Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª JESUS AZCONA LABIANO.
PRIMERO.-Sentencia apelada. Posiciones de las partes.
I/ Se apela ante esta Sala la sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 8 de mayo de 2.024, de la Delegación del Gobierno en Navarra por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Delegación de Gobierno de Navarra, de 25 de enero de 2.024, por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante cinco años.
La ratio decidendi de la sentencia radica en que, en línea con la doctrina del TS de la que hace cumplida y detallada exposición, y a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso, en relación con el principio de proporcionalidad de la sanción a imponer por la situación de irregularidad administrativa, declara la existencia de circunstancias agravantes, sin que las circunstancias optativas puesta de manifiesto por el recurrente en su demanda, constituyan las excepciones previstas en la legislación de retorno y en cuanto a su paternidad de dos menores, lo relevante es que exista una verdadera relación de interdependencia y afectividad, lo que no se acredita en este caso o que la expulsión del recurrente avocara a las menores, no existe entonces, dice la juez a quo, la vida familiar objeto de especial protección a que se refiere aquella legislación a abandonar el territorio nacional, algo que tampoco ocurre.
Y en cuanto a la pretendida percepción de la renta garantizada, no la cobra, dice la juez y en todo caso, se remite a la doctrina de esta Sala respecto del alcance de esta.
II/ Como motivos de apelación se señalan los siguientes.
Aunque no lo dice el apelante explícitamente, se colige de su argumentación que reprocha a la sentencia la desacertada valoración de la prueba practicada en autos, pues sostiene que tiene el recurrente arraigo familiar, por dos razones, primero porque tiene dos hijas menores a cuya manutención contribuye, sin que a ello se refiere la sentencia (sic), además de tener contacto con sus hijas, pues las visitas no se han interrumpido, y niega que la denuncia por malos tratos la hay hecho la madre de sus hijas pues fue interpuesta por otra pareja.
Además, tiene también arraigo pues mantiene una relación estable y duradera con su pareja de hecho, y así aparece inscrita en el Registro correspondiente y niega asimismo que estuviera indocumentado al tener pasaporte que le fue, dice, retirado por la policía que le detuvo, y sin que la sentencia de respuesta a la circunstancia de que lleva más de 10 años en España con vida laboral.
En cuanto a la solicitud de asilo, apunta la indebida apreciación por la juez a quo, pues y habiéndose interpuesto recurso de reposición frente a la denegación de asilo, debía haberse suspendido el procedimiento de expulsión hasta la resolución de dicho recurso, lo que no ha ocurrido en este caso, y la juez a quo se limita a decir que estas cuestiones no tienen virtualidad a la hora de resolver sobre la legalidad de la orden de expulsión.
Nada alega respecto de la percepción de renta garantizada en esta segunda instancia.
Se opone la Abogacía del Estado, se apunta: límites, facultades revisoras valoración prueba efectuada por la juez aquo, falta critica sentencia, no concurren ninguno de los supuestos de retorno, y la juez a quo ha valorado acertadamente la prueba y las circunstancias concurrentes.
En cuanto al arraigo familiar alegado, en este caso no se acredita ninguna limitación ni afección exorbitante respecto de la vida familiar ni del interés de las hijas de la apelante, pues no se aporta nada más que el convenio regulador de los progenitores y por el contrario consta que no conviven con el recurrente.
Además, se recuerda que no es determinante de una verdadera situación de arraigo familiar que se invoque la mera permanencia física en España ni la simple alegación de contar con un pariente nacional o residente legal en nuestro país, ni tampoco la conveniencia de mantener los lazos afectivos (que se presumen en toda relación familiar).
Por otro lado, tal y como tiene señalado el TEDH, las relaciones entre padres e hijos, o entre hermanos, no constituyen apriorísticamente un supuesto de vida familiar protegible, salvo que concurran circunstancias específicas de convivencia e interdependencia mutua que, más allá de los lazos afectivos, permitan concluir, por las circunstancias concurrentes, que, en caso de expulsión de uno de ellos, se producirá un quebranto y desamparo necesario de especial protección. Es decir, lo determinante sobre el arraigo familiar protegible es acreditar que se mantiene una efectiva vida familiar conjunta e interdependiente entre los miembros de una familia que sea valorable a estos efectos (cónyuges o parejas asimiladas, padres e hijos menores que dependan del expulsado y que vean improcedentemente abocados a abandonar el país con lesión de sus derechos consolidados), así como por supuesto la solidez de los vínculos sociales, laborales y/o culturales de todos ellos con España.
Respecto de la situación de indocumentación, así consta en el expediente en el momento de incoarse el mismo al igual que los antecedentes policiales y penales.
En lo que se refiere a la solicitud de asilo, la misma como bien reconoce la parte recurrente ha sido denegada. Pero analizando tal denegación, recurrida en reposición se observa que se trata de una segunda petición de asilo y así se hace constar en la resolución: "En el presente caso y en respuesta a las alegaciones que el interesado ha aportado se le comunica que consultada la base de datos del Ministerio del Interior, en cuanto a consulta de solicitantes de asilo, figura que el Sr. Juan ha solicitado Protección Internacional en dos ocasiones, en concreto el 02/03/2017 y el 08/02/2022 figurando ambas solicitudes en sentido desfavorable. En cuanto a la segunda solicitud de Protección Internacional que refiere en su escrito, consta en dicha base de datos que se solicitó con fecha 08/02/2022, fue resuelta el 10/08/2023 en sentido desfavorable, y esta resolución le fue notificada el 07/11/2023. Además, figura que se trata de una "persona con resolución administrativa desfavorable del Estatuto de Protección Internacional sin constancia de recurso".
La primera fue denegada y es firme por lo que la segunda petición sin haber variado las circunstancias debió ser inadmitida o en caso de admitirse, denegada, como así sucedió, y todo ello en aplicación del art. 20.1 e) y 20.3 de la Ley reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, de 30 de octubre que a su vez es conforme al art.33.2.d de la Directiva 2013/32.
Por otro lado, como bien señala la Juzgadora a quo, si a la parte apelante se le considera que ostenta la condición de solicitante de asilo, esto no afecta a la validez de la resolución enjuiciada en este pleito sino a su ejecutividad que dependerá de la resolución del recurso de reposición.
A ello debemos añadir que en el expediente administrativo no consta la comunicación del interesado de la existencia de la interposición del recurso.
SEGUNDO.-Límites facultades revisoras Tribunal ad quem.
Lo primero que hay que hacer notar es que, tal y como esta Sala ha dicho en la sentencia dictada en el rollo 166/2024:
"Dijimos a estos efectos en el rollo 365/2020: "TERCERO. - Limites facultades revisoras del Tribunal ad quem.
Sobre esta cuestión se pronuncian las partes y a estos efectos hemos de traer a colación el sentir de esta Sala puesto de manifiesto entre otras en st dictada en rollo 415/2018 según la cual:
"SEGUNDO. - De las facultades revisoras por el Tribunal a quem de la valoración de la prueba por la juez a quo. -
Sobre esta cuestión esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en repetidas ocasiones, y citamos entre otras la sentencia dictada en el rollo 441/2018 según la cual:
"Habida cuenta de las posiciones de las partes en esta segunda instancia, y puesto que se aduce como argumento central del recurso de apelación el error en la valoración de la prueba por la juez a quo, se han de hacer algunas puntualizaciones en orden al alcance de las facultades revisoras de este Tribunal sobre la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora en la instancia, cuestión ésta sobre la que la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones.
Así en sentencia dictada con fecha en el rollo 446/2013 , (ponente Sr. Pueyo), declaró lo siguiente:
"SEGUNDO. -De la doctrina de esta Sala sobre la valoración de la prueba practicada en la Instancia y su articulación en el presente proceso
Al respecto, con carácter general y particular en el presente caso, debemos reseñar:
1.- Sobre la valoración de la prueba por el Juez de Instancia esta Sala ha reiterado su doctrina señalando STJ Navarra 4-7-2014: "...Y, finalmente, no podemos sino recordar la constante jurisprudencia que limita las facultades revisoras de los Tribunales "ad quem" sobre la valoración de la prueba pericial haya realizado los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna ( sentencias del TS, entre otras muchas, 26-2-1949 , 7-1-1991 y 15-12-2001 ),.."
En semejante sentido se pronuncia esta Sala en sentencia dictada en rollo 517/2016 .
Lo que es claro, en definitiva, es que para dilucidar si tal valoración (efectuada en la instancia) es o no ilógica o claramente errónea, es preciso "evaluar y ponderar a su vez tal valoración", sin perjuicio de la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño."
Asimismo, en st de esta Sala dictada en rollo 350/2013 se dijo:
"TERCERO .- Habida cuenta de los términos en que se plantea el presente debate, como ya señalo esta Sala en aquella st, la relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio, es un extremo cuya prueba incumbe a quien demanda la declaración de responsabilidad aunque esta regla general debe conjugarse con las especiales derivadas de la facilidad o dificultad probatoria, siendo así que, el nexo de causalidad requiere una cumplida demostración, más allá de las meras conjeturas o suposiciones, si bien la jurisprudencia viene teniéndola por acreditada cuando concurre una alta o cualificada probabilidad (st TS 21 de diciembre 2005). Así entonces, la Sala, examinando de nuevo la controvertida relación de causalidad, se ve en la precisión de volver sobre la prueba practicada, singularmente sobre la pericial médica y los resultados, en buena medida divergentes, de los dos informes aportados y sometidos a contradicción en autos, analizando sus opuestas (o no tanto), valoraciones a la luz de las reglas de la sana crítica a que la Ley remite su apreciación ( art. 348 LECiv ). Dicho esto, nos encontramos con un claro problema de prueba, por lo que se han de tener en cuenta las reglas generales contenidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de que corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que obligatoriamente se desprenda, según las normas jurídicas, a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y corresponde al demandando la carga de probar los hechos que conforme las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.
Estas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado en el sentido de que, se deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio."
Traemos también a colación STS de 9 de mayo de 2017 ...según la cual:
"Conviene recordar que la fijación de los hechos constituye competencia del Tribunal de instancia. Ello obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por dicho órgano jurisdiccional, salvo que se alegue el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la incongruencia o falta de motivación de la sentencia, que ya hemos visto que no es el caso, o se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba, ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones, o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad".
En la misma línea, el examen de la cuestión suscitada en esta segunda instancia hoy pasa por advertir que la apreciación de la prueba efectuada por la juez a quo, tiene límites, que son los expuestos.
TERCERO.-Sobre la acertada valoración de la prueba practicada y de las circunstancias concurrentes. Circunstancias de agravación.
Pues bien, a la vista de lo actuado esta Sala no puede sino concluir la acertada valoración por la juez a quo de la prueba practicada en autos y de todo lo actuado en la vía administrativa.
I/ Traeremos a colación la doctrina jurisprudencial sobre la proporcionalidad de la expulsión, en los términos en que esta Sala viene sentando en numerosas sentencias, citamos por todas la dictada en el rollo 404/2024, según la cual:
"TERCERO. - Criterio de la Sala en casos semejantes. Sobre la concurrencia de circunstancias agravantes y proporcionalidad de la expulsión Por razones de unidad de doctrina hemos de traer a colación la st de esta misma Sala dictada en el rollo 130/2024 según la cual:
"TERCERO. - Doctrina jurisprudencial sobre la materia.
Pues bien, llegados a ese punto, para dar correcta respuesta jurídica a la cuestión que hoy nos ocupa se ha de traer a colación la recientísima STS de 18 de septiembre de 2023 , en la que se dice lo siguiente: "cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en reafirmar, reforzar, complementar, matizar o rectificar, nuestra jurisprudencia sobre la necesidad de la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular, e identifica como normas que, en principio, serán objeto de interpretación las siguientes: artículos 53.1.a ), 55.1.b ) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 ,
de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en relación con la Directiva 2008/115/CE ".
Tras un detenido análisis de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, señala el Alto Tribunal:
"Del texto de la Directiva parece deducirse con claridad que la decisión de retorno debe imponerse en relación con aquellos nacionales de terceros países que se encuentran en situación irregular en el territorio de un Estado miembro, siempre que no concurran las excepciones recogidas en la propia Directiva y, lógicamente, respetando los principios en ella establecidos (proporcionalidad, procedimiento justo y transparente, criterios objetivos, preferencia del retorno voluntario, etc...). La Directiva no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido."
Puntualiza también que: "las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente (...) Si recapitulamos en relación con estas tres sentencias del TJUE podemos afirmar que cada una de ellas es tributaria del marco normativo que le había sido expuesto por el tribunal español que interpelaba la respuesta prejudicial. (...)" En el planteamiento de la cuestión prejudicial realizada por el Juzgado de Pontevedra que dio lugar a esta última sentencia, se puso de manifiesto que la sanción de multa contemplada en el ordenamiento español para la infracción grave, consistente en la estancia irregular en territorio nacional, no regularizaba por sí misma al extranjero, ni impedía la ejecución forzosa de esa obligación de salida (expulsión) cuando el extranjero no la cumple voluntariamente, salvo que el extranjero durante ese tiempo regularice su situación. La Sala, como veremos inmediatamente a continuación, tras el análisis de la STJUE de 3 de marzo de 2022 , comparte este criterio interpretativo, ya que es el que permite un mejor ajuste del ordenamiento español con la Directiva de retorno, ajuste o acomodación al que estamos obligados, si ello fuere posible, en nuestra labor hermenéutica. Este nuevo posicionamiento nos obliga a rectificar lo afirmado en el fundamento cuarto de nuestra sentencia de 16 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , al examinar el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 . Razonaremos posteriormente los motivos de nuestra rectificación.
Y dedica el fundamento "SÉPTIMO. - El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional.
(...) Examinada esta normativa en su conjunto y no de forma fragmentada podemos afirmar que, salvo las excepciones previstas, aquellos extranjeros que se encuentren en España sin autorización (en situación irregular) tienen la obligación legal de
salir de territorio nacional, lo que es plenamente coherente con los postulados de la Directiva 2008/115/CEE . Dicha obligación de salida no desaparece por el hecho de haber sido sancionado el extranjero con una multa por estancia irregular pues en ninguna norma de la Ley o del Reglamento de Extranjería se establece que, una vez impuesta la sanción de multa, desaparezca la obligación de salida del territorio nacional genéricamente impuesta en el art. 28. Sí resulta incompatible la sanción de expulsión -ex art. 57.3 de la Ley de Extranjería - con la sanción de multa, impuestas ambas en un mismo procedimiento sancionador por unos mismos hechos (la estancia irregular en el territorio nacional). Pero esa prohibición de la doble sanción no es obstáculo para que en la propia resolución sancionadora en la que se le imponga la multa se le haga advertencia al extranjero de la obligatoriedad de su salida, establecida ex lege como hemos visto, así como la fijación de un plazo para que esta se materialice voluntariamente en los términos establecidos en el art. 24 del Reglamento. El incumplimiento de esta obligación podrá dar lugar a la expulsión posterior, pero esta medida tendrá ya un fundamento distinto y posterior -el mantenerse en situación irregular incumpliendo la obligación de salida ordenada por la Administración- de aquel que dio lugar a la imposición de la multa -encontrarse en situación irregular en territorio nacional sin la concurrencia de las circunstancias de agravación exigidas por el principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión"
(...) También nuestra jurisprudencia había señalado que eran hechos o circunstancias que constituían causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). En definitiva, en los supuestos de estancia irregular se debía ajustar proporcionalmente la imposición de la consecuencia (sanción) de expulsión a aquellos supuestos en los que a la estancia irregular se unía algún otro factor que pudiera ser susceptible de valoración negativa (circunstancia de agravación). Esta jurisprudencia debe ser ratificada con las precisiones que se expondrán a continuación.
"(...) Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver. Este planteamiento que ahora se hace supone, no obstante, matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales.
OCTAVO. - . El juicio de proporcionalidad. Las circunstancias que son de agravación y las que no lo son. Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería ), conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican. Circunstancias de agravación. Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa. Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente. No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia. Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión». Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-. También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ). Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada. En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión. La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos. Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene. Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 , ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)». Circunstancias que no son de agravación. Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior.
(...) En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria. Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."
"Y en fin, en línea con el TS, la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión. Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil. Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación"
II/ Pues bien, si proyectamos la anterior doctrina a las circunstancias del caso, tenemos que concurren las circunstancias agravantes apreciadas por la juez a quo, en cuanto a que se encontrara indocumentado, es cierto que consta un pasaporte, que se le llegó a retirar, sólo la primera página, de modo que no constan los sellos de entrada en España, o en territorio Schengen, no se sabe entonces cuando entróy si lo hizo por puesto habilitado, hay además constancia en el expediente administrativo, en relación con la identidad del interesado, de las dudas sobre la misma. Y cierto es también que incluso en la vía administrativa se adoptaron medidas cautelares tales como la obligación de presentación los días 4 de cada mes.
Sobre la conducta delictiva del recurrente, poco podemos añadir a lo ya dicho acertadamente por la juez a quo. Existen varias condenas penales, en los años 2020 y 2023, por distintos delitos, entre ellos maltrato y violencia en el ámbito familiar, que llegaron a provocar el ingreso en prisión del recurrente.
En relación con las alegaciones del actor de que la madre de sus hijas no puso denuncia por malos tratos, esta circunstancia no se ha acreditado, es más, la lógica del procedimiento criminal, nos llevaría a la conclusión contraria, y en todo caso, lo que si consta es que fue el actor condenado por malos tratos en el ámbito familiar y lesiones a la madre de sus hijas, y que se le impuso orden de alejamiento de ella a menos de 100 metros. Y más a más, semejante alegación es de todo punto irrelevante a los efectos que hoy nos ocupan, es decir, a los efectos de ponderar como circunstancia de agravación la condena penal por maltrato en el ámbito familiar a la que es madre de sus hijas. Por lo demás, según se desprende del expediente administrativo, el recurrente se ha vuelto a ver implicado en otro procedimiento penal esta vez por maltrato en el ámbito familiar respecto de su actual pareja, de la que afirma es su pareja estable. El pretender ampararse en una supuesta relación de pareja estable con la persona respecto de la cual se sigue un procedimiento penal por malos tratos en el ámbito familiar es manifiestamente inane, y ello nos lleva a su rechazo.
Por tanto, la sanción de expulsión supera el canon de proporcionalidad exigido por nuestra legislación y jurisprudencia.
CUARTO.-Inexistencia de supuestos excepcionales de la legislación de retorno.
I/ Sentado lo anterior, tampoco puede prosperar el pretendido arraigo familiar y por ende el motivo de apelación alegado en relación con este. No concurre ninguno de las excepciones a la obligación de retorno de acuerdo con la Directiva de aplicación. no concurre ninguno de los supuestos recogidos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE y tampoco se da ninguna de las circunstancias excepcionales que, conforme al art. 5 de la misma Directiva, aconsejen la no expulsión con base en el principio de proporcionalidad o la aplicación del principio de no devolución.
Veamos, el art. 6 de la citada Directiva establece diversos supuestos de situación irregular en que no se produce la devolución del extranjero:
"Decisión de retorno 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5. 2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1. 3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1. 4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia. 5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6. 6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional."
Sobre la no concurrencia de los supuestos de excepción de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, entendemos que las circunstancias concurrentes en la apelante no permiten apreciar ninguno de ellos, ni tampoco por tanto "una especial vida o arraigo familiar".
El referido art. 5 dispone que "las autoridades de los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta a) el interés superior del niño; b) la vida familiar; c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución, pero tales supuestos responden a la valoración de circunstancias muy específicas que acrediten, bien una especial "vida o arraigo familiar", bien un particular "estado de salud" que merezca una protección concreta en el país de acogida, o bien la concurrencia de una particular situación de desamparo en un menor de edad que requiera del mismo modo una protección cualificada".
Se trata de situaciones que, por su propia naturaleza, de una interpretación y aplicación muy ponderada y prudente, y, en todo caso, deben ser demostradas.
II/ La apelación, como en su día la demanda, se circunscribe al arraigo familiar y especial protección de la vida familiar.
Pues bien, ya podemos anticipar que la juez a quo aprecia correctamente esta cuestión, por un lado, y en lo que se refiere a la existencia de hijas menores y a su relación paterno filial, por otro, y en lo que se refiere a su relación con su pareja actual, y nos explicamos.
A este respecto conviene recordar el criterio que viene sentando esta Sala asi por ejemplo en sentencia dictada en el rollo 404/2024 según la cual:
"Asimismo, en la meritada sentencia se respondía a la cuestión referida a hijo menor nacido en España, e igualmente transcribimos lo que dijimos entonces.
"CUARTO. - Sobre la vinculación del apelante con su hijo menor de edad.
El recurrente aduce que tiene un hijo menor de edad nacido en España al que mantiene mediante el abono de una pensión mensual de 75 euros fijada en sentencia del Juzgado de Familia nº 136/2020 de 16 de marzo- documento 7 de la demanda-. Aporta como documento nº 8 declaración jurada sin fecha en la que la madre del menor afirma que el apelante le abona todos los meses la pensión de alimentos en mano y en alguna ocasión por transferencia bancaria.
Este motivo de recurso no va a tener favorable acogida, teniendo en cuenta que el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, establece que: "Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".
Sobre la interpretación de este precepto, la STS de 5 de octubre de 2020 ( ROJ: STS 3316/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3316 ) Sentencia: 1253/2020 Recurso: 1350/2019 , Ponente: Octavio Juan Herrero Pina, en la que la cuestión que presenta interés casacional consiste en determinar si lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE -especialmente en sus apartados a) y b)- permite excluir, y en ese caso cómo, la sanción de expulsión en un supuesto del artículo 53.1.a) de la LOEX, destaca que: "estos supuestos permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución, pero que no constituyen elementos a valorar a efectos de ponderar la aplicación alternativa de la expulsión o la sanción de multa en atención al principio de proporcionalidad o, en otras palabras, el examen de la concurrencia de tales excepciones y supuestos de no devolución no puede plantearse como criterio de motivación y proporcionalidad a modo de la jurisprudencia anterior a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, para determinar la aplicación alternativa de la sanción de expulsión o la pecuniaria, lo que resultaría contrario al Derecho comunitario, sino que operan como tales excepciones a la efectividad de la expulsión, cuando se aprecia su concurrencia en el procedimiento correspondiente."
(...) En este sentido baste la referencia a la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 42/2020, de 9 de marzo , que aun cuando se refiere a supuestos de residentes de larga duración, ponen de manifiesto la exigencia de motivación de los actos que limitan o restringen derechos fundamentales como la expulsión de extranjeros, con referencia a otras sentencias propias y también del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la de 27 de febrero de 2020, asunto 836/18 .
Pues bien, la incidencia que la salvaguarda del interés superior de los menores y la protección de la vida familiar puede tener para justificar la adopción de la sanción de expulsión viene determinada por las circunstancias de cada caso, que pongan de manifiesto el interés prevalente, dado que dichos derechos e intereses familiares no tienen un carácter absoluto que se imponga necesariamente sobre los derechos e intereses jurídicos amparados por la normativa, interna y comunitaria, de extranjería, como señala en Abogado del Estado por referencia a los arts. 14.1.a ) y 17 de la propia Directiva 2008/115/CE , que se refieren a medidas en el ámbito familiar en las situaciones previas a la expulsión, y la Recomendación 2017/432/UE, de 7 de marzo, sobre la manera de lograr que los retornos sean más eficaces al aplicar la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , que contiene previsiones específicas para familia y niños. Así se desprende, igualmente, de la sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007 , a que se refiere el recurrente, que entiende que el derecho a la convivencia familiar no es absoluto.
En cuanto a las circunstancias que han de tomarse en consideración en relación con la situación personal y familiar del interesado, sirven de referencia las previsiones generales del art. 17 de la Directiva 2003/86/CE , de 22 de septiembre, de reagrupación familiar, en el sentido de que al dictar una decisión de devolución del reagrupante o un miembro de su familia, deberá tenerse en cuenta la naturaleza y la solidez de los vínculos familiares, la duración de la residencia y la existencia de lazos familiares culturales o sociales con su país de origen. Circunstancias semejantes se indican en el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE , de 25 de noviembre, relativa a los residentes de larga duración, que han de valorarse antes de adoptar una decisión de expulsión, que se incorporan en el art. 57.2.b) de la LOEX, señalando que antes de adoptar la decisión de expulsión de un residente de larga duración deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado. A ello se refieren las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2017, Asunto C-636/16 , y 11 de junio de 2020, Asunto C-448/19 .
De manera más explícita y en relación con el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos , que reconoce el derecho al respeto de la vida privada y familiar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia de 18 de diciembre de 2018 (Asuntos acumulados Saber y Boughassal c. España, 76550/13 y 45938/14), señala que:
40. Para valorar si una orden de expulsión y/o de prohibición de reentrada en el territorio es necesaria en una sociedad democrática y proporcionada a la finalidad legítima perseguida en virtud del artículo 8§ 2 del Convenio, el TEDH ha enumerado, en su jurisprudencia, los criterios que deben utilizarse (Üner, citada anteriormente, §§ 54 a 60, y Maslov, citada anteriormente, §§68 a 76). Estos criterios son los siguientes (Üner, citada anteriormente, §§ 57 y 58):
- la naturaleza y gravedad de la infracción cometida por el demandante;
- la duración de la estancia de la persona en el país del cual va a ser expulsada;
- el período de tiempo transcurrido desde la infracción, y el comportamiento del demandante durante ese período;
- la nacionalidad de las distintas personas afectadas; - la situación familiar del demandante y, en su caso, la duración de su matrimonio en particular, así como otros factores que demuestren la efectividad de la vida familiar en el seno de la pareja;
- si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento en que se creó la relación familiar;
- si los hijos son fruto del matrimonio y, en caso afirmativo, su edad;
- la gravedad de las dificultades con las que el cónyuge pueda toparse en el país al que el demandante vaya a ser deportado;
- el interés y el bienestar de los hijos, en particular la gravedad de las dificultades con las que se puedan topar los hijos del demandante en el país al que se va a expulsar al interesado;
- la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el país anfitrión y el país de destino".
En esta sentencia se indica que "deben tomarse en consideración todos los criterios establecidos en su jurisprudencia (apartados 40-41 supra) y orientar a las autoridades nacionales en todos los casos que atañen a inmigrantes establecidos que se supone van a ser expulsados y/o se les va a prohibir la reentrada en el territorio a raíz de una condena penal, ya sea respecto de la "vida familiar" o de la "vida privada", según las circunstancias de cada caso".
"También la STS 16 de diciembre de 2022 ( ROJ: STS 4928/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4928 ) Recurso: 28/2022, Ponente: Carlos Lesmes Serrano incide en la valoración casuística de las relaciones paternofiliales, debiendo tratarse de una relación efectiva y continuada, tanto desde un punto de vista afectivo, como económico.
Pues bien, en este caso, no acredita el apelante, incumbiéndole a él la carga de la prueba, ya que se trata de datos personales del recurrente, que mantenga relación paterno filial efectiva con su hijo, puesto que no conviven al tener la guardia y custodia la madre, sin que exista régimen de visitas a su favor ni conste que mantienen contacto alguno. Tampoco contamos con prueba suficiente de que el apelante contribuya de manera regular a su manutención, puesto que sólo se aporta la declaración jurada de la madre, en un documento sin fechar, y sin que se haya si quiera propuesto su testimonio en juicio en orden a ratificar el documento y a realizar las aclaraciones que se pudieran considerar oportunas.
De todo ello se desprende que no se ha acreditado que la expulsión del recurrente suponga la salida de su hijo menor, ni qué perjuicios le produciría al menor, especialmente, por cuanto, como hemos dicho, no consta una relación familiar, de compañía, educación, etc., entre el menor y el recurrente. Por todo lo expuesto, unido a los hechos negativos recogidos más arriba, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada, confirmando íntegramente la misma.
Así pues, es conforme al Ordenamiento Jurídico la sanción de expulsión acordada contra el apelante, al quedar debidamente acreditada la comisión de la infracción consistente en la estancia irregular en nuestro país y la concurrencia de las circunstancias agravantes referidas".
Sentado lo anterior, y descendiendo de nuevo al caso que nos ocupa, tenemos que iniciado que fue el expediente de expulsión en junio de 2023 , tenemos que en el convenio regulador suscrito en marzo de 2021 con la madre de sus hijas Sra. Carlota, que tiene su domicilio en el que fuera el domicilio conyugal en su día, sito en Pamplona (el actor reside en DIRECCION000 en el que se empadronó en 2020) se establece si la obligación de abono de 240 euros mensuales en concepto de manutención de las citadas hijas y un régimen de visitas. En este caso no se acredita ninguna limitación ni afección exorbitante respecto de la vida familiar ni del interés de las hijas de la apelante, pues no se aporta nada más que el convenio regulador de los progenitores y por el contrario consta que no conviven con el recurrente y a efectos de su manutención, solo consta cuatro abonos de 240 euros producidos en el año 2024, una vez reanudado el expediente de expulsión, no obstante, la fecha en que se firma el convenio regulador. Por lo demás, aunque existe un régimen de visitas estipulado a favor del padre, no se ha acreditado en modo alguno que este régimen de visitas se cumpla efectivamente.
Por otro lado, tal y como tiene señalado el TEDH, las relaciones entre padres e hijos, o entre hermanos, no constituyen apriorísticamente un supuesto de vida familiar protegible, salvo que concurran circunstancias específicas de convivencia e interdependencia mutua que, más allá de los lazos afectivos, permitan concluir, por las circunstancias concurrentes, que, en caso de expulsión de uno de ellos, se producirá un quebranto y desamparo necesario de especial protección. Es decir, lo determinante sobre el arraigo familiar protegible es acreditar que se mantiene una efectiva vida familiar conjunta e interdependiente entre los miembros de una familia que sea valorable a estos efectos (cónyuges o parejas asimiladas, padres e hijos menores que dependan del expulsado y que vean improcedentemente abocados a abandonar el país con lesión de sus derechos consolidados), así como por supuesto la solidez de los vínculos sociales, laborales y/o culturales de todos ellos con España.
El canon de proporcionalidad que este Tribunal ha de aplicar, pasa porque concurran circunstancias específicas de convivencia e interdependencia mutua que, más allá de los lazos afectivos, permitan concluir, que, en caso de expulsión de uno de ellos, se producirá un quebranto y desamparo necesario de especial protección. En fin, se ha de acreditar que se mantiene una efectiva vida familiar conjunta e interdependiente entre los miembros de una familia que sea valorable a estos efectos (cónyuges o parejas asimiladas, padres e hijos menores que dependan del expulsado y que vean improcedentemente abocados a abandonar el país con lesión de sus derechos consolidados), así como por supuesto la solidez de los vínculos sociales, laborales y/o culturales de todos ellos con España.
Pues bien, no se acredita en este caso que se mantenga una efectiva convivencia e interdependencia mutua; no consta una relación familiar de compañía, educación, etc. entre las menores y el recurrente. En nuestro caso, el apelante la alega (de modo bastante genérico), pero no prueba, y ya se ha dicho que es carga de quien lo aduce. Pero es que, además, tampoco se ha acreditado que la expulsión del recurrente suponga la salida de sus hijas menores, ni qué perjuicios le produciría al menor, especialmente, y tal y como aprecia la juez a quo, no se constata que las mismas vengan avocadas a su salida de España si se expulsa al padre.
En segundo lugar, y en lo que se refiere al pretendido arraigo familiar al haberse inscrito el actor como pareja estable junto con la que dice es su pareja, Sra. Ana, de nacionalidad nicaragüense, procede su rechazo pues, además de no tener el alcance que pretende el actor, al no tratarse de pareja de nacionalidad española, se ha de acreditar que se trata de residente legal lo que no se ha hecho, pero, sobre todo, y tal y como ya se apuntaba más arriba, el actor se ha visto incurso en otra causa penal por maltrato familiar inferido a su actual pareja, respecto de la cual tampoco acredita convivencia alguna. Y reiteramos que no es determinante de una verdadera situación de arraigo familiar que se invoque la mera permanencia física en España ni la simple alegación de contar con un pariente nacional o residente legal en nuestro país.
III/ En conclusión, y en línea con la doctrina del TS la adopción de la medida de expulsión no contraviene el principio de proporcionalidad pues se adopta teniendo en cuenta las circunstacias de agravación que pone de manifiesto la gravedad de la actividad delictiva del recurente, que es evidente, lo que permite calificar su presencia en España como contraria al orden público y seguidad pública. El hecho de que el demandnate tenga hijas menores en España y lleve tiempo residiendo no puede prevalecer porque los derechos de residencia y trabajo de extranjeros no constituyen una categoría absoluta que impida sus expulsión, ya que tales derechos no son ilimitados y absolutos y se encuentran sometidos a los límites impuestos por otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos como la seguridad pública , la defensa del orden y la prevención del delito a mayor abundamiento, la expulsión no supone ningun sacrificio ilegítimo ni desporporcionado al principio de protección a la familia, toda vez que alguno de los delitos comentidos lo son en el ámbito familiar.
En definitiva, se ha de desestimar el recurso de apelación en cuanto que la valoración por la juez a quo de las circunstancias personales del actor ha sido de todo punto correcta.
QUINTO.-Sobre el alcance del resto de circunstancias alegadas: y efectiva interposición de recurso de reposición frente a denegación de asilo y sus efectos suspensivos en el expediente de expulsión.
I/ Se aduce por el apelante que no obstante haberse negado por la Administración la interposición de recurso de reposición frente a la denegación de la solicitud de asilo (la segunda), este se interpuso, de modo que se tenía que haber suspendido el procedimiento sancionador de expulsión en tanto se resolvía el recurso de reposición. Y se cita una sentencia de esta Sala dictada en el rollo 190/2022 de la que extrae la consecuencia jurídica de la obligada suspensión del expediente de expulsión hasta la resolución del recurso de reposición
Ciertamente en la demanda el actor planteaba al juzgado esta misma cuestión, en iguales términos, y terminaba en suplica de que "se declare no conforme a derecho y anule la resolución recurrida por la que se acuerda la Expulsión del ciudadano y se desestima el recurso de reposición interpuesto don DON Juan o en su caso, acordando anular dicha resolución y dejándola sin efecto, suspendiendo el procedimiento hasta la resolución del recurso frente a la denegación de asilo. todo ello con expresa imposición de costas a la Administración".
Nos encontramos con que la juez a quo responde a esta cuestión de la siguiente manera: "Constaba, sin embargo, denegada, el 10 de agosto de 2.023, la solicitud de protección internacional que había presentado el día 9 de marzo de 2.022, y frente a la que interpuso, ante el Ministerio del Interior, recurso de reposición, el 28 de noviembre de 2.023, en el que solicitaba, como medida cautelar, la suspensión de la ejecución de la resolución denegatoria recurrida, solicitud que no consta expresamente resuelta. Estas cuestiones, sin embargo, no tienen virtualidad a la hora de resolver sobre la legalidad de la orden de expulsión impugnada, sino que, de resultar estimado el recurso de reposición interpuesto contra la denegación de asilo, conllevarían la ejecución de la expulsión".
En la Resolución de la Delegación de Gobierno en Navarra recurrida ante el juzgado se le decía al actor que , consultada la base de datos del ministerio del interior, en relación con las solicitudes de asilo, constaba que había solicitado asilo en dos ocasiones, en fecha 2 de marzo de 2017 y con fecha 8 de febrero de 2022 , y ambas solicitudes lo fueron en sentido desfavorable, la ultima el 10 de agosto de 2023, lo que se le notifica el 7 de noviembre de 2023, y se hace constar en el expediente "sin constancia de recurso".
Por tanto, tal y como señala el apelante la Administración se ha negado la presentación del recurso de reposición contra la denegación de asilo (la segunda) y es cierto también que se ha presentado justificante de la interposición del recurso de reposición.
La Abogacía del Estado no hace manifestación alguna a este concreto motivo de apelación.
La propia jueza a quo reconoce en la sentencia recurrida en apelación que el actor había presentado recurso de reposición el 28 de noviembre de 2023 en el que se pedía la suspensión de la ejecución de la resolución denegatoria del asilo ex art 117.2 LPAC. Y en el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución por la que se acuerda la sanción de expulsión se pedía se anule la resolución y se suspenda el procedimiento hasta que se resuelva el recurso de reposición frente a la denegación de asilo interpuesto el 29 noviembre de 2023. no se cita el art 22 LPAC, aunque si se hace en la demanda.
II/ No puede prosperar el planteamiento del apelante. Veamos. dispone el art 22 LPAC "1. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos: c) Cuando exista un procedimiento no finalizado en el ámbito de la Unión Europea que condicione directamente el contenido de la resolución de que se trate, desde que se tenga constancia de su existencia, lo que deberá ser comunicado a los interesados, hasta que se resuelva, lo que también habrá de ser notificado".
Y así, en este caso la Administración, que pudo haber inadmitido la segunda solicitud de asilo puesto que ya se le había denegado la primera, y era firme, la admitió y suspendió el trámite del expediente sancionador de expulsión hasta que se resolvió la segunda denegación de asilo, levantándose entonces la suspensión del expediente sancionador de expulsión.
La juez a quo dice en la sentencia que estas cuestiones solicitud de suspensión ejecución de la resolución denegatoria no tienen virtualidad a la hora de resolver sobre la legalidad de la orden de expulsión.
A juicio de esta Sala es preciso puntualizar esta apreciación. De conformidad con el art 22 citado de la LPAC, si afecta la solicitud de asilo al procedimiento de expulsión. Lo cierto es también que se ha de distinguir entre lo que se pidió a la Administración en el recurso de reposición frente a la sanción de expulsión y lo que se pidió en el recurso de reposición frente a la segunda denegación de la solicitud de asilo.
En todo caso, en el presente caso, si la suspensión del procedimiento de expulsión ha de serlo hasta tanto se resuelva la solicitud o hasta tanto se resuelva el recurso de reposición frente a la denegación de asilo, cuestión esta que parece desprenderse del hecho de que se traiga a colación la sentencia de esta sala antes citada, no es tan relevante, puesto que la segunda solicitud de asilo debería haber sido inadmitida por la Administración, por lo que, de haberlo sido ningún efecto suspensivo hubiera tenido, y menos todavía la eventual interposición de un recurso de reposición frente a resolución desfavorable, pues de otro modo, quedaría al albur del administrado la continuación de un expediente sancionador de expulsión.
En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, al no prosperar ninguno de los motivos alegados.
SEXTO.-Costas procesales.
En cuanto a las costas el artículo 139. 2. de la LJCA 1998 establece que: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".
En este caso, dada la desestimación del recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, se imponen las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
