Sentencia Contencioso-Administrativo 523/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1629/2022 de 20 de febrero del 2025

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, la sentencia número 134/22, de 22 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Almería en cuyo fallo se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 6 de agosto de 2019 dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución 9 de octubre de 2018 de la Subdelegación de Gobierno en Almería por la que se ordenó la devolución al recurrente a su país de origen y se dispone en el fallo "DESESTIMO el recurso interpuesto por Dª. Berta frente a la resolución de 6 de agosto de 2019 dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución 9 de octubre de 2018 ,a su vez dictada por la Subdelegación del Gobierno en Almería, por la que se ordenó la devolución de la recurrente a su país de origen, por no ser ambas resoluciones conformes a derecho y, en consecuencia, CONFIRMO una y otra resolución. Sin costas ".

SEGUNDO.-Posición de la parte recurrente.

-Error de derecho. Interpretación errónea de la normativa vigente aplicable. Argumenta que se concluye erróneamente, por el Juzgador que la parte recurrente fue localizada por el Servicio Marítimo Provincial de Almería de la Guardia Civil en mar territorial español, cuando tal y como consta en el propio acuerdo de devolución "fue interceptado por la Guardia Civil el día 8 de octubre de 2018 en la Playa de Los Muertos", por lo que se ha errado, toda vez que por un lado, en ningún momento ha sido localizada en mar territorial español, ni tan siquiera a bordo de una patera; siendo que en ningún momento se ha acreditado que la recurrente descendiera de una patera, y en tal sentido, nada de esto se recoge en el propio acuerdo de devolución, más allá de ser localizado andado por la orilla de la playa; por lo que no existe ningún dato que permita concluir la existencia de una embarcación, y menos, que la recurrente, quien paseaba en compañía de su marido y cuñado, bajaran de una patera momentos antes; no resultando más que posibles deducciones e hipótesis, que en ningún momento consta probado, teniendo de contrario la obligación de carga de la prueba. Los procedimientos de devolución tienen por sujetos a "quienes pretendan entrar irregularmente en el país", debiendo de velarse por una interpretación no arbitraria y estricta de este criterio, sin que pueda optarse por devolución según la nacionalidad del extranjero en cuestión. Por tanto, el acuerdo de devolución lesiona derechos susceptibles de amparo constitucional, siendo este uno de los supuestos que la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común contempla como de nulidad de pleno derecho de los actos de las administraciones públicas en su artículo 62.1 letra A). Por su parte, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en su protocolo adicional n.º 4 prohíbe expresamente la expulsión colectiva de extranjeros, también llamada "devoluciones en caliente". Consta aportado informe médico acreditativo del estado de gestación de la recurrente, y por tanto, justificado y acreditado que nos encontramos ante una clara excepción a la devolución.

-Falta de motivación del acuerdo de devolución y la sentencia de instancia. Infracción de los trámites y garantías procedimental.

Así mismo, opone que la Resolución impugnada vulnera la necesaria motivación de los actos administrativos, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. La Resolución que es objeto de recurso, es un mero formulario que no se ajusta a cada caso particular, valorando las situaciones personales de cada uno; y ello le ha impedido poder argumentar frente a ningún razonamiento que haya podido servir de base, en su caso, a la decisión acordada por la Brigada Provincial de Extranjería. Y lo más importante es evidente que la administración actuante discrimina en el trato a la recurrente respecto de otros inmigrantes interceptados en las fronteras. ya sea en patera o de polizones en embarcaciones o camiones, y dependiendo del país de procedencia incluso de ser hombre o mujer se les interna en CIE privando de libertad o no. Y por último igualmente por la administración actuante hacen depender los posibles internamientos de que existan plazas disponibles en los CIES, o a veces es el resultado de dar lección adoctrinadora para evitar el efecto llamada.

-Vulneracion del art. 24 CE. Tramite de audiencia.

La motivación es además, tal y como expone la jurisprudencia, consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del artículo 9 Constitución Española 8 (CE) y desde otra perspectiva puede considerarse también como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE , sino también por el artículo 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa). Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 incluye dentro de su artículo 41, dedicado al «Derecho a una buena Administración», entre otros particulares, «la obligación que incumple a la Administración de motivar sus decisiones». La resolución impugnada se ha dictado vulnerando el trámite de audiencia y el derecho a utilizar los medios de prueba previsto en el artículo 235 del Reglamento de Ejecución de la L.O. de extranjería citada, causando evidente indefensión a mi representado y vulnerando el artículo 24.2 de la Constitución.

TERCERO.-Posición de la parte apelada.

Procedería ya sin más la desestimación del recurso simplemente porque la representación procesal, respecto al objeto de la cuestión, en el presente recurso de apelación reitera y repite las mismas cuestiones y argumentos que se plantearon en la vista y que vienen ya acertadamente resueltos en la sentencia de instancia sin infringir ninguna regla de la apreciación probatoria resulta de obligada aplicación el art. 58.3. b) de la LO 4/2000 que claramente dispone que no será preciso tramitar expediente de expulsión cuando nos encontremos ante "extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país". Este último concepto - país - ya fue interpretado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de octubre de 2003 (RJ 2003\8387) y de ella se desprende que se considera ajustada a derecho toda devolución de extranjero que sea interceptado "tanto en el límite fronterizo de la costa como en las inmediaciones de ésta dentro del mar territorial español" (fundamento de derecho tercero de la sentencia). Por otro lado la expresión «pretender entrar», utilizada por la norma legal, incluye en sus propios términos no sólo la posibilidad de permitir la devolución sin expediente de los extranjeros que no cumplan los requisitos de entrada y sean interceptados en el límite fronterizo o en sus inmediaciones exteriores del mar territorial, sino también de aquellos que, en las mismas condiciones de ilegalidad de entrada, sean objeto de una actuación positiva, activa e ininterrumpida, por parte de las autoridades españolas, iniciada antes de su entrada en el país o inmediatamente después y al objeto de lograr su interceptación cuando ésta se produzca en las inmediaciones de la frontera. La Administración se ha limitado a aplicar normas que se hallan en vigor y que dan cobertura a la devolución de los extranjeros no comunitarios a su país de origen o procedencia en supuestos como el presente en el que se intenta entrar de forma ilegal a bordo de una "patera". Como afirma el TSJ de Murcia en su sentencia de 31 de mayo de 2010 (JUR\2010\267861), cuando los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado proceden a la detención del extranjero no comunitario en una playa cuando pretende entrar irregularmente en España y tal hecho no es desvirtuado por el recurrente, es evidente que concurre el presupuesto de hecho de la norma citada ( art. 58.3.b) LO 4/2000). En este mismo sentido Sentencias TSJ de Murcia de 28 de mayo de 2010 (JUR\2010ª267923) y de 14 de mayo de 2010 (JUR\2010\252242). En este caso el recurrente fue localizado y detenido por la Guardia Civil a las 15:00 horas del día 08/10/2018 en la Playa de los Muertos (Carboneras), desde donde fue trasladado al Puerto de Almería.

Respecto a la supuesta falta de motivación. El Tribunal Constitucional en su sentencia 116/1998 siguiendo una marcada y sostenida doctrina ( Sentencias 58/1993, 28/1994, 153/1997 y 446/1996) señala que el deber de las motivaciones no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de las cuestiones a decidir, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión, es decir la "ratio decidendi" que ha determinado aquella ( Sentencia del Tribunal Supremo 115/96 En consecuencia, no cabe confundir la brevedad y concisión de términos de los actos administrativos resolutorios con la falta de motivación, ni es necesario exponer los motivos de la decisión cuando están presupuestos en la misma, bastando para estimar cumplido ese requisito con que, aún sumariamente, se indique de forma inequívoca el fundamento de la resolución. En verdad, la motivación del acto administrativo no depende del grado de suficiencia considerado necesario por los particulares interesados, sino que basta con que se pueda conocer con la mayor certeza posible la verdadera voluntad del órgano actuante para que se entienda suficientemente motivado. En suma, la motivación escueta o sucinta de todo acto administrativo, si es suficientemente indicativa, no equivale a ausencia de motivación ni acarrea su nulidad, pues la sucinta referencia motivadora no requiere una exhaustiva y completa referencia fáctica y jurídica del proceso conformador de la voluntad administrativa.

No puede oponerse, frente a la claridad del precepto, que debió tramitarse un expediente sancionador al recurrente, pues el tenor literal del precepto es tan claro que no deja lugar a dudas sobre la improcedencia de aquel expediente. No puede invocarse la nulidad de la resolución por la omisión del procedimiento legalmente establecido pues la única regulación que debe observarse es la prevista en el art. 58 de la LO 4/2000 y en el art. 23 del Real Decreto 557/2011. No podemos coincidir con el demandante en su alegación de nulidad de pleno derecho por no haberse seguido procedimiento sancionador alguno, puesto que no nos encontramos ante un supuesto de expulsión del territorio nacional, no estamos ante una infracción del art. 53.1 a) LO 4/2000, como erróneamente se manifiesta de contario en la demanda, sino ante un supuesto de hecho totalmente distinto, pues no se trata de una estancia irregular en españa, sino de una devolución al pretender entrar ilegalmente en nuestro país, por lo que es evidente que aún no se ha producido la estancia ilegal, pues se le ha sorprendido pretendiendo entrar y no residiendo ilegalmente o sin autorización, pues no ha existido tiempo material para esa estancia o residencia al ser sorprendido pretendiendo entrar en España. Igualmente tampoco estamos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho porque en el acuerdo de devolución no conste la firma del Subdelegado del Gobierno puesto que en cumplimiento de la Ley 40/2015 se hace expresa mención de la resolución por la que se produce la delegación de firma (literalmente consta en el acuerdo de devolución (FOLIO 4 EA): "Competencia delegada en virtud de resolución de la Subdelegación del Gobierno en Almería nº 2068/17, de 22 de mayo de 2017". Así la el artículo 12 Ley 40/2015 dispone que

Al tratarse de un procedimiento de devolución que no de expulsión y a la vista del EA está claro que la única regulación que debe observarse es la prevista en el artículo 58 de la LO 4/2000 y en el artículo 23 RD 557/2011. Aunque no se puede perder de vista que el objeto de este procedimiento contencioso es determinar lo ajustado a derecho de la resolución de devolución y puesto que el recurrente fue localizado por la Guardia Civil en la Playa de los Muertos de Carboneras pretendiendo acceder de forma irregular al territorio nacional, se cumple perfectamente el supuesto de hecho regulado en el artículo 58.3.b LO 4/2000. Igualmente el artículo 58.4 establece las únicas dos circunstancias en que no podrá llevarse a cabo la devolución: En caso de que se formalice una solicitud de protección internacional hasta que se decida sobre la inadmisión a trámite de la solicitud o Mujeres embarazadas cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o para la salud de la madre. Ninguna de ellas ha sido acreditada por el demandante

CUARTO.-La sentencia recurrida argumenta "La parte actora sostiene la nulidad de pleno de derecho de la resolución impugnada por haberse dictado por órgano manifiestamente incompetente, alegación que ha de ser rechazada habida cuenta que consta en la misma, la resolución por la que se acuerda la delegación de competencia del Subdelegado de Gobierno en Almería a favor del Comisario Principal de la Dirección General de Policía ( folio 4) resolución nº 2068/17, de 22 de mayo de 2017. La recurrente ni siquiera invoca encontrarse en alguno de los supuestos contemplados como excepciones a la devolución o expulsión en los dos artículos antes citados, por lo que, en consecuencia, se ha de desestimar la demanda, al no apreciarse vulneración de derecho fundamental alguno en la tramitación del expediente cuya resolución es objeto de impugnación, sin que haya de prosperar asimismo la alegación de que se encontraban pasando por la playa, al constar acreditado que fueron encontrados tras ser, instantes antes avistados en una embarcación en la que viajaban, por lo que procedimiento de devolución incoado fue el correcto de conformidad a la normativa referida"

QUINTO.-Posición de la Sala

En primer lugar y principiando por los defectos formales que se invocan respecto de la resolución administrativa origen del procedimiento contencioso en el que recae la sentencia ahora recurrida en apelación, en concreto por la falta de motivación, el motivo ha de ser rechazado, no puede mantenerse y asumirse que se ha producido efectiva y material indefensión como consecuencia de una alegada falta de motivación cuando la parte ha podido articular válidamente su derecho de defensa, tanto lo que se refiere a las alegaciones como a las pruebas que pueda proponer. Nos encontramos, como señala la STS de 17 de enero de 2013 (recurso 21/2012), ante un concepto material y no formal de la motivación, es decir, hay que analizar si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se ha situado o no en una zona de indefensión.

En el presente supuesto, más allá de esa mera alegación genérica, es indudable que la parte ha conocido cuál es la razón fáctica y jurídica por la que se toma la decisión que impugna. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que no debe confundirse una motivación suficiente con una amplia o desarrollada fundamentación sino que deben tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso y, en definitiva, que se consignen en la resolución administrativa las razones de hecho y de derecho en base a las cuales se toma la decisión, aun cuando las mismas se describan y expliquen de forma escueta.

Como ha señalado esta Sala en sentencias anteriores, la devolución de un extranjero es una medida repatriativa del mismo que se encuentra prevista en el art. 58.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX), que dispone:

"2. No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos:

a) Los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España.

b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país."

En igual sentido se dispone en el desarrollo reglamentario del precepto antes transcrito, por el art. 23 del Reglamento ejecutivo de la LOEX, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de diciembre, que prevé la aplicación de la devolución a:

"a) Los extranjeros que tras haber sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España.

A estos efectos, se considerará contravenida la prohibición de entrada en España cuando así conste, independientemente de si fue adoptada por las autoridades españolas o por las de alguno de los Estados con los que España tenga suscrito convenio en ese sentido.

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones".

En el presente caso, se da el supuesto legal para la devolución de extranjero, toda vez que consta en el expediente administrativo que a las 19:00 horas del día 08/10/18, la Guardia Civil hizo entrega, a funcionarios de la Policía Nacional, de 3 inmigrantes: 2 varones adultos, 1 mujeres adultas y 0 menores, de origen Argelia y buen estado de salud. Los inmigrantes fueron localizados a las 15:00 horas del día 08/10/18 en en linea de costa en la denominada Playa de Los Muertos por indicativos de Guardia Civil pertenecientes al Puesto de Carbonera. Una vez interceptados, fueron trasladados al Puerto de Almeria. Así mismo consta que se interceptó una embarcación sin ocupantes, en el referido día y playa. Así consta que 15:00 horas día 8 de octubre de 2018, se recibió llamada de central COS de la playa Los Muertos (Almeria), que comunica el avistamiento de una supuesta patera varada en la playa de dicha pedania, así como que había visto a unas 5 personas que partían desde la embarcación hacia la subida a la carretera. Que patrulla del Puesto de Carboneras sale para la busqueda e interceptación de los mismos. Que la patrulla ALCE-20 acude a la playa y realiza la aprehensión de la embarcación, a las 15,30 horas se interceptan a 3 personas (una mujer supuestamente embarazada de 4 meses) y 2 varones mayores de edad, supuestamente de origen argelino, siendo trasladados a las dependencias.

Con esta medida no se vulneran, a diferencia de lo que se alega en el recurso de apelación, las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, a que se refiere el art. 20.2 LOEX, así como al trámite de audiencia que se regula en el art. 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, pues, como ya hemos visto, el art. 58.3 exceptúa la necesidad de tramitar expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros, entre otros, en los supuestos de extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país.

La situación de ilegalidad o irregularidad administrativa ha intentado ser combatida por las distintas leyes de extranjería en el entendimiento de que era preciso establecer unos mecanismos de integración del flujo migratorio dentro de la legalidad y combatir las situaciones de ilegalidad. De forma que el extranjero que se encuentre en esta situación debe abandonar el territorio nacional, puesto que reiteradamente se ha sostenido por nuestros tribunales, entre ellos por el Tribunal Constitucional desde su sentencia de 22 marzo 1993 que la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado y, el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales, siendo lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España y residir en ella.

La legislación de extranjería desde su inicio distinguió netamente entre la sanción de expulsión y la devolución. De forma que en este último supuesto la salida forzosa del territorio nacional, ni se considera una sanción, ni requiere incoar expediente de expulsión alguno. Así lo consideró también la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que en su sentencia de 7 abril 1997 afirmaba que "la expulsión del territorio nacional de un súbdito extranjero por no hallarse legalmente en territorio español no constituye por su naturaleza, la imposición de una sanción, sino la adopción de una medida administrativa limitativa de derechos que debe ajustarse al principio de legalidad dada la trascendencia que alcanza en relación con los derechos fundamentales de los extranjeros en España".

Así pues, la orden de devolución en este supuesto de la entrada ilegal en España no requiere la instrucción de un procedimiento sancionador y por tanto, no se aplican los principio de culpabilidad, de presunción de inocencia, de proporcionalidad y de otros que rigen los principios del orden sancionador puesto que, la irregularidad administrativa en su origen y su permanencia en el tiempo no permiten tomar en consideración el grado de culpabilidad o el principio de presunción de inocencia para impedir el restablecimiento de la situación jurídica irregular existente. Con la devolución tan sólo se pretende en tales casos poner fin a una situación de irregularidad previa y no sobrevenida, y restablecer el orden jurídico establecido para la entrada de extranjeros en España.

Por lo demás, no se ha practicado prueba alguna que desvirtúe los hechos que constan en la resolución administrativa impugnada. Es necesario recordar que el Tribunal Supremo, al interpretar el art. 58.2 ) de la LOEX, ha puntualizado, en sentencia de 13 de octubre de 2003 (recurso de casación 120/2002), que "A juicio de la Sala el artículo 58.2.b) de la Ley, al referirse a "los que pretendan entrar ilegalmente en el país", se está refiriendo, por una parte, a la mera tentativa de entrada, como dijimos en la Sentencia de 20 de marzo de 2.003 , y, por otro lado, utiliza un concepto -país- sin contenido jurídico propio que, estima la Sala no hace referencia ni al espacio aéreo ni a las aguas interiores al mar territorial adyacente a las costas, delimitado como mar territorial, comprendiendo tan solo el espacio de tierra firme del territorio nacional",a lo que añade que "Entendido así el término "país" resulta acomodado a derecho el precepto reglamentario recurrido interpretado en el sentido de que permite la devolución del extranjero interceptado tanto en el mismo límite fronterizo de la costa como en las inmediaciones de ésta dentro del mar territorial español".

Sentado lo anterior, y presupuesto que, de acuerdo con el art. 58.3 b) de la LOEX, en estos supuestos no es necesaria la tramitación de expediente de expulsión, y que, según la jurisprudencia citada, la devolución es una medida.

En lo concerniente a la competencia, ha de tenerse en cuenta, como dice el Abogado del Estado, que la resolución se dicta por Delegación, y así consta en el acuerdo de devolución "Competencia delegada", en virtud de resolución de la Subdelegación de 2068/17, de 22 de mayo de 2017, lo que es conforme con lo que sobre la delegación de firma dispone el art. 12 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

A todo lo que ha de añadirse, que el apelante no concreta ni acredita los derechos fundamentales que considera vulnerados, limitándose a alegar que se ha producido discriminación por razón del país de procedencia, pero no ha aportado ni propuesto la práctica de prueba alguna de la que pudiera desprenderse su efectiva concurrencia en el supuesto analizado.

Se alega el estado de embarazado de la recurrente, consta informe médico de 19 de octubre de 2018 en el que se recoge que la recurrente se encuentra en estado de gestación, a la indicada fecha, de 13 semanas. El artículo 58.4 de la LJCA dispone que "4. En el supuesto de que se formalice una solicitud de protección internacional por personas que se encuentren en alguno de los supuestos mencionados en el apartado anterior, no podrá llevarse a cabo la devolución hasta que se haya decidido la inadmisión a trámite de la petición, de conformidad con la normativa de protección internacional.

Tampoco podrán ser devueltas las mujeres embarazadas cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o para la salud de la madre."

En el informe emitido por la Unidad de obstetricia y ginecología del Hospital "Virgen de la Arrixaca" de Murcia, se recoge el resultado de la ecografía como embarazo intrauterino normal, sin que en el mismo se haga constar el riesgo para la gestación o para la salud de la madre pueda suponer la medida acordada, supuesto que es el expresamente previsto por la norma. Así pues, no constando informe del que resulte el riesgo para la gestación o para la salud de la madre, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.-Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación. En cuanto a las costas de esta instancia, se imponen a la parte apelante en aplicación del artículo 139 de la LJCA , limitando las mismas a un máximo de 300 euros.