Sentencia Contencioso-Administrativo 524/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1649/2022 de 20 de febrero del 2025

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, la sentencia número 211/22, de 5 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Granada en cuyo fallo se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por la Subdelegación de Gobierno de Granada en la que se acuerda denegar la residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial, a por no considerar suficientemente acreditada la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años como exige el artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, en relación con el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, al no constar documentación acreditativa de dicha permanencia durante el/los periodo/s comprendidos desde junio de 2020 hasta noviembre de 2020 y desde enero de 2021 hasta septiembre de 2021, a pesar del requerimiento efectuado y se dispone en el fallo "Que estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Letrada señora Gámez Vargas en nombre y representación de D. Florencio, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de fecha 1 de julio de 2022, que desestima el recurso de reposición formulado frente a la resolución de 30 de marzo de 2022, que deniega la solicitud de permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales, que se anulan por no ser conformes a derecho, declarando la procedencia de la citada autorización, con expresa condena en costas a la Administración demandada hasta un máximo de 250 euros "

SEGUNDO.-Posición de la apelante

La Abogada del Estado sustituta apela la sentencia antes citada alegando, en síntesis, que el interesado ha de probar su estancia continuada en España desde el 30/01/2019 hasta el 30/01/2022, fecha en que presentó su solicitud. Durante el periodo de tiempo cuestionado por la Administración demandada, (Junio a noviembre de 2020, y enero a septiembre de 2021) consta la siguiente documentación: Listado de movimientos bancarios desde septiembre de 2019 a diciembre de 2021, los cuales no justifican la estancia del interesado en territorio español pues no prueban de manera fehaciente la identidad del mismo, por cuanto no consta perfectamente identificado. La continuidad de la estancia en España durante tres años exigida por el Reglamento de ejecución de la LOEx, no se acredita "año por año", sino que se han de tener en cuenta determinados criterios objetivos. Al respecto, la Administración entiende, según consta en la Instrucción dictada por la Dirección General de Inmigración, de 22 de junio de 2005, de desarrollo del artículo 45.2 b) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 (art. 124 del Reglamento vigente), que "no existirá impedimento para entender que la permanencia ha sido continuada siempre que las ausencias no hayan superado los 120 días en dicho periodo de tiempo". A efectos probatorios, la citada Instrucción establece que la "Documentación acreditativa de encontrarse en la situación referida en el artículo 45.2.b) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000: c.1) Aquélla que acredite, de forma objetiva, la secuencia de una permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años, cualquiera que hubiera sido la situación administrativa del solicitante. Se otorgará preferencia a la acreditación de esta permanencia mediante aquellos documentos que reúnan los siguientes requisitos: Haber sido emitidos y/o registrados por una Administración Pública Española; Ser documentos originales o copias debidamente compulsada; y, contener los datos de identificación del interesado". En el presente caso, en relación a las pruebas aportadas por el recurrente durante el periodo de tiempo cuestionado por la Administración demandada, indicar que no prueban de manera fehaciente la identidad del mismo, por cuanto no consta perfectamente identificado. En relación a los certificados de empadronamiento aportados, señalar que el artículo 15 de la LBRL supedita los efectos de la inscripción patronal a la subsistencia del hecho que la motiva, es decir, de la residencia habitual en el respectivo municipio. Por tanto, la inscripción padronal por sí sola no otorga al inscrito la condición de vecino de un municipio ni constituye prueba fehaciente de su residencia y domicilio. Para que ello ocurra es necesario que quien pretenda hacer valer esos efectos, además de estar inscrito, resida habitualmente en el municipio. Así, si bien, como tiene establecido la jurisprudencia, el mero hecho de la inscripción en el Padrón no supone una presunción iuris et de iure, sino que es una presunción iuris tantum es decir que admite prueba en contrario.

TERCERO.-Posición de la apelada.

La parte recurrente formuló oposición al recurso de apelación alegando, en síntesis, que el tema controvertido en el presente procedimiento es, que no queda suficientemente demostrada la residencia continuada del recurrente en España en los tres años anteriores a la solicitud de residencia solicitada, supuesto regulado en el artículo 124.2 del RD 557/2011. Pues bien, tal y como recoge la sentencia apelada de la documental obrante se deduce su estancia continuada y los documentos aportados, hacen prueba plena, pues en ningún caso han sido impugnados de contrario. Como bien recoge la sentencia apelada, la evidencia de la prueba demuestra la estancia continuada del recurrente en España, Existe un pasaporte emitido por el Consulado General de Nigeria en España (Madrid) en el que no consta ninguna salida, prueba que se ve reforzada por los movimientos aportados de la cuenta corriente, en el que constan operaciones financieras realizadas en el tiempo en el que se cuestiona la existencia de pruebas, el empadronamiento, que prueba la residencia en el municipio en virtud de lo dispuesto en la LBRL en su art. 16. El periodo cuestionado es junio de 2020 hasta noviembre de 2020 y desde enero de 2021 hasta septiembre de 2021. La medida de la estancia en España durante tres años no se acredita año por año sino que se han de tener en cuenta determinado criterio subjetivo, y en el presente caso, el evidente la estancia continuada, la Administración no ha desplegado prueba alguna para desvirtuar, que los movimientos bancarios de los que es titular, junto al pasaporte, junto a los empadronamientos, no supongan una prueba suficiente para demostrar su estancia continuada. Ítem más se trata de un periodo de tiempo donde no solo España sino el resto del mundo se encontraba confinado, con aeropuertos cerrados, trenes parados y autobuses sin posibilidad de desplazamiento debido al COVID, ni de salir del país, ni de entrar, luego el conjunto de la prueba junto a las circunstancias del momento hacen que sea diabólico pensar lo contrario que la prueba nos muestra, y es su estancia continuada en España. Solicita el mantenimiento de la sentencia apelada.

CUARTO.-La sentencia recurrida argumenta "Sin embargo, la parte recurrente ha acreditado suficientemente dicha permanencia durante los tres años anteriores a la solicitud, que se produjo el 30 de enero de 2022 (folio 1) por lo que el periodo de estancia a acreditar es desde el 30 de enero de 2019: el demandante ha presentado copia de su pasaporte (folios 44 y siguientes), expedido en Madrid el 26 de junio de 2019, sin que conste efectivamente sello alguno de entrada o salida en ninguno de ellos, lo que, como con razón afirma la Letrada del recurrente, acredita que no ha salido de nuestro país (al menos a un Estado exterior al espacio Schengen). Además, vemos en el folio 88 certificado del padrón municipal de Granada en el que aparece que se encuentra dado de alta desde el 3 de septiembre de 2019, y además se menciona en el informe de arraigo social que anteriormente estuvo empadronado en Zaragoza. A los efectos que nos ocupan es fundamental recordar que el artículo 53 del Real Decreto 2612/1996, de 20 de diciembre , por el que se modifica el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio, el padrón municipal es el registro administrativo donde constan los vecinos de un municipio. Sus datos constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo. La Administración no ha desplegado prueba alguna para desvirtuar esta presunción, que además ha quedado confirmada por las demás pruebas aportadas del recurrente, fundamentalmente por el extracto de movimientos bancarios del recurrente en el que figuran numerosos pagos efectuados en el periodo discutido con tarjeta en diversos establecimientos de las provincias de Granada y Málaga, por lo que es razonable pensar que los ha efectuado personalmente el demandante con su tarjeta nominativa. Si bien efectivamente esto no acredita fehacientemente la identidad de la persona que realiza el pago, no es menos cierto que ello no es diferente de otros documentos aportados en este expediente (por ejemplo, las facturas a nombre del actor que obran en los folios 142 y siguientes), y en otros, a los que no se discute esa eficacia. Finalmente, a lo anterior hemos de sumar la notoriamente conocida dificultad para salir de territorio español que se dio como consecuencia de la pandemia del covid-19 durante casi todo el año 2020, lo que se añade como poderoso indicio de la inverosimilitud de la posibilidad de que el demandante hubiera podido estar fuera de España."

QUINTO.-Versa la cuestión sobre la acreditación de la permanencia continuada en España durante tres años, conforme exige el artículo 124.1 del Real Decreto 557/2011 dice:

"por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años.

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos :

a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos:

1º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.

2º En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.

c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.

En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

A dichos efectos, el órgano autonómico competente podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar al mismo.

El informe de arraigo referido anteriormente podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.

El informe de la Corporación local habrá de ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Corporación local deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el art. 105.3 de este Reglamento, se podrá alegar que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia.

En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho".

SEXTO.-Posición de la Sala

La recurrente ha de acreditar la estancia continuada en España desde el 30 de enero de 2019 hasta el 30 de enero de 2022.

Examinado el expediente administrativo consta que el recurrente presenta en fecha de 20 de enero de 2022 solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales arraigo social. Los periodos cuestionados son de junio a noviembre de 2020, y de enero a septiembre de 2021.

La sentencia recurrida que estima el recurso contencioso administrativo parte de la certificación de empadronamiento que obran en el expediente administrativo, que está amparada por lo dispuesto enn el artículo 53.1 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales aprobado por el RD 1690/1986. Del pasaporte en el que no constan sellos de salida, y de los pagos efectuados con la tarjeta de crédito en el periodo cuestionado.

En relación con la eficacia probatoria de la inscripción en el Padrón municipal, hemos de significar que esta Sala y Sección, en sentencia de 27 de mayo de 2021 (recurso de apelación 1080/2019) ya se ha pronunciado al respecto, concluyendo que, a los efectos del artículo 124.2 del Reglamento de Extranjería, de los arts. 53.1 y 56.2 del Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, no se desprende de una presunción de permanencia continuada derivada del certificado de empadronamiento.

Efectivamente, en la mencionada sentencia la Sala dijo que " Señala el artículo 53.1 del Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales "El padrón municipal es el registro administrativo donde constan los vecinos de un municipio. Sus datos constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo. Las certificaciones que de dichos datos se expidan tendrán carácter de documento público y fehaciente para todos los efectos administrativos". Por su parte, dispone el artículo 56.2. del mismo texto legal que "La inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España". De la lectura conjunta de ambos preceptos entiende esta Sala que no se desprende la existencia, a los efectos del artículo 124.2, de una presunción de permanencia continuada derivada del certificado de empadronamiento. Tal posibilidad no está consagrada en la legislación de extranjería ni puede extraerse del tenor literal de las normas trascritas. Una cosa es la residencia habitual (con los numerosos efectos civiles y administrativos) que no exige una presencia permanente, y otra cosa la permanencia continuada. Es cierto que el certificado de empadronamiento constituye un indicio de permanencia en el territorio nacional, pero por si sólo no permite entender que aquélla sea continuada si no va acompañada de otras pruebas. Además, el hacer gravitar sobre la Administración la prueba del carácter no continuado de la permanencia constituye -al ir referida a un hecho negativo- una probatio diabólica; máxime cuando -como aquí ocurre- el recurrente extravió su pasaporte, presentando junto con su solicitud de octubre de 2017 uno nuevo expedido en julio de ese mismo año."

Ahora bien, en el presente caso junto con el certificado de empadronamiento, la sentencia valora la falta de sellos de entrada y salida del pasaporte expedido en fecha 26 de junio de 2019, y los pagos abonados con tarjeta de crédito.

Ciertamente de la documental obrante en el expediente administrativo, y en concreto de los movimientos de la cuenta bancaria a nombre del recurrente, figuran pagos con tarjeta de crédito, ingresos de dinero en efectivo y retirada de dinero con tarjeta, en los meses de junio, agosto y septiembre de 2020, así como en los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y septiembre de 2021. Así mismo consta solicitud de licencia de venta ambulante presentada en el Ayuntamiento de Granada, en mayo de 2021. Por lo expuesto, se comparte el argumento de la sentencia de instancia, en el sentido de que es razonable pensar que los pagos e ingresos los ha efectuado personalmente el demandante con su tarjeta nominativa, y que si bien efectivamente esto no acredita fehacientemente la identidad de la persona que realiza el pago, no es menos cierto que ello no es diferente de otros documentos aportados en este expediente (por ejemplo, las facturas a nombre del actor que obran en los folios 142 y siguientes), y en otros, a los que no se discute esa eficacia, por lo expuesto el recurso va a ser desestimado, a la vista de la documental obrante en el expediente, que acredita la permanencia continuada de tres años.

SEPTIMO.-De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA procede imponer las costas a la parte recurrente, si bien con el límite de 300 € por todos los conceptos.