Sentencia Contencioso-Administrativo 1027/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 648/2024 de 21 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Actuación impugnada y posiciones de las partes

1.1 Es objeto de recurso contencioso-administrativo por la representación de doña Silvia, doña Ángeles, doña Clemencia y don Felipe la resolución de 4 de junio de 2024 del Consejero de Salud por la que se desestima la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial derivada del tratamiento asistencial que derivó en fallecimiento por carcinoma de esófago de don Jose Luis en el ámbito del Área Sanitaria III, y por el que se reclama el total de 465.124,00 € (Expte.R.P. NUM000).

1.2 La demanda, tras exponer los antecedentes clínicos del caso y lo que califica de deficiente atención por el Área Sanitaria III del SESPA reclama por una supuesta pérdida de oportunidad al no haber realizado las oportunas pruebas diagnósticas mas específicas, para haber llegado al diagnóstico con antelación suficiente para obtener la curación o al menos haber alargado el pronóstico de supervivencia. Se insiste en las numerosas asistencias o visitas a servicios médicos sin que se hubiese indagado eficazmente y sin practicar una RMN o TAC que hubiese permitido prontamente el fatal diagnóstico de cáncer, de manera que el TAC final llegó tarde. En consecuencia, insistió en que en estos pacientes se realiza una quimioterapia y radioterapia definitiva, que persigue controlar la enfermedad y mejorar la supervivencia, dando lugar a una cirugía de rescate (esofaguectomía) si el estado físico del paciente lo permite. Se acompañó informe pericial del Dr. Ceferino. De ahí que considere que la falta de diagnóstico en tiempo privó al paciente de posibilidades de tratamiento efectivas. También de conocer la viabilidad de las posibles alternativas pues el paciente era joven, ya que el 5% de los pacientes de cáncer de esófago en estadios avanzados sobreviven a los 5 años. La demanda cuantifica la indemnización según la Ley 35/2016 en favor de la madre (87.500 €), esposa con quince años de convivencia (90000 €), hija única de cuatro años (112.000 €), 1 hermano (18.750 €), todo lo cual totaliza 308.250 €, y en consecuencia añadiendo los daños morales por pérdida de calidad de vida, la cifra total global de 458.250 €. Se invocó jurisprudencia sobre la carga de indagar el origen de la dolencia.

1.3 La contestación a la demanda, tras adherirse a la contestación del SESPA, considera que no ha existido retraso diagnóstico ni inobservancia del deber de cuidado. Fue atendido de su patología de cólico renal, reflujo gastroesofágico y lumbalgia con las recomendaciones y tratamientos indicados por los protocolos y guías de práctica clínica. Se señaló que el Cáncer de esófago es silente, por lo que 2/3 de los pacientes se diagnostican en fase avanzada de enfermedad. En el caso planteado, la clínica y exploración no eran patognómonicas de un cuadro digestivo (ni de un cáncer de esófago) existiendo diagnósticos más plausibles acordes a la clínica del paciente (primero cólico renal y posterior lumbalgia). Asimismo, aduce la falta de culpabilidad de la actuación del personal por el carácter no exacto de la ciencia médica y se rechazó la inversión de la carga de la prueba en contra de los profesionales actuantes. Se rechazó el juicio ex post sobre la conducta clínica antecedente. Y en consecuencia, se solicitó la desestimación del recurso.

1.4 Por la aseguradora codemandada se adujo que la actora no acredita la existencia de un déficit en la asistencia prestada a D. Jose Luis por parte de los profesionales sanitarios del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), como se confirma en el dictamen pericial realizado por 4 los peritos especiales los Dres. D. Porfirio y don Everardo. Se sostuvo la oposición en términos sustancialmente similares a la administración y se solicitó la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Antecedentes

1- El 10 de febrero de 2021, D. Jose Luis, nacido el NUM001/1984, acude al Servicio de Urgencias del Hospital DIRECCION000 ( DIRECCION000), por presentar hematuria con impresión diagnóstica de probable litiasis uretral.

2- El 15 de febrero de 2021 regresa al servicio de urgencias por dolor en la fosa iliaca derecha, siendo diagnosticado de dolor abdominal probable cólico derecho.

3- Regresa a dicho servicio el 31 de marzo de 2021, por dolor lumbar que se califica como lumbalgia y es remitido a Atención Primaria para control y seguimiento.

4- Acude los días 3 y 22 de noviembre de 2021, por lumbalgia no irradiada a las extremidades, descartándose el 22 de noviembre de 2021, patología urgente.

5- El 4 de diciembre de 2021 el paciente regresa por dolor en la fosa renal con irradiación, con una semana de evolución. Se emite un diagnóstico de cólico renal derecho sin signos de complicación en el momento actual. Regresa el 6 de diciembre de 2021 por lumbalgia no irradiada sin signos de alarma en el momento actual. Finalmente regresa el 7 de diciembre de 2021 por un cáncer metastásico de esófago con afectación vertebral T-12-L1, recibiendo el 17 de diciembre de 2021, radioterapia paliativa en el Hospital DIRECCION001 de Asturias y siendo alta domiciliaria el 27 de diciembre de ese año.

6- Valorado por el Servicio de oncología en 29 de diciembre de 2021, se resuelve desestimar el tratamiento activo, derivando a cuidados paliativos.

7- Falleciendo el 5 de enero de 2022 a causa de complicaciones con el carcinoma de esófago.

TERCERO.- Marco legal y jurisprudencial

3.1 Esgrimida en la demanda una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, ha de estarse al vigente artículo 32 y concurrentes de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que: "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.(...) 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas."

Por su parte, el art. 34.1 de la Ley 40/2015, precisa el límite de la antijuridicidad cuando afirma que, "1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos."

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva: prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.

3.2 En particular, en el ámbito sanitario, cabe recordar, que "La asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone. Y esto es, precisamente, lo acaecido en este caso, en el que se han ido poniendo los medios adecuados, realizando pruebas diagnósticas, acordes con lo que sugería, desde el punto de vista médico, la evolución del cuadro médico que presentaba el paciente" ( STS del 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014).

Se expuso por la STS de 16 de marzo de 2.005 (rec. 3149/2001), que en cuanto «a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente», o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".

3.3 Sobre la pérdida de oportunidad, estableció la STS de 6 de febrero de 2018 (rec. 2302/2016): "Centrado el debate en determinar si puede considerarse que en el caso de autos existe un supuesto de pérdida de oportunidad, debemos comenzar por recordar que la Jurisprudencia de esta Sala, ya desde los años noventa del pasado siglo, ha venido admitiendo en el ámbito de la responsabilidad sanitaria de las Administraciones Públicas, la posibilidad de que se pueda acceder a la declaración de dicha responsabilidad, no solo por el hecho que se haya omitido la "lex artis ad hoc" que requería la asistencia sanitaria prestada a un ciudadano por los servicios sanitarios, que es el parámetro de determinar la antijuridicidad en este ámbito de la institución indemnizatoria. Existe un supuesto intermedio entre esa vulneración de la "lex artis" o la concurrencia de la misma, con los relevantes efectos de acceder a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados o denegar dicha indemnización, es el supuesto de la pérdida de oportunidad que, como recuerda la sentencia de 13 de enero de 2015 (recurso de casación 612/2013 ), con cita abundante, " la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo,... configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio."

Ahora bien, en este supuesto, el daño viene propiciado por el hecho de que, si bien a tenor de la prueba no cabe apreciar un tratamiento médico contrario a los cánones aceptados en cada momento por la ciencia médica, es lo cierto que de haber existido un tratamiento diferente, que no es ajeno a la propia medicina, existe la duda de si se habría producido el resultado lesivo, exigencia de esa probabilidad sobre la que se pone la nota de la pérdida de oportunidad por la jurisprudencia ( sentencia de 3 de julio de 2012; rec. 6787/2010) y que ha de vincularse, de un lado, a la prueba practicada en el proceso, de otro, que, sobre esa base, existiera el convencimiento que de haberse adoptado un tratamiento diferente, o con diferentes criterios, el resultado podría haberse disminuido o incluso haberse evitado. Como señala la sentencia 1177/2016, de 25 de mayo (rec. 2396/2014) "la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética."

Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la teoría de la pérdida de oportunidad debe vincularse, dentro de la estructura general de la institución de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el nexo causal, de tal forma que cuando se haya acreditado que el resultado lesivo tiene como causa directa e inmediata la asistencia sanitaria, que es contraria a la " lex artis", se debe proceder a la indemnización de la lesión; en el extremo opuesto, cuando la asistencia sea correcta, el daño producido no es antijurídico y debe soportarlo el ciudadano.

Los supuestos de pérdida de oportunidad constituyen un supuesto intermedio porque se ocasiona cuando, producido el daño, la experiencia y el estado de la ciencia médica permiten acoger la probabilidad de que un diagnóstico o tratamiento diferente al que fue correcto, o una mayor celeridad de asistencia que se apartó del estándar debido, podría haberlo evitado o hacerlo disminuir.

CUARTO.- Atención previa al diagnóstico de Carcinoma de Esófago

4.1 El análisis de la asistencia sanitaria prestada no puede ser retrospectivo a la vista del resultado final, sino que, dado que la asistencia sanitaria es hic et hoc, debemos examinar si se actuó con diligencia y conforme a protocolos y estándares según la sintomatología concreta en cada visita, teniendo a la vista lógicamente los antecedentes.

- En el año 2021 (10 febrero) acudió a urgencias Hospitalarias ( DIRECCION000) por episodio diagnosticado como litiasis ureteral".

- En la segunda visita (15 de febrero del mismo año) el Servicio de Urgencias diagnostica "Dolor abdominal probable cólico renal derecho". Tras ecografía abdominal se aprecia "leve ureterohidronefrosis sin causa obstructiva" y se plantea realizar un UroTAC el 19 de marzo de 2021, que no consta practicado.

- La tercera visita (31 de marzo) presentaba episodio de lo que se presenta como dolor lumbar y se diagnosticó de "Lumbalgia", derivándose para control y seguimiento a Atención Primaria.

- Una cuarta visita con idéntico cuadro tiene lugar el 3 de abril de 2021. Se reitera la presencia los días 3 y 22 de noviembre de 021 por lumbalgia no irradiada a las extremidades, descartándose patología urgente (folios 37 a 41 y 66 expte).

- La quinta visita tiene lugar el 10 de noviembre de 2021.

- La sexta acaece el 25 de noviembre de 2021, acudiendo al Médico de Atención Primaria por reflujo gastroesofágico.

- El 4 de diciembre de 2021 acude al Servicio de Urgencias de DIRECCION000 por dolor en fosa renal derecha con erradicación. Se da el alta con "cólico renal derecho sin signos de complicación en el momento actual"(folios 41 a 44 y 139 expte.)

- La octava visita se produce el 6 de diciembre de 2021 por lumbalgia no irradiada.

- Será con el ingreso del 7 de diciembre de 2021 cuando se le diagnostique un cáncer metastásico de esófago con afectación vertebral T12-L1 (folios 45-52,66 y 67). Se diagnosticó en estadio IV, con metástasis óseas, renales, ganglionares y peritoneales.

4.2 Es patente que considerados aisladamente cada episodio o visita al sistema público de Salud, ya fuere a Atención Primaria o al Servicio de Urgencias u otras unidades, el diagnóstico y tratamiento probable y razonable fue el debido. Ahora bien, la historia clínica del paciente sirve para algo, para alzarse en síntomas de alerta de especial vigilancia, cuando como es el caso:

(i) se plantearon reiteradas y sucesivas visitas anteriores mal resueltas con sintomatología uniforme;

(ii) se conocía desde las primeras visitas asistenciales el dato de que el paciente contaba con antecedentes de cáncer de colon familiar y su condición de fumador (folio 139 expte).

(iii) La visión conjunta de la sintomatología de las visitas previas al fatal diagnóstico como hematuria espontánea, dolores lumbares y abdominales o complicaciones renales, formaban un mosaico de preocupante clínica, compatible con la presencia de cáncer.

Es razonable aceptar que en las dos primeras visitas se adoptase el diagnóstico posible según la sintomatología, pero a partir de la tercera visita de 31 de marzo de 2021 se imponía una especial precaución y pautar en abril/mayo de 2021 algo tan sencillo como definitivo, como que directamente por el servicio de Urgencias o por los especialistas a que se derivasen, indicar y practicar un TAC/RNM. La ineficacia de las prueba de imagen (ecografía y rx) y de laboratorio, imponían ir más allá en la indagación. Es llamativo que no se practicasen pruebas complementarias para determinar las causas reales, existiendo únicamente la solicitud de urotac el 19 de marzo de 2021 que no se llegó a practicar.

En este sentido el perito de parte (Sr. Ceferino, experto en Valoración de Daño Corporal), de forma razonada y convincente, considera que existía un cuadro clínico que imponía pruebas complementarias como una RMN o TAC, que no son complejas ni costosas y que eran idóneas para afinar el diagnóstico. Así afirma que "con la sintomatología y las pruebas de laboratorio no es suficiente para llegar al diagnóstico de forma precisa en un servicio de urgencias. Son esenciales las pruebas de imagen: una rx convencional tiene un 56% de acierto. Una ecografía tiene entre 53-83 % dependiendo de la experiencia del ecografista. Un TAC tiene un acierto del 89 % si se suma a la clínica y si este se realiza tras una ecografía no concluyente o negativa puede subir hasta el 94%". Y añade "con toda probabilidad esta prueba diagnóstica- TAC torácico abdominal- relativamente sencilla y económica realizada al inicio del proceso, por los meses de marzo-abril, hubiera hallado muchos de estos signos y con seguridad hubiera visto la masa tumoral esofágica". Es inexplicable que a un paciente joven que acude por hematuria, dolor en fosa renal, dolor lumbar, dolor en fosa ilíaca derecha...al que no se le encuentra una causa concreta, salvo una retención de líquido en las vías urinarias del lado derecho de causa desconocida, no se le realice un TAC, sabiendo el alcance diagnóstico de unas pruebas cínicas, incluso de una ecografía, que además resultón no ser no concluyente". El perito de parte expone los antecedentes: "los primeros contactos asistenciales se realizaron en 2016, llegando hasta enero de 2022 cuando falleció. Durante ese período se realizaron 4 visitas de enfermería, 1 den 2016, otra en 2018 y 2 en 2021 (medicina preventiva), 19 visitas con el médico de familia, todas en 2021 y 8 visitas de urgencias hasta el diagnóstico del cáncer, todas en 2021".

El perito de parte expone el tratamiento de la enfermedad y las distintas posibilidades según paciente, estadio y complicaciones de la enfermedad.

En cambio, el informe pericial de la aseguradora, esta fundado pero resulta inaceptable por incongruencia y ligereza manifiesta, en cuanto se expresa de forma genérica y más voluntarista que razonado cuando afirma que "nada se puede reprochar a la actuación de los profesionales del SESPA puesto que se indicaron y se realizaron pruebas médicas necesarias (endoscopia, biopsia y TAC toracoabdominal) en período de tiempo muy breve, pudiendo establecer de forma inmediata y sin demoras el mejor plan terapéutico para el paciente acorde a su estado de salud y el Estadio Tumoral de su Cáncer de Esófago".

Pues bien, la Sala bajo la sana crítica, y examinando tal informe a la luz de los antecedentes y primando la más extensa y congruente valoración del perito de parte, rechaza que se hubiesen realizado las pruebas médicas necesarias (se hicieron pruebas necesarias pero totalmente insuficientes pues ante la ineficacia indagatoria se imponían específicas pruebas complementarias, concretamente el TAC/RNM), y rechazamos lógicamente que ese fuese "el mejor plan terapéutico para el paciente" (fue un plan terapéutico inercial y con ligereza).

4.3 Por tanto, apreciamos pérdida de oportunidad en cuanto se produjo una demora diagnóstica, al no realizar las pruebas adecuadas a la sintomatología presentada en examen valorativo de historia clínica, pese a que la clínica era compatible con cáncer de esófago. El reto de la sanidad pública no es acertar con el diagnóstico, sino realizar el esfuerzo de acometer las pruebas adecuadas a la sintomatología conforme a los síntomas y protocolos al uso, de manera que el diagnóstico se emita sobre bases fundadas.

4.4 En este punto saldremos al paso de la alegación de la aseguradora de que no existía culpa de los facultativos que pudiese fundar la responsabilidad de la Administración y ello porque está mezclando planos. En el presente caso no enjuiciamos la responsabilidad civil, disciplinaria ni de otra índole de los facultativos, ni es misión de esta jurisdicción bajo la luz de la responsabilidad patrimonial, abordar la perspectiva de la responsabilidad singular. No olvidemos que la acción de regreso requiere un expediente singular al efecto para determinar si existe culpa grave o dolo, art.36.2 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público: "La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio en vía administrativa de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del correspondiente procedimiento. Para la exigencia de dicha responsabilidad y, en su caso, para su cuantificación, se ponderarán, entre otros, los siguientes criterios: el resultado dañoso producido, el grado de culpabilidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones públicas y su relación con la producción del resultado dañoso".

En cambio, el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria se mueve en el ámbito de la responsabilidad objetiva y focaliza la responsabilidad en la indicada lex artis o pauta de valoración de la conducta debida según el estado de la ciencia, la técnica y los protocolos o estándares de obligada observancia según la sintomatología, dolencia o su tratamiento médico y quirúrgico.

De ahí que la invocación por la aseguradora de la jurisprudencia de la sala primera y de la prueba del nexo causal en la conducta del facultativo, resulta extravagante e inadecuada, pues como es sabido, la LJCA llama al litigio a las aseguradoras de la Administración ( art.21 c, LJCA) y debiendo dirimir entre ellas según las estipulaciones del contrato que les vincula, la responsabilidad final del pago, e incluso llegado al caso, esta cuestión discutirla judicialmente pero como litigio contractual entre partes (Administración y aseguradora) distinto de la perspectiva de la responsabilidad extracontractual que nos incumbe ahora.

QUINTO.- Atención posterior al carcinoma

Diagnosticado el Carcinoma de Esófago en Estadio IV, en diciembre de 2021, fue evaluado por el Comité de Tumores que acordó derivarlo a los Servicios de Referencia de Radioterapia y Oncología del HUCA para tratamiento con radioterapia y quimioterapia paliativa al no ajustarse a los criterios de cirugía, según lo establecido en las guías clínicas oncológicas de la SEOM (Sociedad Española de Oncología Médica) y ASCO (American_Society of Clinical Oncology).

Sobre esta vertiente nada censura la demanda ni se desprende anomalía alguna del proceso seguido, por lo que ninguna consecuencia indemnizatoria debemos apreciar.

SEXTO.- Indemnización

6.1 Admitiendo como hemos expuesto que existe pérdida de oportunidad por no haberse realizado las pruebas diagnósticas a partir de la tercera visita en 2021, eludiendo la simple y económica prueba de un TAC, que hubiesen descartado o confirmado dentro de los márgenes de error razonables, la existencia del tumor de esófago u otra anomalía, hemos de abordar las consecuencias de tal omisión.

En materia de pérdida de oportunidad, la jurisprudencia ha precisado que exige tomar en consideración dos elementos, a saber, el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo. Así, como se establece, por todas, en la STS de 22 de mayo de 2012 (rec.2755/2010), «la llamada " pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo».

La STS de 20 de febrero de 2012 (rec, 527/2010) establece que: "Hemos de partir del criterio reiterado de esta Sala sobre que el principio de reparación integral en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la administración comprende todos los daños alegados y probados sufridos por el perjudicado, tanto los de índole material económicamente valorable como los de índole inmaterial o moral".

6.2 Bajo esta perspectiva, lo cierto es que no se ha acreditado que ese diagnóstico precoz hubiese garantizado el posible abordaje quirúrgico curativo, pues si algo está probado, es la diseminación metastásica lumbar que se manifestaba en la lumbalgia inicial. De las pericias obrante en autos, incluida la de parte, se deriva que el cáncer de esófago se caracteriza por ser diagnosticado en estadios avanzados y que los tratamientos de cirugía de rescate o alternativos, podían prolongar mínimamente la vida, o al menos aplicarle cuidados paliativos, de los que fue privado.

Cosa distinta es el derecho a conocer del paciente su enfermedad real y alternativas, y el de sus allegados, lo que se traduce en el deber de indemnizar el daño moral padecido por los aquí reclamantes inherente a: (i) no haber conocido el diagnóstico adecuado temporáneamente ni anticipar la inminencia del fatal desenlace de pariente tan próximo; (ii) haberse privado de paliativos que tempranamente administrados pudieran haber prolongado la supervivencia, mínimamente, pero nunca desdeñable cuando se trata de un ser humano, lo que determinó la subsiguiente privación de compañía, afecto y consuelo de los reclamantes hacia la víctima mientras estaba vivo.

En este punto aceptamos parcialmente la pericia de la aseguradora en el particular relativo a que el supuesto retraso diagnóstico poco podría hacer "dada la grave y extensa afectación de todos los órganos y sistemas al momento de su diagnóstico" aunque su lapidaria afirmación de que "6-9 meses antes su situación clínica hubiese sido similar sin posibilidad de optar por ningún tratamiento quirúrgico con intención curativa" requiere doble precisión: primera, que una cosa es que no exista tratamiento quirúrgico indicado eficaz y otra que no exista paliativos que prolonguen la supervivencia y/o calidad de vida; segunda, que no puede admitirse lógica ni médicamente que resulte absoluta y totalmente indiferente el diagnóstico correcto y tratamiento con nueve meses de antelación de ninguna dolencia, sea cual sea su gravedad y desenlace, pues los tiempos importan en la asistencia sanitaria y no faltan nunca avances o criterios distintos del directo desahucio del paciente para aliviar el fatal desenlace en términos de tiempos, menoscabos, dolor o calidad de vida.

6.3 Este escenario de error asistencial con consecuencias complejas, aunque en ningún caso consideramos probada la posibilidad de una sanación, pero sí una mínima prolongación temporal de vida con cuidados paliativos, unido a la fría invocación de la relación de parentesco de los sujetos que reclaman indemnización, nos conduce a un contexto similar al que trazamos en nuestra STSJ de Asturias de 24 de marzo de 2023 (rec.519/2020) sobre demora en diagnóstico tumoral:" Ahora bien, examinando las consideraciones de los informes obrantes en autos bajo la sana crítica, hemos de considerar probado que existió un retardo diagnóstico de más de un año, y aunque debemos tener en cuenta que ningún mal añadido supuso al pronóstico letal, ni excluyó técnicas terapéuticas alternativas eficaces, pues la tasa de supervivencia en sus condiciones reales era ínfima, como evidencia el perito judicial en su informe, ello no excluye un doble perjuicio que merece reparación.

De un lado, que tanto el paciente como su familia sufrieron el daño moral de alimentar la esperanza por un tiempo en que el mal era de menor entidad que el realmente padecido, con la consiguiente frustración de su derecho a anticipar la inminencia del mal desenlace vital del familiar o de búsqueda de alternativas desde ese mismo momento. De otro lado, que realmente existía una ínfima probabilidad pero no despreciable, de que diagnosticándose antes, e interviniendo quirúrgicamente antes, se hubiese prolongado mínimamente el tiempo o la calidad de vida. Y ello, porque sin desconocer que el acierto en el diagnóstico y en los adecuados controles y seguimiento y tratamiento del paciente no puede conllevar la certeza de que no se produjera ni el fatal desenlace ni tampoco la metástasis u otras complicaciones, lo que no puede ignorarse tampoco es que de haberse establecido un correcto diagnóstico del tumor como maligno ab initio, de un lado a la hora de la intervención, la exéresis hubiera contado con márgenes más amplios y posibilidades distintas de la labor acometida más de un año después, o sea, probabilidad real de mayores cotas transitorias de calidad de vida".

6.4 La singularidad del caso, alejada de las circunstancias propias de un accidente de tráfico (tanto en presupuestos como en consecuencias) nos lleva a excluir la aplicación del baremo de indemnización de vehículos a motor, y ceñir el derecho a indemnización al daño moral sufrido por el doble título del sufrido por el paciente (que no tuvo ocasión ni oportunidad de reclamar por el rápido desenlace) y del sufrido por los allegados a título propio al verse privados tempranamente de la presencia de la víctima, y con exclusión de cualquier otro concepto (e incluyendo intereses a fecha de dictarse sentencia). En esas condiciones, consideramos bajo nuestro prudente arbitrio la indemnización adecuada la siguiente según el parentesco, convivencia y consiguiente fortaleza de vínculo afectivo: madre (12.000 €), esposa con 15 años de convivencia (12.000 €), hija única menor de edad (3000 €), hermano superior a treinta años (3000 €).

SÉPTIMO.- Costas

No procede imponer las costas dada la estimación parcial de la demanda.