnaciones y actuaciones desplegadas por aquellos concluyendo con la inexistencia de vía de hecho conocida en 2016 y por tanto, con la extemporaneidad del requerimiento de cese.".

Pues bien, en aplicación de la antedicha doctrina, hemos de señalar que, no obstante ser correcta la alegación de la actora relativa a la imprescriptibilidad de la acción para impugnar la existencia de vía de hecho, por tratarse de un acto nulo de pleno derecho, una vez hemos declarado correcta la sentencia en cuanto a la posibilidad de resolver, exclusivamente a efectos prejudiciales y sin prejuzgar las actuaciones que pudieran llevarse a cabo ante los órganos de la jurisdicción civil, acerca de la existencia, o no, de una servidumbre de acueducto, vemos, siempre "prima facie" que la Administración local tiene un título que permite la ocupación del subsuelo para la instalación de la repetida tubería, por lo que, sin apreciar tampoco, como se desprende de lo dicho hasta ahora, falta de motivación y error en la valoración de la prueba, desestimamos el recurso de apelación, confirmándose la sentencia de instancia.

QUINTO.- Costas

El artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que:

"1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad..".

2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.".

En este caso, aplicando el citado precepto, las costas corresponden a la parte apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente