Sentencia Contencioso-Administrativo 1215/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1288/2022 de 21 de octubre del 2024

PRIMERO. - Se plantea en el presente recurso jurisdiccional la impugnación de la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada, ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, por los familiares de don Hermenegildo por la que consideran deficiente asistencia sanitaria prestada a este en el proceso de diagnóstico, tratamiento y seguimiento de la enfermedad (cáncer de próstata) que padecía y que -alegan- supuso una pérdida de expectativas terapéuticas para este.

Por los recurrentes en la demanda origen de este recurso, tras narrar los hechos acontecidos, se concluye que concurren todos los requisitos previstos legalmente para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración; se argumenta que las deficiencias evidenciadas en la prestación asistencial dispensada a don Hermenegildo derivaron en la producción de un daño antijuridico -lesión- causado tanto al propio paciente cómo a sus allegados (esposa, hijos convivientes y nietos) que han vivido la enfermedad de este muy de cerca .

Consideran incuestionable que la actuación médico asistencial dispensada a don Hermenegildo se separó de la lex artis ad hoc, remitiéndose al informe del doctor Carlos Jesús -que acompañan a la demanda- y del que resulta que: - No se solicitaron las pruebas diagnósticas requeridas por los protocolos médicos ni se pusieron los medios necesarios para recabar toda la información posible, imprescindible y relevante de la enfermedad del Sr. Hermenegildo a fin de poder determinar el tratamiento idóneo para él, -El tratamiento pautado fue incompleto, no habiéndose valorado opciones complementarias, -El seguimiento llevado a cabo por el urólogo fue inadecuado, no habiéndose realizado durante el tiempo mínimo establecido en las guías de práctica clínica, ni con el rigor suficiente exigido por las mismas, - La recaída de la enfermedad no fue detectada a tiempo, de tal manera que, debido a esta demora, la situación ya era muy grave y totalmente irreversible e incurable (múltiples metástasis y estado de salud tremendamente deteriorado).

Mantiene que todo ello supuso una pérdida de cruciales expectativas terapéuticas para el paciente ya que de haberse seguido la lex artis las perspectivas de supervivencia de don Hermenegildo hubieran sido notablemente mayores y desde luego ni el enfermo ni sus allegados más directos habrían conocido los padecimientos por los que tuvieron que atravesar.

Finaliza reclamando la cantidad de 303.600 euros desglosados en: 85.000 euros para la Sra. Juliana -esposa del Sr. Hermenegildo-, 39.000 euros para cada uno de los hijos y 11.800 euros para cada uno de los nietos cuyo progenitor ha fallecido y era hijo del Sr. Hermenegildo.

Frente a dicha pretensión la Administración demandada sostiene que atendiendo a los informes médicos que obran en el expediente administrativo y la guía de la Asociación Europea de Urología, invocada en la pericia aportada con la demanda, no existe daño antijurídico que pueda dar lugar a la declaración de responsabilidad pretendida de contrario desde el momento en que la asistencia prestada se ajusta a la lex artis ad hoc.

La compañía aseguradora también se ha opuesto a la demanda solicitando su desestimación. Considera que la atención sanitaria dispensada a don Hermenegildo se acomodó a la lex artis. En la consulta de urología del mes de marzo de 2016 el profesional sanitario que atendió al Sr. Hermenegildo opto por la modalidad de tratamiento "Watchful Waiting" (espera vigilante) que es la opción correcta para pacientes asintomáticos con una expectativa de vida inferior a 10 años, posteriormente, en septiembre de 2018, se optó por el tratamiento con hormonoterapia (único posible en este caso) por la aparición de síntomas relacionados con el cáncer de próstata (retención de orina) siendo el tratamiento eficaz y no fue hasta el mes de abril de 2020 cuando el paciente presento sintomatología sospechosa de posible metástasis momento en el que fue derivado al servicio de oncología médica.

Concluye que el fallecimiento de don Hermenegildo fue el resultado de la evolución natural de la enfermedad y aporta en apoyo de sus alegaciones el informe pericial del Dr. D. Leopoldo (especialista en urología) cuyo parecer -sostiene- debe prevalecer sobre el del perito propuesto a instancias de la parte actora dada la ausencia de experiencia de dicho profesional en la materia que nos ocupa.

Finalmente manifiesta su disconformidad con la cuantía reclamada en concepto de indemnización ya que la parte actora la cuantifica como si el título de imputación no fuera la perdida de oportunidad a pesar de ser el esgrimido en la demanda. Añade que no se acredita ni la premoriencia de uno de los hijos de don Hermenegildo ni la convivencia en el domicilio familiar de su hija doña Isidora.

Mantiene que la condena no puede extenderse a la compañía aseguradora dado que la recurrente no ejercita pretensión contra ella y que, en todo caso, la póliza suscrita contiene una franquicia de 30.000 euros.

SEGUNDO.- Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. Responsabilidad sanitaria.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público .

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación".Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente",insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera quesea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

TERCERO. - La responsabilidad que aquí se está tratando es de carácter objetivo o por el daño, con abstracción hecha, por lo tanto, de la idea de culpa. Basta que este se haya producido y que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, en los términos que se acaban de indicar, para que surja el deber de indemnizar.

Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, pero es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

CUARTO. - Hechos que resultan de las actuaciones y de los que partimos para la resolución de la controversia.

. A finales de marzo del 2016, ante el aumento del tamaño prostático y de la elevación del antígeno prostático específico (PSA 17,6 ), el paciente, Sr. Hermenegildo, que contaba en dicho momento con 79 años, es derivado a la consulta de urología del Hospital Virgen de la Concha de Zamora. En dicha consulta se le realiza tacto rectal, que confirma el incremento del tamaño de la próstata, se le pauta Tamsulosina y se deriva a control por el médico de atención primaria descartando realizar cribado de cáncer de próstata por tener más de 70 años.

. El 05/09/2018 es derivado, con prioridad preferente, desde Atención Primaria al Servicio de Urología del Hospital por aumento de los síntomas del tracto urinario inferior y elevación del PSA hasta 32,60. El 25/09/2018 acude a urgencias por retención aguda urinaria de emisión de orina desde hace 24 horas, es sondado y traslado a su domicilio.

. Al día siguiente de la visita a urgencias (26/09/2018) acude a consulta de Urología donde se le practica un tacto rectal y se diagnostica cáncer de próstata. Se pauta tratamiento con Casodex® y una inyección semestral de Eligard®, manteniéndose la sonda vesical.

. Los días 13, 16, 18, 22 de octubre de 2018 acude a urgencias por episodios de hematuria y obstrucciones de la sonda por coágulos que son solucionados con lavados manuales.

. El 24/10/2018 el paciente acude a la consulta de revisión de Urología donde se constata el aumento de los niveles de PSA y se solicita TAC de abdomen y pelvis para el estudio de extensión del cáncer de próstata.

. El 28/11/2018 el paciente acude a la consulta de resultados de Urología y se le comunica que el estudio de extensión es negativo, se refleja en la historia clínica que, por no tener dolor de huesos y por su edad, no se le realiza una gammagrafía ósea que complete el estudio de extensión.

. El 14/01/2019 el paciente es sometido a cirugía programada de RTU (resección transuretral de próstata) desobstructiva con evolución favorable. Se emite informe con los resultados de Anatomía Patológica, con la conclusión de "hiperplasia fibroadenomatosa".

. El 27/02/2019 acude a revisión se solicita analítica para valorar los niveles de PSA y se anota que en la próxima consulta de revisión, programada para unos meses más tarde se determinara si finalmente debe recibir radioterapia. El 29/04/2019: Se repite analítica solicitada por el Dr. Gustavo (Urología), con un PSA de 0,75.

. El 08/05/2019 acude a consulta de Urología y, dada la bajada significativa de los niveles de PSA, se determina que es un cáncer de próstata hormonosensible y que el tratamiento pautado está siendo eficaz.

. El 30/04/2020 acude al servicio de Urgencias del Hospital Virgen de la Concha por dificultad para la micción y leve disuria de meses de evolución. Del mismo modo, se recoge que lleva con cansancio, fatiga y falta de energía durante meses. Se diagnostica una infección de orina, pautándose Cefditoreno y control por su médico de atención primaria.

. El 04/05/2020 ante el aumento del PSA en la analítica realizada el 28/04/2020 y el agravamiento de los síntomas de tracto urinario inferior, su médico de atención primaria solicita valoración preferente por el servicio de Urología.

. El 20/07/2020 es sometido a una intervención quirúrgica de RTUp (Resección Transuretral de Próstata). Al alta se le solicita ecografía abdominal y se le cita en consulta con el Dr. Gustavo en 2 meses, recomendándose estudio urodinámico y valorar si es necesario una reintervención. El 22/07/2020: Se emite informe por parte de Anatomía Patológica, con el siguiente resultado tras analizar las muestras mandadas: "Hiperplasia nodular prostática.

. El 07/10/2020 el paciente acude al servicio de Urgencias en su centro de salud, desde donde se le deriva a Urología al aparecer una masa palpable en la base del pene, móvil y no dolorosa, de unas dos semanas de evolución que podía estar en relación con el cáncer de próstata.

. El 16/10/2020: Se realiza uretrocistoscopia. En la exploración se aprecia una calcificación en la base del pene y una masa en la cara lateral derecha de la base del mismo. Durante la cistoscopia se aprecia vejiga hipocinética con acontractibilidad del músculo detrusor. Dada su edad se decide como actitud terapéutica el cambio de sonda cada 2 meses.

. El 13/11/2020: Se realiza resonancia magnética de próstata de forma particular en el Hospital Privado de Recoletas de Zamora y 16/11/2020 analítica con unos valores de PSA de 84,65 y de testosterona por debajo de 0,20. En consulta de Urología del mismo Hospital se recoge que el paciente tiene molestias anales con diarrea asociada, así como la aparición de un nódulo en la base del pene desde hace aproximadamente un mes. Se llega a un juicio diagnóstico de adenocarcinoma de próstata en estadio IV y se indica valoración urgente por Oncología Médica para una posible administración de quimioterapia sistémica.

. El paciente es derivado a la consulta de Oncología médica del Hospital Provincial Rodríguez Chamorro, en dicha consulta -el 23 de noviembre de 2020- se decide realizar biopsia de próstata para confirmar el diagnóstico y estudio de extensión con TAC de tórax, abdomen y pelvis y gammagrafía ósea, así como pautar tratamiento analgésico para paliar el dolor con morfina (MST® - sulfato de morfina), dexametasona, paracetamol y nolotil®. A la vista de los resultados del TAC y de la gammagrafía ósea de cuerpo completo se realiza biopsia con aguja gruesa (BAG) hepática que confirma que las lesiones del hígado encontradas en el TAC del 21/12/2020 son metástasis de un cáncer de próstata.

. El 22/01/2021 acude a consulta de Oncología Médica para valorar los resultados de todas las pruebas realizadas. El diagnostico final es: Cáncer de próstata resistente a la castración en estadio IV (masa pélvica y metástasis ganglionares, Oseas y hepáticas). Se instaura tratamiento con quimioterapia (Docetaxel) y radioterapia local.

. El 26 de marzo de 2021 fallece.

QUINTO. - Postura de las partes y análisis de la asistencia sanitaria prestada al recurrente.

Como hemos relatado más arriba la parte actora reclama sobre la base de que la asistencia sanitaria prestada fue contraria a la lex artis; considera que existió un retraso negligente en el diagnóstico del cáncer de próstata sufrido por el paciente por falta de realización de las pruebas diagnósticas protocolizadas, que una vez diagnosticado el cáncer el tratamiento prescrito fue incompleto y el seguimiento defectuoso y que la recaída de la enfermedad no fue detectada a tiempo por lo que cuando lo fue ya se encontraba en un estadio muy avanzado e incurable.

En apoyo de esta postura aporta en informe médico pericial elaborado por el Dr. D. Conrado, Médico Especialista y Máster en Valoración del Daño Corporal que concluye que de haberse llevado a cabo un seguimiento correcto y acorde a los protocolos establecidos muy probamente las expectativas de supervivencia y calidad de vida del Sr. Hermenegildo hubiesen sido otras muy diferentes a las acontecidas y que le llevaron al fallecimiento.

Este informe pericial ha sido objeto de ratificación y aclaraciones a presencia judicial.

Por el contrario las codemandadas sostienen que la asistencia sanitaria prestada fue en todo momento conforme a la lex artis y aporta, la compañía de seguros, el informe pericial elaborado por el Dr. D. Leopoldo (especialista en urología) en el que así se concluye y que también ha sido objeto de aclaraciones a presencia judicial.

Sobre la base de estos informes debemos analizar la asistencia sanitaria prestada a la Sr. Hermenegildo.

El primer reproche que se hace por la parte recurrente a la asistencia sanitaria prestada al Sr. Hermenegildo se centra en el retraso diagnóstico de la enfermedad que padecía -cáncer de próstata- desde el mes de marzo de 2016 hasta el mes de septiembre de 2018. Estima el recurrente que ya en el año 2016 el paciente mostraba síntomas suficientes de padecer esta enfermedad y que a pesar de ello y sin justificación alguna se descartó la práctica de una biopsia con seguimiento del protocolo de detección de esta enfermedad.

Según resulta de los hechos anteriormente reflejados es indudable que el paciente en marzo de 2016 cumplía los criterios previstos en la Guía de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León para que se hubiera realizado una biopsia. Así lo manifiesta el perito de la actora y se refleja en la página 17 de su informe en la que adjunta el indicado protocolo. El recurrente presentaba una PSA superior a 10 ng/ml con tacto rectal patológico. De hecho -y según consta en su historia clínica- el profesional sanitario que le atendió valoró el cribado de cáncer de próstata lo que se rechazó por la edad del paciente - > 70 años- (así consta en la HC y confirma el Dr. Gustavo en su informe). Este rechazo en base exclusiva a la edad del paciente no se encuentra justificado en protocolo de actuación alguno y aunque es cierto que la edad es uno de los factores a tener en cuenta para valorar la conveniencia o no de llevar a cabo la biopsia no es único (Guía de la Sociedad Europea de Urología) ya que el tratamiento de esta enfermedad (en caso de confirmarse) puede varias según su gravedad y extensión siendo posible que en muchos casos, especialmente en hombres de avanzada de edad, se pueda optar por la vigilancia activa pero previo diagnóstico de la enfermedad y valoración de su estadio.

Se alega por la compañía demandada que no existió vulneración de la lex artis ya que se diagnosticó el cáncer que padecía el Sr. Hermenegildo pero se optó por mantener una actitud de vigilancia, de esperar y ver.

Sin embargo consideramos que no fue así. Lo que resulta de los hechos es que se descartó la biopsia por la edad del paciente y se le pautó un medicamento - Tamsulosina- indicado para la hiperplasia benigna de próstata (Informe del doctor Carlos Jesús) sin indicación alguna de monitorear de cerca la progresión de cáncer. Es decir -en contra de lo afirmado por la codemandada en conclusiones- en el año 2016 al paciente no se le diagnostico cáncer de próstata, enfermedad que con mucha probabilidad padecía a la vista de los resultados de las pruebas diagnósticas realizadas (declaración del perito Dr. Leopoldo el paciente tenía una probabilidad muy cerca del 95% de tener un cáncer), se descartó por su edad -y sin justificación- la realización de la biopsia y se consideró una patología benigna para la que se pauto el correspondiente tratamiento.

El diagnóstico de la enfermedad (que pudo haberse alcanzado en el año 2016) se demoró hasta en septiembre de 2018 (folio 165 del anexo del EA) cuando -sin necesidad de la biopsia y a la vista del resultado del tacto rectal- así se hizo constar en la historia clínica y se pauto el tratamiento de hormonoterapia con posterior radioterapia.

Un mes después de este diagnóstico, en octubre de 2018, se realiza el estudio de extensión del cáncer programando un TAC de abdomen y pelvis.

Y este es el segundo reproche que se contiene en la reclamación considerando que el estudio de extensión debió comportar la realización de una resonancia magnética de próstata para realizar un estadiaje local del tumor (que no se llevó a cabo) seguida de otras en función de sus resultados y riesgos ( TAC toraco-abdomino-pélvico y gammagrafía ósea).

Esta alegada insuficiencia del estudio de extensión también ha resultado acreditada. Las guías y protocolos de actuación referidos en el informe pericial aportado por la parte actora así lo hacen concluir sin que, por otro lado, nada se haya probado en contra por la pericial de la codemandada que sobre este extremo nada informa.

En tercer lugar la demanda reputa insuficiente el tratamiento hormonal prescrito al no ser seguido de radioterapia. En este punto resulta de la historia clínica que el tratamiento prescrito fue efectivo de modo que en mayo de 2019 los niveles de PSA eran bajos (0,75) junto a ello en noviembre de 2018 el paciente es remitido a radioterapia, remisión que no fue realizada ya que no consta que fuera citado a dicha consulta ni por tanto fuera valorada la viabilidad o no de este tratamiento.

En definitiva y de lo expuesto concluimos que hubo retraso en el diagnóstico de la enfermedad y cuando fue diagnosticada no se llevó a cabo un estudio de extensión del tumor conforme a los protocolos pautándose un tratamiento que no fue seguido en su totalidad sin que consten los motivos para ello.

Lo dicho es suficiente para estimar la demanda -en los términos que posteriormente exponemos- sin necesidad de analizar la continuación del proceso asistencial que en todo momento estuvo condicionado por el retraso en el diagnóstico y el desconocimiento del estadio y extensión del tumor.

SEXTO.- Teoría de la perdida de oportunidad

La pretensión de la parte actora se fundamenta, resumidamente, en que se ha privado al Sr. Hermenegildo de un seguimiento de su enfermedad adecuado y acorde a los protocolos que ha supuesto una pérdida de expectativas terapéuticas de calidad de vida hasta su fallecimiento.

Dentro de la responsabilidad sanitaria, merece atención la doctrina relativa a la pérdida de oportunidades. Se considera por la jurisprudencia, en resumen, que "existe esa pérdida de oportunidad cuando en la prestación de una asistencia sanitaria debida, si bien no se han vulnerado los principios de lex artis --que es el presupuesto de la responsabilidad en ese ámbito de la actividad prestacional administrativa-- y no podría apreciarse dicha responsabilidad, en sentido estricto, es lo cierto que por alguna de las circunstancias del tratamiento no se ha dado oportunidad de haber podido prestar una asistencia alternativa que pudiera haber sido menos lesiva para el perjudicado"( STS de 23 de junio de 2023, rec. 171/2021 ). En palabras de la STS de 22 de mayo de 2012 (recurso 2755/2010 ) "la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Un resumen sobre dicha doctrina lo encontramos en la STS de 6 de febrero de 2018 (rec. 2302/2016 ). En ella se dice que:

<

Existe un supuesto intermedio entre esa vulneración de la "lex artis" o la concurrencia de la misma, con los relevantes efectos de acceder a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados o denegar dicha indemnización, es el supuesto de la pérdida de oportunidad que, como recuerda la sentencia de 13 de enero de 2015 (recurso de casación 612/2013 ), con cita abundante cita, "la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo,... configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio."

Ahora bien, en este supuesto el daño viene propiciado por el hecho de que, si bien a tenor de la prueba no cabe apreciar un tratamiento médico contrario a los cánones aceptados en cada momento por la ciencia médica, es lo cierto que de haber existido un tratamiento diferente, que no es ajeno a la propia medicina, existe la duda de si se habría producido el resultado lesivo, exigencia de esa probabilidad sobre la que se pone la nota de la pérdida de oportunidad por la jurisprudencia ( sentencia de 3 de julio de 2012; recurso de casación 6787/2010 ) y que ha de vincularse, de un lado, a la prueba practicada en el proceso, de otro, que, sobre esa base, existiera el convencimiento que de haberse adoptado un tratamiento diferente, o con diferentes criterios, el resultado podría haberse disminuido o incluso haberse evitado. Como señala la sentencia 1177/2016, de 25 de mayo (recurso de casación 2396/2014 ) "la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética."

Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la teoría de la pérdida de oportunidad debe vincularse, dentro de la estructura general de la institución de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el nexo causal, de tal forma que cuando se haya acreditado que el resultado lesivo tiene como causa directa e inmediata la asistencia sanitaria, que es contraria a la "lex artis", se debe proceder a la indemnización de la lesión; en el extremo opuesto, cuando la asistencia sea correcta, el daño producido no es antijurídico y debe soportarlo el ciudadano.

Los supuestos de pérdida de oportunidad constituyen un supuesto intermedio porque se ocasiona cuando, producido el daño, la experiencia y el estado de la ciencia médica permite acoger la probabilidad de que un diagnóstico diferente al que fue correcto, podría haberlo evitado. No se olvide que el diagnóstico, según la misma jurisprudencia tiene declarado, no es sino un dictamen, una opinión sobre una situación presente a la que se anuda un tratamiento conforme al criterio de quien lo emite, pero que nunca garantiza un resultado. Y en esa situación de presente ha de moverse quien lo emite atendiendo a la realidad que se le presenta, en especial a los síntomas que se manifiestan en el paciente y sus propios conocimientos. Ahora bien, nada impide que una vez transcurrido el proceso del tratamiento aconsejado conforme a aquel diagnóstico, sea admisible poder concluir en que a la vista de aquellos síntomas podría haberse dado otro dictamen y tratamiento que, probablemente habría evitado el daño o la habría podido disminuir.

[...]

En suma, que si bien los servicios sanitarios penitenciarios actuaron conforme a su criterio y de acuerdo a las circunstancias del enfermo y sus antecedentes, es manifiesto que otro diagnóstico era admisible desde el punto de vista de la ciencia médica, lo cual remite la actuación a la pérdida de oportunidad.

Y es que, como se declara en la sentencia de 3 de noviembre de 2010 (recurso de casación 440/2009 ) en relación con estos supuestos de pérdida de oportunidad, "aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias." Y en ese mismo sentido se declara en la de 13 de octubre de 2011 (recurso de casación 4895/2007), se produce esa pérdida de oportunidad cuando al paciente se le ha privado de "recibir una correcta asistencia médica que hubiese evitado el daño finalmente producido, por lo que entendemos que nos encontramos ante un claro ejemplo de la teoría de la pérdida de oportunidades que nuestro más alto tribunal ha establecido de manera reiterada."

De lo expuesto hemos de concluir que en el presente caso se ha producido un supuesto de pérdida de oportunidad porque de haberse realizado un diagnóstico más acorde a los síntomas que ofrecía el paciente, se hubiese remitido a un Centro donde pudieran haberle detectado con más antelación el empiema ya manifestado con síntomas, ciertamente concurrentes con su enfermedad, pero evidentes, y se hubiese procedido con mayor prontitud a realizarla la intervención que finalmente fue necesario practicar, existe una alta probabilidad de que el resultado de gran invalidez no hubiese llegado a producirse. En suma, que se ha privado al recurrente de que esa pérdida de oportunidad de "otro" diagnóstico habría evitado, previsiblemente, el resultado lesivo o, cuando menos, pudo haber evitado su extremo resultado>>.

Y la misma sentencia, al examinar la cuantificación de la indemnización en los casos relativos a la pérdida de oportunidades, afirma lo siguiente:

<

Basada la pérdida de oportunidad en la probabilidad de que otra decisión y otra asistencia sanitaria podría haber evitado el resultado lesivo o haber minorado, es la determinación de la probabilidad la que debe servir de guía para determinar la indemnización. Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso de casación 1508/2013 ), es necesario "valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso así como el grado, entidad o alcance de éste mismo (cf. Sentencia de esta Sala y Sección de 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010 )." Y en la sentencia de 3 de octubre de 2010 (recuso de casación 440/2009 ), se parte de que en los supuestos de pérdida de oportunidad no procede la indemnización "por la totalidad del daño sufrido", sino que la misma ha de establecerse "en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad..." También hace referencia a ese "grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" la sentencia de 3 de julio de 2012 (recurso de casación 6787/2010 )>>.

A partir de aquí, es evidente, a criterio de esta Sala, que existió una pérdida de oportunidad terapéutica como consecuencia del retraso en el diagnóstico y tratamiento del paciente.

Cuestión distinta es la concreción de dicha pérdida de oportunidad, y el importe a que debe ascender por tal concepto la indemnización reclamada, lo que se encuentra, con el primer obstáculo consistente en que la parte recurrente al cuantificar la indemnización de daños y perjuicios, aunque dice que ha sido objeto de prudencial moderación, parece asumir que también el cáncer es consecuencia de la actuación sanitaria reclamando una indemnización cuyo importe resulta de la aplicación del RDL 8/2004 que utiliza como norma orientadora, lo que no es aceptable. Tampoco las codemandadas han aportado prueba alguna que nos sirva a estos efectos (anunciado un informe pericial sobre perdida de oportunidad en este caso no ha llegado a realizarse).

Ante las dificultades por las razones expresadas para determinar el grado de probabilidad de un resultado distinto (más favorable) sobre el que pivota el meritado título de imputación, esta Sala considera, valorando la totalidad de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, que la indemnización que debe reconocérsele a la actora por la vía de la pérdida de oportunidad, debe ascender a 45.000 euros para la viuda y 15.000 euros para cada uno de los hijos -cantidad actualizada a la fecha de la sentencia- atendida la edad del fallecido, las altas probabilidades de que en el año 2016 sufriera ya la enfermedad, y el desconocimiento -por falta de prueba en este sentido- de las probabilidades de supervivencia del paciente si en el año 2016 se le hubiera diagnosticado la enfermedad.

SEPTIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción siendo estimada sustancialmente la demanda las costas se imponen a las codemandadas.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010 , en atención a la dificultad del asunto, a la labor efectivamente realizada en el procedimiento y a la pluralidad de partes, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 2500 euros, a satisfacer por mitad por ambas partes demandadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo