Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª María Isabel Moreno Verdejo.
PRIMERO.-El recurso se interpone contra la resolución desestimatoria del Recurso de Alzada dictada por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones- Secretaría General de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 20 de abril de 2021.
En el suplico de la demanda se solicita que se declare la nulidad de Resolución dictada por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, Secretaría General de la Seguridad Social, de fecha 20 de abril de 2021, declarando no ser conforme a derecho la resolución administrativa impugnada y declarando el derecho de la recurrente a percibir el Complemento denominado de Productividad Media C.D. mientras dure la misma situación de hecho y de derecho y con los efectos retroactivos que proceda,
SEGUNDO.-Expone el Letrado en la demanda rectora del proceso que la recurrente es Funcionaria de Carrera del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, adscrita a la Tesorería General de la Seguridad Social en su Dirección Provincial de Jaén, y pertenece al Grupo Profesional A2, tras proceso de funcionarización, pasando del Grupo Profesional C1 al A2, y anteriormente a su promoción al grupo profesional A2 y mientras pertenecía al Grupo Profesional C1, ocupaba una plaza en Comisión de Servicios de doble adscripción A2/C1, actualmente sigue en la misma plaza, puesto, funciones y tareas que viniera desempeñando. Mientras la recurrente ocupó esa misma plaza perteneciendo al Grupo Profesional C1, percibía un Complemento mensual denominado de Productividad Media C.D. por importe de 191,25 euros/mes (cantidad que asciende a 195,56 euros/mes actualmente). Este complemento denominado de Productividad Media, ha quedado regulado como una retribución periódica, de cuantía fija, y que se devenga mensualmente, contemplándose su percepción por el mero hecho de pertenecer a un determinado grupo de funcionarios, en el caso que nos ocupa, a los funcionarios que desempeñan puestos de trabajo adscritos a los Grupos Profesionales de doble adscripción A2/C1, de niveles de complemento de destino 18 a 22, como es el caso que nos ocupa. A partir de la toma de posesión en el Grupo Profesional A2 (el 5 de julio de 2019) dejó de ocupar la plaza de doble adscripción y dejó de percibir ese complemento, pero, toda vez que ha vuelto a ocuparla (a partir del 1 de octubre de 2020) entiende debe volver a percibirlo, pues ha vuelto al mismo puesto, plaza, funciones y tareas en Comisión de Servicios y siendo la misma de doble adscripción (A2/C1) y estando entre los niveles de complemento de destino 18 a 22, cumple con los requisitos para ello, siendo que la única modificación que se ha dado es que ahora la ocupa perteneciendo al Grupo Profesional A2. Que si cuando pertenecía al Grupo Profesional C1 lo cobraba y lo siguen cobrando sus compañeros/as, quedando la recurrente excluida de ello, por ahora pertenecer al Grupo Profesional A2, siendo que esto no debe impedir su percepción, cuando las labores, tareas y responsabilidades son las mismas y se mantienen tal y como viniera realizándolas anteriormente. La actuación de la administración ha provocado una situación de discriminación contraria al principio de igualdad, con respecto a los funcionarios que teniendo niveles comprendidos entre el 18 y 22 y con plaza de Grupo Profesional de doble adscripción A2/C1, con las mismas funciones, tareas y responsabilidades, y pudiendo ser la plaza/puesto desempeñado por funcionarios tanto del Subgrupo A2 como del Subgrupo C1, a unos sí le es abonado (a los pertenecientes al C1) y a otros no se les abona (a los pertenecientes al A2). La retribución complementaria de productividad, en función de las notas que la caracterizan en su configuración legal, no debe tener la consideración de complemento periódico o fijo en su contenido, de tal forma que su percepción durante determinado periodo no genera en el perceptor un derecho de futuro para seguir percibiéndolo. Esta tesis sigue siendo de aplicación en todos aquellos casos en los que la concreta regulación del complemento retributivo de productividad efectuada por la Administración actuante se corresponde con las previsiones que, al efecto, se contienen en los preceptos correspondientes a la productividad. Invoca que sobre esta cuestión han recaído sentencias de distintos Tribunales, y en ellas se parte de que con este Complemento denominado de Productividad Media, se produce una alteración con relación a su virtualidad como "productividad", totalmente aplicable al recurso que nos ocupa. Que tales precedentes jurisprudenciales al respecto del tema que nos ocupa, han sido estimados sobre la base de la fehaciente acreditación, por las pruebas documentales en ellos practicadas, de que las funciones, tareas y responsabilidades de los puestos de trabajo adscritos a los Grupos "BC" de nivel de complemento de destino 18 a 22 eran idénticas, con independencia de la pertenencia al Grupo C, D, o de los funcionarios que, en cada momento, desempeñasen dichos puestos, resultando así que todos los funcionarios del Grupo C (actual Subgrupo C1) que desempeñaban los referidos puestos de trabajo percibían una cantidad fija mensual en concepto de complemento de "productividad media", sin que el referido complemento fuera percibido por los funcionarios del Grupo B (actual Subgrupo A2) cuando desempeñan los mismos puestos de trabajo, por lo que la Sala referida ha apreciado la existencia de la discriminación retributiva alegada, dado que los puestos de trabajo tenían las mismas características objetivas, funcionales y de responsabilidad, que no se alteraban por la pertenencia a uno u otro grupo de los funcionarios que los desempeñaban, esto es, existía identidad de funciones, tareas y responsabilidades entre los puestos de trabajo adscritos al Grupo "BC" (actuales Subgrupos A2/C1), que no variaban por el hecho de ser desempeñados por funcionarios de un grupo u otro, según había quedado acreditado documentalmente, por lo que no concurrían diferencias que pudieran justificar el distinto trato retributivo. Argumental que la actuación de la administración ha hecho sufrir a la recurrente una discriminación contraria al principio de igualdad, porque su puesto de trabajo, cuando es desempeñado por funcionarios del Subgrupo C1, con nivel de complemento de destino 18 a 22, genera la percepción del Complemento denominado de Productividad Media, pero cuando los desempeñan funcionarios del Grupo A2 al que pertenece la actora, no le es abonado, a pesar de que las funciones, tareas, cometidos y responsabilidades sean las mismas.
La Letrada de la Administración demandada opone que frente a la tesis de la recurrente, se debe poner de manifiesto que, en el ámbito de la Administración de la Seguridad Social, la aplicación del sistema retributivo previsto en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, desembocó, tras la aprobación de la Relación de Puestos de Trabajo de la Administración de la Seguridad Social por la Comisión Interministerial de Retribuciones el 11/11/1987, en la promulgación de la Resolución de 12 de diciembre de 1988, relativa a la aplicación y confección de nóminas del sistema retributivo propio del personal de la Seguridad Social. Dicha Resolución recoge bajo su epígrafe número 4 el régimen de productividades, como complemento retributivo no básico, aplicable en la Administración de la Seguridad Social. El perfil de dicho complemento es, el reglado en el artículo 23 de la Ley 30/1984. Así, aparece vinculado a determinados puestos de trabajo desempeñados por funcionarios adscritos a un determinado Grupo de adscripción.
La Resolución de 12/12/1988 tuvo por finalidad adaptar el sistema retributivo del personal de la Seguridad Social a las previsiones de la Ley 30/1984 de medidas para la reforma de la función pública. En esa adaptación se pudo comprobar cómo los funcionarios que prestaban servicios en puestos reservados para los Grupos de clasificación C, D y E (actuales C1, C2 y E) resultaban perjudicados como consecuencia de la aplicación del nuevo sistema retributivo. Ello determinó que, para compensar esas pérdidas, se estableciesen junto al complemento de destino, específico y de productividad (por mayor vinculación, mayor dedicación y tareas específicas), una productividad media para aquellos funcionarios pertenecientes a los Grupos de clasificación C, D y E. Expone que es cierto que esta productividad tiene su fundamento en el nivel del puesto y grupo al que pertenece el funcionario, ahora bien, su fundamento y finalidad era compensar la pérdida sufrida por los funcionarios de los Grupos C, D y E (actuales C1, C2 y E). Por ello, no procede su aplicación a funcionarios de los restantes Grupos. los funcionarios del subgrupo A2 no perciben, en ningún caso, el complemento de productividad media al no estar incluidos en el ámbito de aplicación de la Resolución de 12 de diciembre de 1988. Eso significa que no cabe apreciar discriminación alguna, ni vulneración del principio de igualdad al no existir término válido de comparación, dado que única y exclusivamente tienen derecho a percibir el complemento de productividad media los funcionarios pertenecientes a los subgrupos C1, C2 y E , pero no los del Subgrupo A2, que es al que pertenece la actora.
TERCERO.-El artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, establece que son retribuciones complementarias "c) El complemento de productividad destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo."
El complemento de productividad se configura en nuestro ordenamiento jurídico como la remuneración al especial rendimiento, dedicación y actividad extraordinarias no contemplados a través del complemento específico y al interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo. Por ello, nunca puede ser contemplado como una retribución complementaria inherente a un puesto de trabajo, y dado su carácter personalista y subjetivo, la Administración, de forma discrecional y atendiendo al cumplimiento de los requisitos necesarios, podrá proceder a la adjudicación de forma individualizada atribuyendo o no este complemento retributivo a determinados funcionarios y en determinadas ocasiones y períodos, pudiendo suceder que funcionarios que desempeñan puestos de trabajo de contenido idéntico queden diferenciados ante tal retribución, tanto en su reconocimiento como en su importe, como consecuencia de valorarse en ella el acierto, dedicación y entrega con que el funcionario acomete su trabajo, de modo que la simple existencia de unos funcionarios que perciben el complemento en cuestión no es razón bastante para que los restantes funcionarios que desempeñan puestos de trabajo similares, o aún idénticos, tengan derecho a su mimética percepción.
En las reformas operadas el complemento de productividad se ha mantenido con la misma configuración que en la Ley 30/1984, así en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y en el actual Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba su texto refundido, se modificaron los cinco grupos de clasificación de funcionarios (A, B, C, D y E) en tres grandes grupos, con sus subgrupos, estableciéndose un grupo A, con dos subgrupos A1 y A2; un grupo B y un grupo C, a su vez con los subgrupos C1 y C2. Con respecto al complemento de productividad se mantiene en su art. 22.3 que " Las retribuciones complementarias son las que retribuyen las características de los puestos de trabajo, la carrera profesional o el desempeño, rendimiento o resultados alcanzados por el funcionario". Y en su artículo 24 que " La cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública atendiendo, entre otros, a los siguientes factores:
a) La progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa.
b) La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo.
c) El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos.
d) Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo".
La Resolución de 12 de diciembre de 1988, sobre instrucciones de confección de nóminas para la aplicación del nuevo sistema retributivo previsto en la Ley 30/1984 establece en el artículo 4 "4.4. Los funcionarios pertenecientes a los Grupos C, D y E (actuales C1, C2 y E) que presten sus servicios en Centros de destino incluidos en las Relaciones de Puestos de Trabajo de la Administración de la Seguridad Social percibirán en concepto de productividad media 12 pagas mensuales al año por las cuantías que se detallan en el anexo 2 de la presente Resolución. La percepción del complemento de productividad contemplado en este apartado no obliga a realizar una jornada de trabajo diferente de la ordinaria de 37 horas y media"
Ahora bien, tal y como resulta de la Resolución de 12 de diciembre de 1988, en el apartado cuarto se regula en complemento de productividad, en concrreto son cuatro los complementos de productividad que se regulan, así:
4.1.- Para aquellos funcionarios que deban realizar una jornada partida de 40 horas.
4.2.- Para funcionarios que tuvieran dedicación exclusiva o mayor dedicación.
4.3.- Para funcionarios que tuvieran que realizar determinadas tareas específicas. y en el punto cuarto del mismo se refiere al complemento de productividad media en doce pagas mensuales y asociadas a los funcionarios que prestan sus servicios en los Grupos C, D y E, en centros de destino incluidos en la RPT de la Seguridad Social.
4.4 El complemento de productividad media que es objeto de este procedimiento
Así pues, tal y como ha venido estableciendo el TSJ de Madrid, tras el cambio de criterio, en sentencias recaídas en cuestiones sustancialmente iguales a las que constituyen el objeto de este procedimiento "se establece un complemento de productividad" que tiene por objeto tan solo paliar la merma en las retribuciones económicas sufridas por estos funcionarios procedentes de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social al tiempo de su acoplamiento a la nueva estructura de la Administración de la Seguridad Social. Pero el complemento si bien recibe la denominación de " productividad" tan solo mantiene del complemento original, su denominación, pues claramente pierde su naturaleza, su fundamento no lo encontramos ya en retribuir esa especial calidad del trabajo desempeñado, en la compensación de la especial dedicación del funcionario a las tareas de su puesto de trabajo, no se retribuye el desempeño de un puesto de trabajo, sino que se asigna meramente al Grupo al cual queda adscrito el funcionario que a fecha 30 de noviembre de 1987 tiene una antigüedad inferior a un año y queda adscrito a los Grupos C, D y E de la nueva clasificación. Tras el EBEP nos referimos en la actualidad a funcionarios que pertenecen a los grupos C1 y C2 y tienen asignado este complemento de productividad media, que además no se declara absorbible en mejoras retributivas."
En el caso enjuiciado no es un hecho controvertido las funciones desempeñadas por la recurrente, sino que la controversia se suscita en relación a la naturaleza del complemento reclamado y la vulneración del principio de igualdad.
Para la resolución de la cuestión se va a traer a colación la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid, sección 3º, recurso 1630/21, de 17 de enero de 2024, cuyos argumentos son compartidos por esta Sala, y en la que cambia el criterio anteriormente mantenido en supuestos sustancialmente iguales, con base en los siguientes argumentos:
"SEGUNDO.- Esta Sala y Sección venía hasta ahora estimando los Recursos contencioso-administrativos promovidos por funcionarios pertenecientes al Subgrupo A2 que ocupaban puestos de trabajo adscritos indistintamente a los Subgrupos A2/C1, y que sin embargo no percibían el complemento retributivo llamado productividad media, a diferencia de los funcionarios del Subgrupo C1, que sí lo percibían, con fundamento en la vulneración del principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución .
Sin embargo, en un nuevo análisis de la cuestión controvertida, nuestro criterio ha cambiado, recogiéndose en la Sentencia de 2 de marzo de 2022, recaída en el Procedimiento Ordinario número 589/2020 , en cuyos Fundamentos de Derecho se dice, en lo que ahora interesa, lo que sigue a continuación:
"CUARTO.- Como se alega por la parte recurrente la cuestión planteada ha sido ya resuelta reiteradamente por esta Sala en múltiples sentencias en sentido favorable a los recurrentes, si bien en la presente resolución se procederá a un cambio de criterio toda vez que conforme al art. 33 de la LJCA se ha de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición y en atención al resultado de las pruebas practicadas. Y ello al constatarse que dichas resoluciones dictadas por la Sala, al apreciar la discriminación invocada, han dado lugar a una desvirtuación de lo pretendido con el establecimiento del complemento de " productividad media", y que atendida su estricta finalidad no se puede declarar que se produzca discriminación de trato al no reconocerlo a funcionarios pertenecientes al Subgrupo A2, con nivel de complemento de destino 18 a 20, aun cuando ocupen un puesto de trabajo de doble adscripción en el cual a funcionarios del grupo C1 se les asigne este complemento automáticamente, y ello como veremos porque se trata de un complemento retributivo que está vinculado al Grupo de clasificación al que se pertenece y no asignado al puesto de trabajo que se desempeña . Y ello tras el siguiente razonamiento:
Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública indica en su exposición de motivos que afrontó la reforma del régimen funcionarial, dando carácter de bases a algunos de los preceptos de la Ley y autorizando al Gobierno para reformar profundamente nuestra Función Pública, sus Cuerpos y Escalas, y ordenando la realización de los estudios precisos para la clasificación de los puestos de trabajo, base sobre la que ha de articularse la auténtica carrera administrativa. La Ley también vino a modificar el sistema de retribuciones, estableciendo con claridad una primacía importante para aquellas que van ligadas al desempeño del puesto de trabajo.
Las disposiciones adicionales de la Ley introdujeron importantes cambios, tanto en lo que se refiere a la Administración del Estado, como a la Administración Institucional y a la de la Seguridad Social.
En relación a los puestos de trabajo el artículo 15 es el relativo a las "Relaciones de puestos de trabajo de la Administración del Estado" y en el mismo se dispone que 1. Las relaciones de puestos de trabajo de la Administración del Estado incluirán para cada uno de ellos, en todo caso, la denominación y características esenciales de los puestos, las retribuciones complementarias que tengan asignadas y los requisitos exigidos para su desempeño. Estos requisitos serán determinados por el Ministerio de la Presidencia, a propuesta de los Ministerios correspondientes, debiendo especificarse aquellos puestos que, en atención a la naturaleza de su contenido, se reservan a funcionarios públicos.
Y en cuanto a las retribuciones el artículo 23 estableció los conceptos retributivos.
"Las retribuciones de los funcionarios son básicas y complementarias:
1.- Son retribuciones básicas:
a) El sueldo, que corresponde al índice de proporcionalidad asignado a cada uno de los grupos en que se organizan los Cuerpos y Escalas, Clases o Categorías.
b) Los trienios, consistentes en una cantidad igual para cada grupo, por cada tres años de servicio en el Cuerpo o Escala, Clase o Categoría.
c) Las pagas extraordinarias, que serán de dos al año por un importe mínimo cada una de ellas de una mensualidad del sueldo y trienios, se devengarán los meses de junio y diciembre.
3. Son retribuciones complementarias:
a) El complemento de destino correspondiente al nivel del puesto que se desempeñe.
b) El complemento específico destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo.
c) El complemento de productividad destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo.
Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario.
En todo caso, las cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de conocimiento público de los demás funcionarios del Departamento u Organismo interesado así como de los representantes sindicales.
d) Las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo.
4. Los funcionarios percibirán las indemnizaciones correspondientes por razón del servicio.
Con respecto a la Administración de la Seguridad Social, a la que pertenecen el hoy recurrentes, la disposición adicional decimosexta estableció que 1. A los efectos de esta Ley, se entiende por personal funcionario de la Administración de la Seguridad Social el comprendido en los Estatutos de Personal de los extinguidos Instituto Nacional de Previsión, Mutualismo Laboral, Servicio de Asistencia a Pensionistas, Servicio de Reaseguro de Accidentes de Trabajo, Servicio de Recuperación y Rehabilitación de Minusválidos Físicos y Psíquicos, Instituto de Estudios de Sanidad y Seguridad Social e Instituto Social de la Marina, así como a los integrantes del Cuerpo de Intervención y Contabilidad y de las Escalas de Médicos Inspectores y de Farmacéuticos Inspectores del Cuerpo Sanitario, con excepción de los Cuerpos y Escalas sanitarios y de Asesores Médicos que se regulan en los citados Estatutos.
2. Sin perjuicio de la homologación que pueda acordar el Gobierno, de acuerdo con las facultades que le reconoce esta Ley, los funcionarios de la Administración de la Seguridad Social se integrarán en la forma que a continuación se establece en los siguientes Cuerpos y Escalas:.......
3. Se autoriza al Gobierno para asimilar y homologar el régimen del personal funcionario de la Administración de la Seguridad Social al de la Administración del Estado y sus Organismos autónomos.
4. En lo no previsto en esta Ley, el personal funcionario de la Administración de la Seguridad Social se regirá por sus normas estatutarias hasta que se proceda por el Gobierno a su homologación con el resto del personal de la Administración del Estado, y su consiguiente integración en las correspondientes plantillas de personal funcionario o laboral a iniciativa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, previo informe de la Comisión Superior de Personal.
La asimilación y homologación del personal funcionario de la Administración de la Seguridad Social se llevará a cabo, de acuerdo con los criterios establecidos en la presente Ley en condiciones de igualdad con el resto de los funcionarios públicos.
5. Deberán ser informadas por la Comisión Superior de Personal las disposiciones que se dicten en materia de personal funcionario de la Administración de la Seguridad Social.
Y también se previó la posibilidad de que en el proceso de integración algunos funcionarios pudieran tener pérdidas retributivas y así la Disposición transitoria decima: Los funcionarios que como consecuencia de la aplicación del régimen retributivo establecido en la presente Ley experimenten una disminución en el total de sus retribuciones anuales, con exclusión del actual concepto retributivo de dedicación exclusiva y de aquellos otros que dependan exclusivamente de las características de los puestos de trabajo o del nivel de rendimiento o de productividad de los funcionarios, tendrán derecho a un complemento personal y transitorio por la diferencia, que será absorbido por cualquier futura mejora retributiva según los criterios que establezcan las sucesivas leyes de presupuestos.
Centrándonos en las retribuciones, y concretamente en el complemento de productividad el mismo, en las reformas operadas, se ha mantenido con la misma configuración que en la Ley 30/1984, así en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y en el actual Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba su texto refundido, decir que el EBEP modificó los cinco grupos de clasificación de funcionarios (A, B, C, D y E) en tres grandes grupos, con sus subgrupos, estableciéndose un grupo A, con dos subgrupos A1 y A2; un grupo B y un grupo C, a su vez con los subgrupos C1 y C2. Con respecto al complemento de productividad se mantiene en su art. 22.3 que " Las retribuciones complementarias son las que retribuyen las características de los puestos de trabajo, la carrera profesional o el desempeño, rendimiento o resultados alcanzados por el funcionario". Y en su artículo 24 que " La cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública atendiendo, entre otros, a los siguientes factores:
a) La progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa.
b) La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo.
c) El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos.
d) Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo".
Con respecto al complemento de productividad existe una doctrina jurisprudencial ya consolidada, conforme a la cual el complemento está destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés e iniciativa con que el funcionario desempeña su trabajo. Así en la sentencia del TSJ de Castilla-León de 13 de octubre de 2006 se destacaba el carácter de incentivo eminentemente personal aunque su determinación y cuantificación se realice por el órgano competente en función de circunstancias objetivas relacionadas directamente con el desempeño del puesto de trabajo y objetivos asignados al mismo, por ello, en su reconocimiento existe una cierta discrecionalidad -que no arbitrariedad- de la Administración, conocedora del funcionamiento de sus servicios, lo que no es causa alguna de discriminación sino de trato adecuado según las circunstancias de cada caso, que no son iguales en los diferentes puestos de trabajo y Organismos de la Administración.
Este complemento se puede reconocer a un funcionario determinado, atendiendo el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo, lo que indica que se trata de un complemento individualizado que puede reconocerse a aquél funcionario que desempeñe su labor con estas cualidades, por lo que realmente es subjetivo e individual, sin que se tenga que reconocer a otro funcionario en el mismo puesto de trabajo destinado, pero que no reúna esas cualidades.
Se trataría, en suma, de una decisión discrecional, que no arbitraria sin sujeción a ninguna regla, sino a los criterios establecidos en la normativa aplicable. Ahora bien, el complemento de productividad no tiene carácter consolidable, y remunera ese especial rendimiento o actividad extraordinaria mientras ésta se desempeñe, el complemento de productividad se configura, como una remuneración al especial rendimiento, dedicación y actividad extraordinarias no contemplados a través del complemento específico, y al interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, no pudiendo por ello ser considerado como una retribución complementaria inherente a un puesto de trabajo.
Por lo tanto, estamos ante un complemento que no está ligado a un puesto de trabajo sino a la forma de desempeño por parte de un funcionario de un puesto de trabajo. La sentencia de la misma Sala de 13 de octubre de 2001 indica: para percibir el complemento se hace necesaria la valoración del trabajo desempeñado por los posibles acreedores del complemento, valoración que se realizará, en principio, por el órgano encargado de asignar el complemento. Es preciso además sentar, y siguiendo con el hilo argumental anterior, que en principio no cabe invocar la identidad del puesto de trabajo o el mismo horario de otro funcionario que percibe el complemento de productividad pues, repetimos, el complemento de productividad no está destinado a retribuir el puesto de trabajo, sino la concurrencia de determinadas circunstancias, demostrativas del especial rendimiento y dedicación. Se trata pues de un complemento subjetivo e individual reconocido a un funcionario".
Se retribuye pues con dicho complemento la calidad del trabajo "El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos."
TERCERO.- Sentados estos antecedentes y la naturaleza jurídica del complemento que nos ocupa tras la Ley 30/1984 se llevó a cabo el proceso de acoplamiento de los funcionarios destinados en las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social en los cargos y puestos de las relaciones de puestos de trabajo en la Administración de la Seguridad Social, y tras constatarse que los funcionarios que ocupaban los puestos inferiores C, D y E al ser integrados en la Administración de la Seguridad Social sufrían una merma en sus retribuciones se dictó la resolución de 12 de diciembre de 1988, del Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social con instrucciones para la confección de nóminas en aplicación del nuevo sistema retributivo previsto en la Ley 30/84 de 2 de agosto.
En esta resolución se estableció que los funcionarios a los que se aplicara el nuevo régimen retributivo tendrían derecho a percibir, además de sus retribuciones básicas, el complemento de destino y; en su caso, el específico en las cuantías asignadas en las correspondientes relaciones de puestos en función del puesto en que habían sido nombrados o confirmados. Se preveía también que el CPTA de antigüedad se regiría por su reglamentación específica.
Pero además de ello se establecía que " siempre que desempeñen puestos incluidos en la Relación de Puestos de la Administración de la Seguridad Social, tendrán derecho a percibir los complementos de productividad y regulador, en su caso, que se indican en los apartados 4, 5, 6 y 7 siguientes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 23.3 c) de la Ley 30/84 de 2 de Agosto y las gratificaciones extraordinarias contempladas en el artículo 23.3 d). De la citada ley ".
Y a continuación se regulan esos complementos de productividad, un complemento regulador y finalmente un complemento de productividad compensatoria.
Son cuatro los complementos de productividad que se regulan en el apartado 4 de esta resolución:
4.1.- Para aquellos funcionarios que deban realizar una jornada partida de 40 horas.
4.2.- Para funcionarios que tuvieran dedicación exclusiva o mayor dedicación.
4.3.- Para funcionarios que tuvieran que realizar determinadas tareas específicas.
4.4.- Para funcionarios pertenecientes a los grupos C, D y E cuya antigüedad como funcionario de dicha Administración fuera inferior a un año en la fecha de 30 de noviembre de 1987 que presten sus servicios en centros de destino incluidos en las Relaciones de Puestos de Trabajo de la Administración de la Seguridad Social, percibirán en concepto de productividad media de 12 pagas mensuales al año por las cuantías que se detallan en el anexo 2 de la presente Resolución. La percepción del concepto de productividad contemplado en este apartado no obliga a realizar una jornada de trabajo diferente de la ordinaria de 37 horas y media.
Seguidamente se regulaba en el apartado 5 el complemento regulador para los funcionarios pertenecientes a los grupos C, y E, que presten sus servicios en los centros de destino incluidos en las Relaciones de Puestos de Trabajo de la Administración de la Seguridad Social y cuya antigüedad como funcionario de dicha Administración fuera superior a un año en la fecha de 30 de noviembre de 1987 percibirán en concepto de Complemento Regulador 12 pagas mensuales el año en las cuantías que se detallan en el anexo 3 de la presente Resolución.
Y finalmente en el apartado 6 una productividad compensatoria para aquellos funcionarios que en la situación previa a la aplicación del nuevo sistema retributivo tuviesen un nivel inferior al 15 según la O.M. de 23-4-85, (incluidos también los niveles mínimos correspondientes a los diferentes Cuerpos o Escalas de la Administración de la Seguridad Social) y, que; como consecuencia de dicha aplicación, resultaran con unas retribuciones íntegras anuales inferiores. A las percibidas inicialmente, percibirán la diferencia en concepto de, productividad compensatoria, con el fin de que no sufran merma en sus percepciones económicas...... La productividad compensatoria será absorbible por mejoras retributivas obtenidas como consecuencia de ascensos, aumentos de nivel de complemento de destino y/o aumentos del complemento específico que tenga asignado el puesto que ocupa el funcionario.
Dado el tenor de esta resolución, se establece un complemento de " productividad" que tiene por objeto tan solo paliar la merma en las retribuciones económicas sufridas por estos funcionarios procedentes de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social al tiempo de su acoplamiento a la nueva estructura de la Administración de la Seguridad Social. Pero el complemento si bien recibe la denominación de " productividad" tan solo mantiene del complemento original, su denominación, pues claramente pierde su naturaleza, su fundamento no lo encontramos ya en retribuir esa especial calidad del trabajo desempeñado, en la compensación de la especial dedicación del funcionario a las tareas de su puesto de trabajo, no se retribuye el desempeño de un puesto de trabajo, sino que se asigna meramente al Grupo al cual queda adscrito el funcionario que a fecha 30 de noviembre de 1987 tiene una antigüedad inferior a un año y queda adscrito a los Grupos C, D y E de la nueva clasificación. Tras el EBEP nos referimos en la actualidad a funcionarios que pertenecen a los grupos C1 y C2 y tienen asignado este complemento de productividad media, que además no se declara absorbible en mejoras retributivas.
CUARTO. - En nuestras anteriores sentencias las resoluciones fueron estimatorias sobre la base de la acreditación, por las pruebas documentales en ellos practicadas, que las funciones, tareas y responsabilidades de los puestos de trabajo adscritos a los Grupos "BC" (A2/C1) de nivel de complemento de destino 18 a 22 eran idénticas, con independencia de la pertenencia al Grupo de los funcionarios que, en cada momento, desempeñasen dichos puestos, resultando así que todos los funcionarios del Grupo C ( C1) que desempeñaban los referidos puestos de trabajo percibían una cantidad fija mensual en concepto de complemento de " productividad media", sin que el referido complemento fuera percibido por los funcionarios del Grupo B ( A2) cuando desempeñan los mismos puestos de trabajo, por lo que la Sala apreció la existencia de la discriminación retributiva alegada, "dado que los puestos de trabajo tenían las mismas características objetivas, funcionales y de responsabilidad, que no se alteraban por la pertenencia a uno u otro grupo de los funcionarios que los desempeñaban, esto es, existía identidad de funciones, tareas y responsabilidades entre los puestos de trabajo adscritos al Grupo "BC" (A2/C1), que no variaban por el hecho de ser desempeñados por funcionarios de un grupo u otro, según había quedado acreditado documentalmente, por lo que no concurrían diferencias que pudieran justificar el distinto trato retributivo". Y este extremo también ha quedado acreditado en el caso de autos por la certificación expedida por director provincial en la Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en relación con el funcionario don Camilo, y por la certificación expedida por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Alicante, en relación a doña Natividad, funcionario de carrera del Cuerpo de Gestión de la Administración de la Seguridad Social, subgrupo A2.
Pero también ha quedado palmariamente acreditado otro extremo. La Administración demandada ha aportado al proceso las nóminas de doña Natividad, que como consta pertenece en la Dirección Provincial de Alicante al Cuerpo de Gestión, en su nómina del mes de septiembre de 2021 (doc. 1) ocupando puesto de Jefe de Sección con Nivel 22 percibe un su sueldo de 1.050,06 euros. Más trienios y complementos. De esta misma Dirección Provincial se adjunta como doc. 6 nóminas del mismo mes de septiembre de funcionario perteneciente al Cuerpo Administrativo que ocupa puesto de Jefe de Sección con Nivel 22, su sueldo es de 788,42 euros, más trienios y complementos, este funcionario percibe como productividad media la cantidad de 197,33 euros. También de esta Dirección Provincial de Alicante se adjunta como doc. 5 la nómina del mes de septiembre de 2021 de un Jefe de Negociado tipo I, que pertenece al Cuerpo Administrativo, con Nivel 20 en este caso el suelo asciende a 788 euros, el funcionario percibe el complemento de productividad media por importe de 197,33 euros mes.
De la Dirección Provincial de Barcelona se aporta nómina del mes de septiembre de 2021 de don Camilo perteneciente al Cuerpo de Gestión en puesto de Director del CAISS con grado 18 y nivel 22 quien percibe sueldo de 1050,06 euros; en la misma fecha y del Cuerpo Administrativo en puesto de informador Gestor con grado 20 y nivel 20, se adjunta nómina de funcionario que percibe un suelo de 788,40 euros.
Por tanto y con independencia de que se ocupen puestos de doble adscripción lo cierto y probado es que los funcionarios que pertenecen al Cuerpo de Gestión (Subgrupo A2) perciben retribuciones superiores a los funcionarios pertenecientes al Cuerpo Administrativo ( C1), cuanto menos siempre mayor sueldo y mayor complemento específico.
Corresponde ya entrar a analizar si la no atribución a los recurrentes del complemento de productividad media establecido normativamente en favor de los funcionarios pertenecientes a los Grupos C, D y E (actualmente C1 y 2) pudiera conllevar trato discriminatorio cuando ocupan puestos de doble adscripción y con el mismo nivel 18 a 22. Nuestra Constitución en su artículo 14 reconoce el derecho de igualdad de trato ante la aplicación de la Ley, y por tanto se proscribe el tratamiento desigual de situaciones idénticas -dentro de la legalidad-, a menos que exista una justificación objetiva y razonable en la que fundamentar esa desigualdad de trato.
Es doctrina consolidada que para poder apreciar la existencia de ese trato discriminatorio injustificado es imprescindible: 1) que el recurrente ofrezca un término de comparación idéntico, no simplemente semejante o análogo; 2) que la desigualdad de trato carezca de una justificación objetiva y razonable; 3) que, siempre y en todo caso, la actuación administrativa ofrecida como término de comparación sea legalmente irreprochable.
La Jurisprudencia reiterada de nuestros Tribunales ha establecido que: " El principio de igualdad no implica en todos los casos, un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciados de trascendencia jurídica, de dónde se deduce que entre los casos confrontados ha de existir una igualdad sustancial y no un mero parecido ( STS de 4 de octubre de 1984 ). Así el principio de igualdad ha de entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada caso y sólo puede estimarse la quiebra de dicho principio cuando dándose esa previa igualdad de situaciones entre los sujetos afectados se produce un tratamiento diferenciado de los mismos, en razón a una conducta arbitraria o no justificada de los poderes públicos.
De ahí que para poder apreciar la vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la Ley es necesario que quien lo invoque aporte un término de comparación idóneo, respecto del cual alegue haber sufrido un trato discriminatorio, pues en definitiva" no es posible denunciar la violación del principio de igualdad sin aportar un término de comparación adecuado de cuyo contraste con el caso enjuiciado resulte la desigualdad que sirve de fundamento al recurso" ( STC 98/92 de 22 de junio Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 22-06-1992 ( STC 98/1992 )).
La vulneración del principio de igualdad ante la Ley "exige que se haya producido un trato desigual en supuestos sustancialmente idénticos, lo que requiere la existencia del correspondiente término de comparación" ( STC 20-2-1988 ).
Pues se ha de concluir que no partimos de supuestos sustancialmente idénticos desde el momento en que los puestos desempeñados y con igual nivel de complemento de destino lo son por funcionarios que pertenecen a distintos Cuerpos de la Administración y que ello ya conlleva la existencia de diferencias retributivas entre ellos; y la asignación del complemento de productividad media precisamente a los funcionarios del Grupo inferior no deriva del puesto desempeñado (como se insiste por la parte recurrente), ni de las tareas propias del mismo, sino exclusivamente del Grupo al que pertenecen. Y en cualquier caso a iguales tareas estaría plenamente justificado el trato diferenciado pues son puestos desempeñados por funcionarios de distintas categorías y se trata de una medida legal que fue adoptada en virtud de las previsiones que realizó la Ley 30/1984 fin de que ningún funcionario en el proceso de integración a la nueva estructura de la Administración Publica sufriera por ello merma en sus percepciones económicas. Y quiebra la invocación de discriminación o desigualdad desde el momento en que resulta acreditado que aún, percibiendo los funcionarios del Grupo C1 el complemento de productividad media, sus retribuciones netas continúan siendo inferiores a las percibidas por los funcionarios del Grupo A2 en los mismos puestos de trabajo.
Es por todo ello que se estima procedente la desestimación del recurso entablado. "
El cambio que recoge la Sentencia anterior está admitido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que permite a los Jueces y Tribunales modificar su criterio siempre y cuando se justifique y razone adecuadamente, como sucede en la Sentencia transcrita, y siendo los hechos y el Derecho aplicables idénticos en ella y en el presente Recurso contencioso-administrativo, la solución ha de ser la misma, por la que se está en el caso de la desestimación de las pretensiones del demandante."
Estos argumentos son plenamente compartidos por esta Sala, pues, no desconociendo que es una cuestión controvertida que ha dado lugar a distintos pronunciamientos jurisdiccionales de los Tribunales Superiores de Justicia, hemos de partir de que la asignación del complemento de productividad media precisamente a los funcionarios del Grupo inferior no deriva del puesto desempeñado , ni de las tareas propias del mismo, sino exclusivamente del Grupo al que pertenecen, y en cualquier caso a iguales tareas estaría plenamente justificado el trato diferenciado pues son puestos desempeñados por funcionarios de distintas categorías y se trata de una medida legal que fue adoptada en virtud de las previsiones que realizó la Ley 30/1984, con el fin de que ningún funcionario en el proceso de integración a la nueva estructura de la Administración Publica sufriera por ello merma en sus percepciones económicas. Por tanto no existe vulneración del derecho a la igualdad porque no existe identidad sustancial con el término de comparación, y como argumenta la sentencia anteriormente trascrita en parte, en cualquier caso a iguales tareas estaría plenamente justificado el trato diferenciado, pues son puestos desempeñados por funcionarios de distintas categorías y se trata de una medida legal que fue adoptada en virtud de las previsiones que realizó la Ley 30/1984 a fin de que ningún funcionario en el proceso de integración a la nueva estructura de la Administración Publica sufriera por ello merma en sus percepciones económicas. El complemento de productividad media corresponde percibirlo unicamente a los funcionarios pertenecientes a los subgrupos C1, C2 y E que prestan sus servicios en la Relaciones de Puestos de Trabajo de la Administración de la Seguridad Social, por lo tanto no existe discriminación ni vulneración del principio de igualdad al no ser idénticos los términos de comparación y atendiendo a la finalidad concreta del de este complemento previsto en el apartado 4.4. de la Resolución de 12 de diciembre de 1988, que era compensar la pérdida sufrida por los funcionarios del Grupo, C, D y E.
En igual sentido se han pronunciado sentencias como la Sala de lo Contencioso Administrativo de TSJA con sede en Sevilla de 4 de marzo de 2011, recurso 435/2009.
CUARTO.-De conformidad con el artículo 139 de la LCJA, siendo razonables las posiciones de las partes, partiendo de que la resoluciones judiciales de los Tribunales no son unívocas, se aprecian dudas de derecho que justifican la no imposición de las costas procesales.
