Sentencia Contencioso-Administrativo 975/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1586/2022 de 20 de marzo del 2025

PRIMERO.- De la sentencia apelada.

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la hoy apelante contra la resolución de la Concejalía Delegada de Urbanismo, Obras, Actividades y Centro Histórico del Ayuntamiento de Úbeda por la que se acuerda dictar orden de reposición de la realidad física alterada del inmueble sito en el DIRECCION000, de Úbeda, así como contra resolución por la que se acuerda denegar la solicitud de licencia de obras para el inmueble sito en la DIRECCION001 DIRECCION000, consistente en la legalización de las obras de reforma y ampliación al ser una edificación irregular que no cuenta con el reconocimiento previo AFO, y excediendo las obras realizadas de las de estricto mantenimiento, y que incumplen las condiciones establecidas en las NNUU PGOU sobre suelo o urbanizable de especial protección; ampliándose posteriormente el recurso a la resolución por la que se acuerda imponer a la recurrente la primera multa coercitiva por un importe de 600 euros de conformidad con lo establecido en el art 184.1 LOUA, por incumplimiento de la mencionada orden de reposición de la realidad física alterada, y requiriendo nuevamente en los términos de la resolución inicialmente impugnada.

La Juzgadora de instancia fundamenta su fallo desestimatorio en base a los siguientes argumentos FD TERCERO):

"La cuestión está en determinar si las obras realizadas son o no incompatibles con la ordenación urbanística, y por tanto si cabe su legalización previa a la orden de reposición de la realidad física alterada a su estado anterior, tal y como fundamenta la parte recurrente.

Para ello, hemos de partir que nos encontramos ante una edificación en Suelo no Urbanizable que se encuentra fuera de ordenación. La única actuación posible en esta edificación fuera de ordenación serán las previstas en la Disposición Adicional 1ª de la LOUA y en el artículo 66 del Plan General de Ordenación Urbanística (PGOU en adelante), esto es, "obras de reparación y conservación que exija el estricto mantenimiento de la condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad del inmueble".

Además, el apartado 3 del artículo 9 del Decreto-ley 3/2019, de 24 de septiembre , de medidas urgentes para la adecuación ambiental y territorial de las edificaciones irregulares en la Comunidad Autónoma de Andalucía indica que "Una vez otorgado el reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación, sólo podrán autorizarse las obras de conservación necesarias para el mantenimiento estricto de las condiciones de seguridad y salubridad requeridas para la habitabilidad o uso al que se destine la edificación". Por tanto, de momento no podría llevarse a cabo ni obras de conservación y mantenimiento en tanto no sea resuelto definitivamente el mencionado expediente de reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación de esta parcela que se encuentra sin concluir.

Respecto al vallado, el art. 117.5 del PGOU establece que "Los cercados de predios rústicos y suelo no urbanizable, se efectuarán con malla metálica o análoga, de carácter transparente, sobre zócalo macizo de 0.8 m. de altura máxima, y con una altura total no superior a tres (3) metros, medida desde el suelo.

Dispone la letra c) del apartado 6 del artículo 120 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Úbeda (Boletín Oficial de la Provincia de Jaén de 24 de febrero de 1997) (NN.UU.), que: "Caminos. Se establece una zona de protección a ambos lados de estas vías de dos metros (2 m.) de anchura, sin perjuicio de lo que estableciese otra normativa aplicable, en la que no se podrá realizar ningún tipo de labor con equipos para el trabajo del suelo (gradas, escarificador, vertederas, rulos, etc.), solamente permitiéndose los tratamientos herbicidas destinados a combatir la vegetación adventicia de tipo herbáceo. (...)

- Los cercados de predios se retranquearán tres metros (3 m.) de los mismos, y las construcciones, lo dispuesto por las presentes Normas."

En el caso de la vivienda de autos, y consta en el expediente administrativo, documento nº 2 de la Carpeta identificada como "Expte NUM000", el cercado de la finca incumplía desde junio de 2011 lo dispuesto en el apartado 5 del art. 117 NNUU, y se sigue incumpliendo tal y como se advierte de las fotografías que forman parte del acta de inspección urbanística de 2 de septiembre de 2021.

En consecuencia, las obras que se están ejecutando de ampliación de vivienda y de vallado no son legalizables, y conforme al art. 183 de la LOUA se procederá a la reposición de la realidad física alterada. Y además las obras no cuentan con licencia, con lo cual se está cometiendo una infracción grave según el art. 207 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA en adelante).

Conforme a Sentencia N.º 1244/2013, de 1 de abril de 2013, de la Sección 1.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con Sede en Granada, dictada en el Recurso de apelación N.º 314/2011 , en interpretación del apartado 1 del artículo 183 de la LOUA, se manifiesta: "(...) Pues bien, la correcta exégesis de los trascritos preceptos y la aplicación de la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1994 [RJ 1994/10404 ] y de 3 de marzo de 2004 [RJ 2004/2876]) imponen la interpretación de que solamente cuando haya incertidumbre acerca de la legalización o no de las obras ejecutadas procederá el requerimiento de legalización en los términos indicados en el precitado artículo 182 de la LOUA. En cambio, cuando los actos de ejecución de las obras sean manifiestamente contrarios a la ordenación urbanística, procederá, como dice el artículo 183.1 de la LOUA, "la reposición, a costa del interesado, de las cosas al estado inmediatamente anterior a la apreciación de las circunstancias a que se refieren los arts. 181.1 y 182.1 de esta Ley, incluida la demolición", precepto que, además, prevé, en los siguientes subapartados a) y b), para el supuesto de inicial dubitación sobre la legalidad de las obras, la misma reacción del ordenamiento jurídico cuando, respectivamente, se deniegue la legalización instada o se advierta, en el procedimiento de restablecimiento del orden jurídico perturbado, la improcedencia legal de dicha legalización "por disconformidad de los actos con las determinaciones de la legislación y de la ordenación urbanística aplicables" . (...)".

En consecuencia, y atendiendo a las tres resoluciones que con objeto de impugnación, en aplicación, pues, de la redacción aplicable de la letra a) del apartado 1 del artículo 183 de la LOUA., en relación con las NN.UU., procede declarar la conformidad a Derecho de la que viene a acordar la reposición de la realidad física alterada mediante el Decreto, de 3 de noviembre de 2021, de la Concejalía Delegada de Urbanismo , Obras, Actividades y Centro Histórico de este Ayuntamiento. En aplicación del apartado 1 del artículo 184 de la aplicable LOUA, procede la imposición de la primera multa coercitiva y la conformidad a Derecho del Decreto, de 10 de enero de 2022, de la Concejalía Delegada de Urbanismo , Obras, Actividades y Centro Histórico de este Ayuntamiento. Y por último, en aplicación del apartado 2 del artículo 3 del Decreto-ley de la Comunidad Autónoma de Andalucía 3/2019 , el Decreto, de 11 de noviembre de 2021, de la Concejalía Delegada de Urbanismo, Obras, Actividades y Centro Histórico, declarar la conformidad a Derecho de la denegación de la licencia urbanística acordada en resolución de 11/11/2021."

SEGUNDO.- Motivos de impugnación y alegaciones de las partes.

a) De la parte apelante.

1.- Clasificación del suelo. Yerra la sentencia al decir que el suelo tiene la clasificación de no urbanizable de especial protección cuando el Decreto por el que se ordena la demolición dice expresamente que se trata de suelo no urbanizable.

2.- Sobre la supuesta ampliación de la vivienda. La sentencia da por cierta una supuesta ampliación de 300 m2 de vivienda aun cuando este extremo no ha sido acreditado en el procedimiento pues ninguna de las fotografías que la misma alude, que se corresponden con las actas NUM001 y NUM002, hace referencia a dicha ampliación, y sin que ninguna referencia se haga a tal ampliación en las actas emitidas tras las visitas de los inspectores, en la contestación a la demanda, en las periciales o en las conclusiones de la Administración. Se ha comprobado que las obras ejecutadas eran ls de sustitución de vallado, llevadas a cabo como consecuencia de los daños producidos por la inestabilidad del suelo y por los fuertes vientos acaecidos en 2020, que con el paso del tiempo degeneraron en el colapso del vallado, por lo que se ha tenido que intervenir con urgencia no sólo para no dejar desprotegida la vivienda sino porque se produjo un peligro real para los usuarios viandantes; así como la apertura de excavación para recalce por zapatas para sujeción de la vivienda, obras que ha quedado acreditadas por la prueba practicada que se han ejecutado por el peligro real de que la vivienda adolecía de asientos diferenciales por arcillas expansivas ya en el año 2016, muy agravados por el paso del tiempo que ha hecho necesaria la intervención sin esperar a la declaración de AFO solicitada hace años por el recurrente y con posterioridad por la comunidad de propietarios. Siendo ambas obras legalizables y así fue recogido en el acta nº 1 ratificada por el Inspector en sede judicial.

3.- Sobre si las obras son o no incompatibles con la ordenación urbanística. las obras no son ni han sido declaradas manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística ex art. 52 en relación con el 47.1 y 3 c) RDUA, que es el que ha querido tramitar la Administración, pero omitiendo el preceptivo trámite de audiencia. Los informes obrantes en el expediente son favorables a la declaración de AFO, a que las obras no son incompatibles con la ordenación urbanística y a que se han ejecutado para mantener las condiciones de seguridad y salubridad, por lo que la licencia debió ser otorgada.

4.- La declaración de AFO de la vivienda y soluciones coordinadas. La afirmación de la demandada de que el trámite concedido a la Comunidad de propietarios DIRECCION001 AFO1 a fin de concluir e procedimiento de reconocimiento a asimilado a fuera de ordenación o fuera de ordenación aún no ha sido atendido no es cierta, como lo acredita el certificado final de obra que acredita que en ese momento ya estaban terminadas las obras requeridas.

5.- Sobre el estado de AFO o de FO de la vivienda. Yerra la sentencia cuando afirma que la vivienda se encuentra en situación de fuera de ordenación cuando habría que decir, en su caso, asimilada a fuera de ordenación.

6.- Sobre la legalización. La solicitud de licencia para la legalización es denegada respecto del recalce de la vivienda, por el solo hecho de que no se ha obtenido la declaración de AFO, ningún otro motivo se alega para no ser otorgada. Respecto del vallado, además de manifestar que su trazado no existe y de que parte del camino ha sido laboreado por los agricultores de la zona, fijar su anchura en 3 metros, haber sido aportado dicho documento por la propia Administración y advertido y puesto de manifiesto por esta parte en conclusiones, la sentencia no hace siquiera mención a hechos tan relevante para determinar si se incumplen el art. 120 del PGOU, sino que considera que lo incumple sin ningún dato objetivo, cuando además el vallado de la vivienda del recurrente es el más retranqueado de la calle.

7.- Solicitud de legalización y orden de demolición. Instada la legalización se debió, conforme al art. 47.2 RDU, declarar la suspensión del procedimiento de protección instado, hasta la resolución del mismo, y sin embargo la resolución ordenando la reposición fue decretada con anterioridad a la resolución de legalización, por lo que el Ayuntamiento, de nuevo, prescinde totalmente y absolutamente del procedimiento. La sentencia no hace pronunciamiento alguno sobre esta obligación legal omitida por el Ayuntamiento.

8.- Legalización para obras de reforma y conservación. No es cierto que la licencia se solicitase para la ampliación de la vivienda, siendo las mismas de necesaria ejecución para la reparación y conservación del edificio para mantener las condiciones mínimas de seguridad, salubridad y habitabilidad, solo procedía el otorgamiento de la licencia para dicha legalización. Las obras son legalizables al tenor del artículo 1.2 del vigente Decreto Ley 3/2019; siguiendo este precepto es evidente que, en la edificación terminada para la que ha transcurrido el plazo del art. 185.1 LOUA, por tanto inatacable como es el caso que nos ocupa, se permiten las obras que procedan para garantizar las condiciones mínimas de seguridad y salubridad. Además, según el art. 6, y en contra de lo afirmado por la administración y ratificado en sentencia, este tipo de obras no solo pueden ser susceptibles de ejecución, sino que han de ejecutarse previamente a la declaración de AFO.

9.- Multa coercitiva. La Administración ni siquiera tuvo en cuenta que, con fecha 23 de diciembre de 2021, se había interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la resolución que decretaba la orden de demolición y la resolución por la que se denegaba la licencia de legalización instada. La sentencia de instancia tampoco hace referencia a tal salto en el procedimiento y la considera ajustada a derecho.

10.- Sobre la omisión del trámite de audiencia. No solo no se dio traslado de la incoación del expediente para deducir alegaciones, sino que se da un supuesto trámite de audiencia cuando la instrucción aún no ha concluido, es más, con posterioridad se emite la propuesta de resolución y una nueva acta de inspección, de las que no tuvo conocimiento el recurrente, por lo que la resolución es nula de pleno derecho ya que se ha omitido un trámite esencial, y ello de conformidad con el art. 183.5 LOUA y art. 49.1 RDUA. La Administración pasó directamente de dictar el decreto de paralización de las obras, a dictar la orden de reposición, sin tan siquiera incoar el expediente de protección y no teniendo en cuenta la solicitud de legalización presentada y la omisión del trámite de audiencia. Sobre estos defectos invalidantes, advertidos en la demanda y conclusiones y no rebatidos por la Administración demandada, ningún pronunciamiento hace la sentencia al respecto sobre la omisión de este trámite esencial, cuando debió declarar la nulidad de la resolución, ex artículo 47 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Común de la Administraciones Públicas.

b) De la parte apelada.

1.- Inexistencia de error en la sentencia apelada. Tanto el establecimiento de la categoría de suelo no urbanizable de especial protección (art. 116 de las Normas Urbanísticas del PGOU de Úbeda) como la condición de dominio público del camino que se encuentra al margen de la vivienda, han sido acreditados en fase probatoria (documentos 1, 2 y 3 de la contestación a la demanda).

2.- Conformidad a Derecho de la sentencia impugnada. Comparte la apelada, íntegramente, la sentencia impugnada que al confirmar las resoluciones dictadas por la Administración demandada no va, como manifiesta la recurrente, más allá de ellas.

3.- Sorprende, respecto del apartado cuarto que se contiene en el recurso de apelación interpuesto, que la afirmación que la demandada mantuvo tanto en el Fundamento de Derecho Tercero del escrito de contestación a la demanda y que consideró demostrada a la vista de la conclusión tercera de su escrito de conclusiones no sea cierta, incorporando en dicho apartado cuarto una fotografía de lo que parece un certificado, sin conocer si ha sido registrado de entrada o no en este Ayuntamiento, y reconociendo el propio apelante en ese Apartado Cuarto de su recurso que: "(...) no se ha podido emitir el certificado final de obra al quedar la autorización del punto de vertido por el organismo de cuenca(...)", Organismo autónomo que no pertenece al Ayuntamiento, vista la vigente redacción del artículo 1 del Real Decreto 926/1989, de 21 de julio, por el que se constituye el organismo de cuenca Confederación Hidrográfica del Guadalquivir en relación con la vigente redacción del apartado 6 del artículo 1 del Real Decreto 650/1987, de 8 de mayo, por el que se definen los ámbitos territoriales de los organismos de cuenca y de los planes hidrológicos, por lo que, al igual que hizo en aquellos momentos procesales, vuelve aquí a decir que: "el trámite concedido a la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 AFO1 a fin de concluir el procedimiento de reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación aún no ha sido atendido."

TERCERO.- Posición de la Sala: desestimación del recurso.

1.- Sobre la clasificación del suelo.

La parte apelada considera que los terrenos concernidos están clasificados como suelo no urbanizable de especial protección a la vista del art. 46.2 a) de la LOUA, en el que se dispone que "De conformidad y en aplicación de los criterios que se establezcan reglamentariamente, el Plan General de Ordenación Urbanística podrá establecer, dentro de esta clase de suelo, todas o algunas de las categorías siguientes: a) Suelo no urbanizable de especial protección por legislación específica, que incluirá en todo caso los terrenos clasificados en aplicación de los criterios de las letras a) y b) del apartado anterior, e i) cuando tales riesgos queden acreditados en el planeamiento sectorial.",estableciendo la letra a del apartado 1 del mismo precepto, al que se remite el 46.2 a), que "Pertenecen al suelo no urbanizable los terrenos que el Plan General de Ordenación Urbanística adscriba a esta clase de suelo por: a) Tener la condición de bienes de dominio público natural o estar sujetos a limitaciones o servidumbres, por razón de éstos, cuyo régimen jurídico demande, para su integridad y efectividad, la preservación de sus características."

A la vista del mencionado precepto, es claro que el PGOU puede establecer, dentro del suelo no urbanizable, entre otras, la categoría de suelo no urbanizable de especial protección por legislación específica. Pero ni del expediente administrativo, donde todos los informes, así como las resoluciones recurridas, refieren que el suelo está clasificado como no urbanizable sin hacer alusión alguna a que el PGOU haya optado por establecer esa específica categoría.

Dicho esto, la parte apelante no saca ninguna consecuencia a ese error de interpretación de la sentencia que pudiera servir de fundamento a la estimación del recurso de apelación.

2.- Sobre la supuesta ampliación de la vivienda.

En las fotografías que ilustran la primera de las resoluciones administrativas impugnadas, que son las que se incorporaron a las actas NUM001 y NUM002, se aprecia, como expresamente se indica en dicha resolución, "la ejecución del vaciado de tierras y la apertura de zanjas para nueva cimentación";sin embargo, la apelante argumenta que, según la memoria presentada con la solicitud de la licencia, se trata de "la realización de un movimiento de tierras para eliminar la capa de arcillas expansivas";actuación que no estaría justificada a la vista de la envergadura del vaciado de tierras que permite apreciar el aludido reportaje fotográfico y porque la parte apelante obvia la referencia que en dicha resolución se hace a que a las 13 horas del mismo día que se gira visita por parte de la Inspección de Obras se observa, entre otras actuaciones, que se ha terminado la cimentación de dicha ampliación y que se ha demolido la escalera de acceso a la vivienda, levantándose una estructura metálica.

Respecto de la sustitución del vallado, que la parte apelante pretende justificar por los daños producidos por la inestabilidad del suelo y por los fuertes vientos acecidos en el año 2020. Pero esta cuestión también es abordada por la mencionada resolución que, con cita del art. 9.3 del Decreto-Ley 3/2019, de 24 de septiembre, de medidas urgentes para la adecuación ambiental y territorial de las edificaciones irregulares en la Comunidad Autónoma de Andalucía, significa que "Una vez otorgado el reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación, sólo podrán autorizarse las obras de conservación necesarias para el mantenimiento estricto de las condiciones de seguridad y salubridad requeridas para la habitabilidad o uso al que se destine la edificación",por lo que, en todo caso, no podrán llevarse a cabo ni obras de conservación y mantenimiento en tanto no sea resuelto definitivamente el referido expediente de reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación de esta parcela que se encontraba sin concluir.

3.- Sobre la incompatibilidad de las obras ejecutadas con la ordenación urbanística.

Considera la parte apelante que no se da esa circunstancia por cuanto las obras ejecutadas no se encuentran dentro de ninguno de los supuestos previstos en el art. 52 RDUA para ser calificada como incompatibles, y el Decreto 2250/2021, de 25 de agosto de 2021, al ordenar la paralización de las obras, no concede el preceptivo plazo de dos meses para la legalización a que hace referencia el art. 182.2 LOUA, sino que solo se ordena dicha paralización; y cita la sentencia de esta Sala de 1 de abril de 2013, en la que se dice que "solamente cuando haya incertidumbre acerca de la legalización o no de las obras ejecutadas procederá el requerimiento de legalización en los términos indicados en el precitado artículo 182 de la LOUA. En cambio, cuando los actos de ejecución de las obras sean manifiestamente contrarios a la ordenación urbanística, procederá, como dice el art. 183.1 de la LOUA".

Entendemos, sin embargo, que la manifiesta incompatibilidad de las obras encuentra perfecto encaje en el la letra b) del art. 52.1 del RDUA, en el que se dispone que "Se entenderá a estos efectos que las actuaciones son manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística: b) Cuando la ilegalidad de las obras o edificaciones resulte evidente de la propia clasificación o calificación urbanística y, en cualquier caso, las actuaciones de parcelación o urbanización sobre suelos no urbanizables, y cualesquiera otras que se desarrollen sobre terrenos destinados por el planeamiento a sistemas generales o dotaciones públicas",deviniendo dicha incompatibilidad de la clasificación urbanística de los terrenos (suelo no urbanizable), así como de la no conclusión del procedimiento para la asimilación de las obras preexistentes a la situación de fuera de ordenación, toda vez que en el caso examinado se trata de una ampliación de vivienda de 300 m2 y de la construcción de un vallado sin ajustarse a las determinaciones de los arts. 117.5 y 120.6 del PGOU, destacando la resolución administrativa impugnada que si ya el vallado que existía incumplía dicho precepto, mucho más aún el que se está ejecutando actualmente.

Como nos recuerda la sentencia de 29 de abril de 2021 (recurso de apelación 2917/2019),

"Por tanto, si las obras realizadas se consideraron ab initio como no compatibles resulta claro que el requerimiento de legalización no resultaba necesario.

(...)

La jurisprudencia ha dado cuenta de la innecesariedad del trámite de legalización cuando manifiestamente se trate de obras no compatibles con el ordenamiento jurídico, como se puede colegir de la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Rioja, de fecha 19/12/2006 (recurso 199/2006 ), que recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo, señalando:

"No obstante el Tribunal Supremo, en otros casos ha declarado que en el caso de que las obras sean manifiestamente contrarias al ordenamiento urbanístico, no tiene sentido el requerimiento previo de legalización. Por tanto la omisión de dicho trámite en estos casos carece de virtualidad anulatoria. Así, la Sentencia 29 octubre 1994 (RJ 1994, 10404 ), declaraba que "la regla general que preside el artículo 185 de la citada Ley del Suelo [entonces, el T.R de 1976 ] es que la restauración de la legalidad urbanística conculcada por obras terminadas sin licencia o contraviniéndola, precisa del previo expediente de legalización de las mismas, instrumentado mediante el requerimiento de la Alcaldía a tal efecto en que se otorgue el plazo de dos meses para dicha legalización, pero no es menos cierto que la misma jurisprudencia ( Sentencias 26 febrero y 28 marzo 1988 , así como la que recoge la Sentencia impugnada, de 30 enero 1985 ), excepciona dicho previo expediente de legalización cuando aparece clara la ilegalidad e improcedente la obra cuya demolición se ordena, pues carecería de sentido abrir un trámite de legalización de aquello que de modo manifiesto y a través de lo ya actuado no puede legalizarse, por contravenir el Plan o el Ordenamiento urbanístico".

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Cantabria, en sentencia de 13 de junio de 2006 , insiste en que no es necesario el requerimiento cuando las obras fuesen notoriamente ilegalizables, al señalar:

"Respecto del segundo motivo impugnador de la sentencia de instancia, la omisión de los trámites sustanciales por haber obviado requerir al interesado para que solicite la licencia que le permita adecuar las obras al ordenamiento urbanístico vigente, que también se alega con ocasión del recurso contencioso-administrativo, ya se le ha expuesto suficientemente a la sociedad recurrente en la sentencia apelada que no tiene sentido alguno el requerimiento de legalización en el caso de obras manifiestamente contrarias al planeamiento en que no tiene sentido alguno la legalización(...)"."

4.- Sobre la declaración de AFO de la vivienda y soluciones coordinadas.

Se queja la parte apelante de que la afirmación que se contiene en el escrito de conclusiones de la demandada, de que la resolución sobre los AFO no se ha dictado porque "aún no ha sido atendido" el requerimiento efectuado a la comunidad de propietarios para la ejecución de las obras, no es cierta como lo acredita el certificado final de obra que acredita que a la fecha de la redacción del escrito de conclusiones de la Administración ya estaban terminadas las obras requeridas.

Pero, aparte que como dice la parte apelada en su oposición a la apelación, la fotografía que se inserta al recurso de apelación no demuestra que dicho certificado haya sido presentado de entrada o no en el Ayuntamiento a la fecha de presentación de dicho escrito, es lo cierto que el certificado, emitido el 30 de junio de 2022, en el que se dice que con fecha 16 de mayo de 2022, la obra de infraestructuras de abastecimiento de agua ha quedado terminada de conformidad con el proyecto objeto de la licencia y la documentación técnica que la complementa, hallándose dispuesta para su adecuada utilización con arreglo a las instrucciones de uso y mantenimiento, con lo que se viene a reconocer que a la fecha en que se dictaron las resoluciones originariamente impugnadas (3 y 11 de noviembre de 2021), dicho requerimiento no había sido atendido. Según consta en el documento nº 4 de la demanda, de fecha 9 de marzo de 2021, los informes emitidos por el Arquitecto Técnico Municipal, por el Jefe de Infraestructuras y Servicios Municipales, por el Jefe de los Servicios Técnicos de Arquitectura y Urbanismo y por el Jefe de los Servicios Jurídicos y Administrativos del Área de Urbanismo, lo han sido en sentido favorable a la solicitud de declaración de AFO en cuelo no urbanizable una serie de edificaciones, construcciones e instalaciones sitas entre el camino de Peñascal, Cuesta Zapata y la carretera JA-5105, a través de solución coordinada, si bien en dichos informes se indicaba la necesidad de acometer unas obras e instalaciones previas a la situación por la que se proceda a efectuar la declaración solicitada, consistentes en la ejecución de las obras necesarias para la acometida de la red de agua potable y red de saneamiento y puesta en funcionamiento de las mismas, tal como han sido descritas en la documentación técnica presentada, por lo que se les concedía un plazo de nueve meses para la finalización de las obras e instalaciones indicadas; siendo así que las aludidas obras fueron terminadas, según el mencionado certificado, el 16 de mayo de 2022, es decir, en fecha muy posterior a la de las resoluciones administrativas originariamente impugnadas.

5.- Sobre el estado de FO o de AFO de la vivienda.

Señala la parte apelante que la sentencia, tras referir que la única actuación posible en esta edificación de fuera de ordenación son las previstas en la disposición adicional primera de la LOUA, que se refiere al régimen del AFO, no al FO, ni siquiera analiza o examina si las ejecutadas se encuentran dentro de alguno de tales supuestos, es decir, si las obras ejecutadas son de reparación que exija el estricto mantenimiento de la(s) condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad del inmueble.

Sin embargo, las mencionadas actuaciones, que son las que el art. 9.3 del Decreto-ley 3/2019, de 24 de septiembre, autoriza en las edificaciones irregulares en situación de asimilado a fuera de ordenación declaradas, podrán realizarse "Una vez otorgado el reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación",y no antes, por lo que la alegación tampoco puede encontrar favorable acogida por la Sala.

6.- Sobre la legalización.

Dice la parte apelante que la solicitud de licencia para la legalización es denegada respecto del recalce de la vivienda, por el solo hecho de que no se ha obtenido la declaración de AFO, ningún otro motivo se alega para no ser otorgada. Respecto del vallado, y siguiendo únicamente lo expuesto por la Administración respecto del art. 117.5 PGOU sobre las características del vallado ya existente desde el año 2011, por tanto prescrito, y del art 120 PGOU sobre la zona de protección de 2 metros de los caminos y si se trata de cercados un retranqueo de 3 metros de los mismos, la sentencia, ignora la pericial practicada en la que cada interrogado sin certeza suponían, con múltiples contradicciones, que el camino podía tener 4 metros, 4,5 metros, 5,5 metros o 6 metros, asimismo, ignora que no se encuentre deslindado, que se trate de una rehabilitación del vallado, y lo que es más grave, ignora la documental aportada por el Ayuntamiento a su contestación, informe del patrimonio, se dice expresamente en la página 2 "OBSERVACIONES: EXISTEN DISCREPANCIAS CON EL CATASTRO HISTORICO. ..... OTRAS DENOMINACIONES: DIRECCION001. POR INFORME DE FECHA DE ENERO DE 2011, SE INCLUYE ESTE TRAMO DEL CAMINO CONTINUACIÓN DEL CAMINO ALTO DE CUESTA ZAPATA. COMIENZA EN EL CAMINO BAJO DE CUESTA ZAPATA Y TERMINA EN EL CAMINO DE TOLEDO, SU TRAZADO NO EXISTE, PARTE DEL CAMINO HA SIDO LABOREADO POR LOS AGRICULTORES DE LA ZONA Y EL RESTO QUEDA DEFINIDO POR PADRONES DE PIEDRA Y MATORRAL. LONGITUD: 2550 ANCHO: 3".

La alegación ha de correr la misma suerte desestimatoria. El apelante omite cualquier referencia al informe del Jefe de Sección de Agricultura, Jardines y Medio Ambiente, de fecha 19 de abril de 2022, aportado por la Administración como documento nº 2 de la contestación a la demanda, en el que se dice que el Camino Alto Cuesta Zapata se encuentra inventariado dentro del Inventario Municipal de Bienes de éste Ayuntamiento, quedando bien delimitado y definido a lo largo de todo su trayecto, así como que el inmueble consultado con referencia catastral NUM003, linda con el margen izquierdo de éste camino municipal, sin cuneta y con anchura de calzada mínima de 5,50 m. En Julio de 2006 (fecha de actualización de inventario del camino municipal) el inmueble consultado lindaba con vallado metálico; informe que hace referencia a la situación actual de inmueble en la zona donde radica el inmueble concernido, donde su anchura mínima es de 5,50 metros, llegando incluso a señalar los linderos con dicha finca en 2006, por lo que la genérica referencia que en el documento alegado por el apelante no puede desvirtuar las precisas consideraciones que el aludido informe hace en relación concretamente con el inmueble donde radican las obras a que se refieren las resoluciones administrativas impugnadas.

7.- Sobre la legalización para obras de reforma y conservación.

Se queja la parte apelante de que la resolución denegatoria de la licencia dice que la misma se instó para la legalización de obras de reforma y ampliación, cuando lo cierto es que se solicitó para obras de reparación y conservación como así consta en el expediente administrativo, y que las ejecutadas son obras urgentes y necesarias para la seguridad y salubridad dado el estado en que se encontraba la edificación que podía colapsar y haber desaparecido, de ahí su recalce, además del desprendimiento producido del vallado.

Sin embargo, y sin necesidad de entrar a examinar la memoria del proyecto presentado para la legalización de las obras, es lo cierto que de cuanto llevamos dicho, y aunque concluyésemos que se trataba de legalizar meras obras de reparación y conservación y no de reforma y ampliación, cuestión sobre la que ya nos hemos pronunciado supra, su legalización dependía de la declaración de las edificaciones, construcciones e instalaciones afectadas en situación de AFO, situación que no se había producido en el momento en que la licencia fue denegada por incumplimiento de la comunidad de propietarios del requerimiento que el Ayuntamiento, como también hemos visto, le efectuó.

8.- Sobre la solicitud de legalización y orden de demolición.

En este punto se queja la parte apelante de que la resolución ordenando la demolición se decreta el 3 de noviembre de 2.021, notificada el 7 del mismo mes y año y la denegación de la legalización se acuerda y notifica el 11 de noviembre, por lo que la resolución ordenando la reposición se decreta con anterioridad a la resolución de la legalización, por lo que el Ayuntamiento, de nuevo, prescinde totalmente y absolutamente del procedimiento y, la sentencia, aun habiendo sido alegado por esta parte y siendo causa de nulidad, tampoco hace ningún pronunciamiento.

Para resolver el presente motivo de impugnación ha de tenerse en cuenta el art. 47.2 del RDUA, que establece que:

"Cuando las obras o usos pudieran ser compatibles con la ordenación urbanística vigente, se requerirá al interesado para que inste la legalización en el plazo de dos meses, ampliable por una sola vez hasta un máximo de dos meses en atención a la complejidad de la actuación, o proceda a ajustar las obras o usos al título habilitante en el plazo previsto en el mismo.

Si el interesado instare la legalización o, en su caso, ajustare las obras o usos a la licencia u orden de ejecución, se suspenderá la tramitación del procedimiento de protección de la legalidad urbanística hasta la resolución del procedimiento de legalización previsto en el artículo 48."

En el caso examinado es claro que, aunque por escaso período de tiempo, la Administración infringió el mandato de suspensión del procedimiento de protección de la legalidad urbanística hasta la resolución del procedimiento de legalización, pues cuando ordenó el restablecimiento de la legalidad urbanística (3 de noviembre de 2021) todavía no se había pronunciado sobre la licencia de obras solicitada (11 de noviembre de 2021), lo que supone la inversión de los trámites procedimentales que en el presente caso tendría efectos invalidantes de la orden de restablecimiento.

La estimación de este motivo de impugnación releva a la Sala de examinar el último motivo, también de índole procedimental, sobre la omisión del trámite de audiencia en el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística.

CUARTO.-Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso de apelación. En cuanto a las costas de esta instancia, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional no procede su imposición.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo