Sentencia Contencioso-Administrativo 235/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1179/2023 de 21 de febrero del 2025

PRIMERO. - Se plantea en el presente recurso jurisdiccional la impugnación de la desestimación presunta del recurso de alzada presentado por la mercantil EXFAMEX S.L. contra la resolución de 4 de agosto de 2023 de la Dirección General de Carreteras e Infraestructuras de la Consejería de Movilidad y Trasformación digital, de la Junta de Castilla y León, por la que se desestima la solicitud de revisión excepcional de precios en relación con el contrato de obras "SEÑALIZACION VERTICAL, COLOCACION Y REPOSICION EN VARIAS CARRETERAS DE TITULARIDAD AUTONOMICA DE LA PROVINCIA DE LEON".CLAVE:SEÑ.VER.-2019-2020 LOTE 3-4.2-LE-30A.

Dicha Orden desestima la solicitud presentada por EXFAMEX, S.L. para que se le indemnizase en la cantidad de 32.210,82 euros, solicitud que se basaba en que se había producido un desequilibrio económico en su perjuicio en el referido contrato del que era adjudicataria, que tenía su origen en los sobrecostes de los materiales básicos de construcción como consecuencia del COVID-19, todo ello con base en la cláusula "rebus sic stantibus", toda vez que no resultaba de aplicación el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057 , de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras.

La resolución impugnada desestima esta petición y para ello considera que en el contrato litigioso no concurren los presupuestos necesario para que entre en juego alguno de los instrumentos que la normativa contractual prevé para paliar un posible desequilibrio económico en el contrato cuales son la revisión de precios, la modificación de los contratos o la fuerza mayor o el riesgo imprevisible. En este contrato se comprueba que: el 65,54% de la obra, esto es 289.880 euros, correspondientes al año 2020, se certificaron con índices inferiores al de referencia en el momento de la licitación (105,63 €) y en el resto de las certificaciones, correspondientes al año 2021, 152.391,50 euros, 34,46 % del presupuesto, el índice ponderado fue de 116,62 €, lo que supone 10,99 puntos por encima del de referencia (105,63 €). Y en la relación valorada final, cuyo índice es el promedio de los que corresponden a cada certificación, es de 4,63 puntos superior al índice de referencia; de haberse ejecutado las obras pendientes en los cuatro primeros meses del año 2021 la incidencia del alza de precios habría resultado insignificante, y que el incremento de precios que han sufrido los materiales no era del todo imprevisible y de hecho la Administración licitó las obras con unos precios 27,53% más elevados.

Por la parte actora se recurre dicha resolución solicitando se declare su nulidad y, como consecuencia de ello, se le reconozca el derecho a percibir la cantidad de 33.119,08 € en los términos que resultan del suplico de su demanda al entender que se ha producido un desequilibrio el contrato.

En apoyo de esta pretensión narra cómo el COVID-19 influyó en unos sobrecostes que tuvo que afrontar durante la ejecución del contrato, considerando que su situación es idéntica a los que les resultó de aplicación el Real Decreto-ley 3/2022, y que la situación narrada encaja en lo que debe considerarse como riesgo imprevisible. Sostiene que no debe tomarse de modo aislado el índice promedio de los que corresponde a cada certificación pues durante varios meses no hubo certificaciones de obra y si se analiza la incidencia en los últimos meses de contrato -certificaciones de mayo a agosto- arroja una diferencia de más de 12 puntos, la inexistencia de certificaciones en los primeros meses del año 2021 no fue decisión arbitraria de la empresa sino fruto de las necesidades de planificación de las obras teniendo en cuenta la zona concreta en la que debía llevarse a cabo la obra -zona de la montaña leonesa-, no está acreditado que la Administración licitara las obras con unos precios un 27,53% más elevados, y, era del todo imprevisible el incremento de precios que tuvo lugar.

Frente a dicha pretensión se opone la Administración demandada sosteniendo que no estamos ante un supuesto de riesgo imprevisible remitiéndose al informe técnico que acompaña con su contestación y recordando que la recurrente hizo una rebaja en el precio del 27,53%. Invoca el principio de riesgo y ventura, remitiéndose a sentencias del Tribunal Supremo y de manera particular a la dictada por esta Sala en fecha 21 de septiembre de 2022 (procedimiento ordinario 39/2021).

SEGUNDO.- La cuestión planteada en este recurso se circunscribe a si la actora tiene derecho a una compensación económica por los sobrecostes que tuvo que asumir por la aparición de la pandemia.

Esta Sala -como recuerda la Administración demandada- ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en diversos recursos muy semejantes al que nos ocupa, por lo que en aplicación del principio de igualdad y de seguridad jurídica debemos reproducir lo que allí se dijo.

Así en nuestra sentencia de 21 de septiembre de 2022 dictada en el procedimiento ordinario 39/2021 acotamos la cuestión en los siguientes términos "En primer lugar debemos comenzar por indicar que el pliego de cláusulas que rige el contrato litigioso excluye la aplicación del régimen de revisión de precios, por lo que únicamente en el supuesto de que se aprecie que en las vicisitudes de la contratación han concurrido unas circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias y anormales, imprevistas y profundas, que afecten gravemente al contratista que actuó de buena fe y dentro de unas previsiones razonables podría legitimarse la aplicación del sistema de revisión de precios (supuesto contemplado, por ejemplo en la Sentencia del TS de 16 de septiembre de 1988 ). De hecho, el recurrente se limita a referirse al resultado de la fórmula que se contine en el pliego, para el caso de ser posible la revisión de precios, como referencia para poner de manifiesto el sobrecoste producido por el incremento del precio de los ligantes ciñendo su pretensión a que se le indemnice el desequilibrio producido en el contrato por el imprevisible aumento del precio del betún.

Por tanto la cuestión consiste entonces en determinar si los mayores costes deben ser soportados por la empresa contratista, ya que la realización del contrato tiene lugar a su riesgo y ventura, o bien deben ser soportados por la Administración, que debe pagar al contratista su importe, como consecuencia de haberse producido un riesgo imprevisible que ha alterado de modo extraordinario la condiciones de ejecución del contrato, rompiendo el equilibrio de las prestaciones entre las dos partes, que debe ser restablecido mediante el pago de la indicada indemnización, como establece la doctrina del riesgo imprevisible, equivalente a la de la antigua cláusula sobreentendida "rebus sic stantibus".

Y continuábamos diciendo "El principio de que las obras han de realizarse a riesgo y ventura del contratista se contiene en el artículo 215 del RDL 3/2011 dispone que " La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 231, y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado"; el art. 231 contempla el régimen de mantenimiento del equilibrio económico del contrato de obras en los supuestos de fuerza mayor (Artículo 231. Fuerza mayor. 1. En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, éste tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieren producido.

2. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes: a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica. b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes. c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público).

Por tanto, con carácter general, los contratos se ejecutan a riesgo y ventura del contratista configurándose el contrato de obras -como el litigioso- como un contrato de resultado y no de actividad en el que el contratista se obliga a entregar la obra totalmente terminada, por un precio alzado, asumiendo tanto la mayor onerosidad que la ejecución de la obra pueda suponer (riesgo) como beneficiándose de su menor coste (ventura). La esencia del contrato de obras se encuentra en el resultado final -entregar la obra terminada en plazo- con independencia de la actividad realizada para llegar a este resultado.

El Tribunal Supremo en sentencia de 30 de abril de 1999 (recurso nº 7196/1992 ), ha señalado:

" El principio de que las obras han de realizarse a riesgo y ventura del contratista, de modo que éste no tendrá derecho a indemnización por causa de pérdidas, averías o perjuicios ocasionados en dichas obras sino en los casos de fuerza mayor (artículo 46 mencionado), ha sido interpretado en el sentido de que el contratista asume el riesgo de poder obtener una ganancia mayor o menor (e incluso perder) cuando sus cálculos están mal hechos o no responden a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato de obras. Esta interpretación es consecuente con el significado que una y otra locución -"riesgo" y "ventura"- ofrecen tanto en el lenguaje jurídico como gramatical, de tal modo que "riesgo" equivale a contingencia o proximidad de un daño, y "ventura" es palabra con que se explica que una cosa se expone a la contingencia de que suceda mal o bien. De lo que se infiere que el contratista, al contratar con el Estado, asume el riesgo derivado de las contingencias que puedan sobrevenir en la ejecución de la obra, ya que la obligación del contratista es una obligación de resultados, como contrapuesta a la obligación de actividad o medial. Estos criterios se encuentran expuestos en la sentencia de este Tribunal Supremo de 20 de enero de 1984 .

En cambio la doctrina del riesgo imprevisible, conectada a la de la cláusula "rebus sic stantibus", exige que, como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del mismo, de manera que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes que la que inicialmente había podido preverse, lo que permite la rescisión del contrato o, en su caso, la indemnización de ese mayor coste, que no debe ser asumido por la parte a quien el suceso o acontecimiento imprevisible ha perjudicado".

Este principio supone que al igual que si bajan los precios de los ligantes o de cualquier materia, prima o elaborada, que el contratista emplee en la obra, el contratista se ve beneficiado con ello (ventura), sin que la Administración, pese al aumento del lucro por tal contratista, pueda minorar el precio del contrato, tampoco deberá suceder lo contrario, que las alzas de precios den lugar a compensación ya que el principio de riesgo y ventura no cede ante una alteración sobrevenida de las circunstancias sino cuando ésta (fuera de los supuestos de fuerza mayor) es de tal índole que comporta una quiebra radical del equilibrio económico financiero contractual, por su excesiva onerosidad, por su imposible compensación mediante la revisión de precios cuando así esté pactada y por suponer una frustración completa de los presupuestos contractuales (todo ello conjuntamente).

La doctrina del riesgo imprevisible -invocada en la demanda como fundamento de su pretensión-, exige que, como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del mismo, de manera que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes que la que inicialmente había podido preverse, lo que permite la rescisión del contrato o, en su caso, la indemnización de ese mayor coste, que no debe ser asumido por la parte a quien el suceso o acontecimiento imprevisible ha perjudicado.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (recurso 2785/2014 ) declara que: "Las cuestiones suscitadas en el recurso de casación hacen aconsejable recordar previamente la doctrina de esta Sala y Sección, plasmada en la sentencia de 28 de enero de 2001 (Recurso núm. 449/2012 ), sobre estos tres aspectos de los contratos administrativos: el de su eficacia vinculante y la invariabilidad de sus cláusulas; el del alcance del principio y ventura; y el de cuales son lo supuestos en los que nuestro ordenamiento reconoce el derecho del contratista a reclamar de la Administración el reequilibrio económico del contrato. Y reiterando lo que en este anterior fallo se declaró, deben efectuarse sobre esos tres aspectos que acaban de enunciarse las consideraciones que siguen.

La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215 , 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ("ius variandi" o "factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi"; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de "ius variandi", fuerza mayor, "factum principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.

Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla".

Por tanto en los contratos administrativos rige el principio de riesgo y ventura del contratista lo que supone que al igual que si bajan los precios de cualquier material que el contratista emplee en la obra el contratista se ve beneficiado con ello tampoco debe suceder lo contrario, esto es que las alzas de precios den lugar a compensación. Este principio no cede ante una alteración sobrevenida de las circunstancias sino cuando esta sea debida a supuestos de fuerza mayor o cuando es de tal índole que comporta una quiebra radical del equilibrio económico financiero contractual e imposible compensación mediante la revisión de precios cuando así esté pactada.

Doctrina que hemos reiterado en la Sentencia de 27 de noviembre de 2024, dictada en el PO 298/2023 , en el que la recurrente también era EXFAMEX, S.L.

TERCERO.- El contrato que nos ocupa se rige por Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, cuyo artículo 197 , al igual que su precedente, dice que la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obras en el artículo 239, siendo por lo tanto de aplicación toda la doctrina y jurisprudencia transcrita.

En el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia anteriormente transcrita, dando respuesta a la cuestión de fondo decimos:

.Estamos ante un contrato de obras cuya obligación principal es la de ejecutar la misma, no la del suministro de materiales, y el precio no se fija por el de los materiales, sino por el de la realización de la obra.

Como recuerda la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009 (casación 930/07 ), reiterando y trascribiendo parcialmente la de 25 de abril de 2008, desde el momento en que los precios del petróleo se liberalizaron por la ya lejana Orden del Ministerio de Hacienda de 1 de octubre de 1986, el contratista sabe de las fluctuaciones, a veces muy importantes, de los precios del crudo y sus derivados, algo que ha de tener en cuenta a la hora de efectuar la correspondiente oferta, asumiendo el riesgo económico que dichas subidas pueda comportar en el beneficio esperado.

.En todo caso, el fuerte incremento del precio de los litigantes bituminosos ha de ponerse en relación con el precio total y la duración de la obra y, en el presente supuesto, la recurrente resulto adjudicataria de un contrato cuyo presupuesto de licitación era de 3.081.986,66 euros, y que le fue adjudicado por un presupuesto de 1.822.995,11 euros, lo que supone una baja del 40,85%, siendo el precio el único criterio de adjudicación.

.En el contrato se excluía la revisión de precios en cumplimiento de lo previsto en la resolución de la Dirección General de Carreteras en la que se así se disponía con el fin de contar con un cierto nivel de certidumbre en cuanto al coste de las actuaciones sobre las carreteras y tras constatar que los importes empleados por la Administración como presupuesto base de licitación tenían el suficiente margen de flexibilidad para que fueran los propios licitadores los que formularan ofertas económicamente viables y que contemplen las posibles desviaciones en el coste de las actuaciones a realizar.

De hecho, en el proyecto se indicaba un precio cierto del betún de 411,43 euros euros/Tn, precio notablemente superior al precio en el momento de la licitación que era de 225 euros/Tn.

.De la documentación aportada por la recurrente (grafico de la variación del precio del BETUN desde enero de 2011 hasta noviembre de 2018) se deduce que el precio del betún en el momento de la licitación presentaba una tendencia alcista y que son habituales subidas de precios en un solo mes de hasta 50 euros.

.El recurrente hizo acopio del material (75%) en septiembre de 2016 habiendo adquirido el betún a un precio de 265 euros/Tn, lo que representa un incremento de 40 euros respecto del existente en junio de 2016 al momento de la licitación, subida de 40 euros que como hemos expuesto es habitual en este tipo de materiales.

.Únicamente el 25% del material fue adquirido en los meses de septiembre y octubre de 2018 a un precio de 389 euros/Tn, lo que, aunque sí supone un incremento notable del precio respecto del momento de la licitación, no ha demostrado tener una incidencia relevante en el contrato pues, como hemos indicado, este precio lo ha sido únicamente respecto del 25% del total del betún adquirido.

Es un hecho cierto la subida del precio del betún, pero esta subida ni puede considerarse imprevisible ni desorbitada y, en todo caso, la incidencia económica que en el contrato ha tenido se debe sobre todo al escaso margen con que contaba la recurrente.

La conclusión de lo expuesto no puede ser otra que la que orienta la doctrina jurisprudencial expuesta, pues, efectivamente, es de aplicación el principio de riesgo y ventura no concurriendo supuesto de riesgo imprevisible, pues la recurrente resultó adjudicataria de un contrato por importe de 1.822.995,11 euros, sustancialmente inferior al presupuesto de contrata -3.081.986,66 euros-, en el que se establecía la no aplicación de cláusula de revisión de precios. No cabe, por tanto, contemplar un supuesto de imprevisibilidad, sino que la merma en el beneficio es el esfuerzo que ha tenido que hacer la empresa reclamante para que le fueran adjudicadas a ella, y no a sus competidores, las obras.

En la sentencia del PO 298/2023 también concluimos desestimando el recurso ya que (fundamento jurídico quinto) "Como vemos la situación de este recurso es muy semejante a la analizada en la sentencia transcrita, ya que tampoco se contempla la revisión de precios y la parte actora hizo una rebaja sobre el precio de licitación del 15,39 %, resultando, además, que obtuvo beneficios, si bien no en la cuantía esperada. Por otro lado, la cantidad reclamada no llega ni al 3% del presupuesto del contrato".

Y la misma conclusión hemos de alcanzar en el presente recurso en el que tampoco estaba pactada la revisión del precios, el recurrente no ha justificado su inactividad durante los primeros meses del año 2021 pues si fue debido -como parece querer sostener- que lo fue por razones climatológicas estas no pueden alegarse desconocidas por la empresa recurrente dedicada a esta actividad, el precio licitado por la Administración era elevado en previsión de posibles incrementos como lo demuestra el hecho de que todas las empresas que resultaron adjudicatarias de los diversos lotes que integran el contrato ofrecieron bajas considerables sin que ninguna de ellas -a excepción de la actora- hay efectuado reclamación de revisión económica del contrato, y la recurrente hizo una rebaja sobre el precio de licitación del 27,53 % y aun así la relación valorada final es únicamente superior de 4,63 puntos al nivel de referencia.

Por todo lo expuesto la demanda ha de ser íntegramente desestimada al no apreciar circunstancias que justifiquen la no aplicación del principio de riesgo y ventura del contratista.

CUARTO. - De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso y no apreciar dudas de hecho, ni de derecho se imponen las costas a la parte actora.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y a la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 2.000 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo