Sentencia Contencioso-Administrativo 531/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 3/2022 de 21 de febrero del 2025

PRIMERO.

Como hemos indicado, el presente recurso de apelación se interpone frente a sentencia de 18 de octubre de 2021 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Granada recaída en procedimiento ordinario 14/2020 con el Fallo reproducido en el antecedente de hecho primero.

En correcta técnica jurídica la sentencia delimita en el fundamento de derecho primero el objeto del recurso contencioso administrativo: desestimación presunta de responsabilidad patrimonial solicitada a la parte demandada mediante escrito presentado el día 28 de enero de 2019.

Explica después que de la fundamentación de la reclamación formulada por la parte actora por mala praxis médica, por envío de la paciente al domicilio sin diagnosticar cuando debería haberse mantenido en el hospital hasta el diagnóstico definitivo teniendo en cuenta que padecía una enfermedad clara de tipo mieloproliferativa que debió haberse diagnosticado con un tratamiento adecuado y precoz que habría evitado el infarto agudo de miocardio el día 29 de abril de 2018. Detalla a continuación la posición mantenida al respecto por la defensa de él Servicio Andaluz de Salud que rechaza la concurrencia de requisitos necesarios para declarar esa responsabilidad patrimonial

Después de motivar genéricamente sobre la responsabilidad de la administración lleva a cabo la valoración de la prueba practicada. Analiza, en primer lugar, el informe -y posterior ratificación del mismo - del doctor Torcuato en el que se basa la demanda y también el cálculo de la indemnización por los perjuicios sufridos que defiende la parte actora.

Acto seguido realiza idéntica operación respecto al informe y ratificación del hematólogo señor Ángel Daniel, en el que, en lo sustancial, se apoya el planteamiento que defiende la defensa de la administración sanitaria.

Razona después que: "Pues bien acudiendo a la doctrina del estándar del servicio de la prueba practicada es compleja y difícil valoración aunque no ha quedado desvirtuado que el actor tuvo una asistencia coordinada de neurología cardiología y hematología que emitió el diagnóstico de presunción de síndrome mieloproliferativo y se puso en marcha el protocolo de diagnóstico y terapéutico pertinente. En todo caso tampoco puede negarse que ello se produce cuando el actor sufre el infarto agudo de miocardio

Sin embargo de acuerdo con el principio de causalidad adecuada que busca la causa eficiente o razón verdadera del daño en cuya virtud el concepto de lesión causal se resiste a ser definido con carácter general toda vez que en cualquier acontecimiento lesivo pueden intervenir una serie de factores ajenos a la administración como de acuerdo con la posición coincidente de los dos facultativos que depusieron en la vista, considera el juzgador que el yeso tuvo injerencia en la producción de la trombosis venosa.

La cuestión es determinar si no prescribirle un anticoagulante o heparina conculca o no la Lex artis. Aunque el caso puede resultar dudoso, lo cierto es que el recurrente fue atendido del esguince producido de acuerdo con el daño que en aquel momento tenía, sin que existieran indicios en ese momento sobre síndrome mieloproliferativo que aconsejara un tratamiento distinto. A ello seguramente contribuyó la edad del actor, un hombre joven y sin ningún tipo de antecedentes. En cuanto al retraso en el diagnóstico del síndrome mieloproliferativo no ha sido en modo alguno desvirtuado el juicio clínico del doctor Ángel Daniel, hematólogo, que declaró con imparcialidad hasta el punto de contestar a algunas preguntas complejas manifestando su desconocimiento de la materia para no perjudicar al actor y que dijo con total claridad y convicción que ni el mejor hematólogo del mundo se habría percatado del referido síndrome a tenor del nivel de leucocitos que presentaba el recurrente. Y En este sentido tiene plena verosimilitud que las plaquetas se incrementan con motivo del infarto y que la analítica, aunque arrojaba datos preocupantes de 603.000 plaquetas no era algo altamente cuando lo normal es tener entre 150.000 y 450.000. A ello hay que añadir que el referido síndrome es raro y que se buscaron las causas primarias del incremento de plaquetas lo que en ese momento no aconsejaba la punción biopsia ósea que considera el perito de la actora que fue la prueba determinante que debió de hacerse y no se hizo. Aunque este perito refirió que, de haber sido tratado y diagnosticado habría tenido menos posibilidades de sufrir el infarto, también dijo que podría no haberlo tenido. En ese sentido considera el juzgador que debe prevalecer el criterio del facultativo de la sanidad pública que además tiene una mayor especialidad en la materia sin despreciar la experiencia del perito del recurrente como médico de urgencias durante más de 40 años que efectuó una declaración igualmente rigurosa y profesional. Conviene recordar que los informes de empleados públicos se les presupone por la jurisprudencia plena objetividad e imparcialidad(...) En el mismo sentido la sentencia del TSJ de Andalucía, Ceuta y Melilla de 28 de julio de 2003 que sienta la prevalencia de los informes de los funcionarios por la presunción de objetividad de que gozan, dado que en principio carecen de otro interés que el público en las cuestiones sometidas a su dictamen. Y en este caso la declaración del hematólogo de la sanidad pública sobre que la no realización de la punción de biopsia ósea como causa principal que debió de llevar a un diagnóstico que evitará el daño fue totalmente objetiva y no ha sido desvirtuada en modo alguno.

En consecuencia, considera el juzgador que hay injerencia del yeso en la producción del infarto y de éste en la producción del daño, o que, en todo caso, no ha quedado desautorizada esa tesis como más probable, siendo también claro que con las indicaciones clínicas que tenía él SAS cuando atiende al actor del esguince no podía sospecharse en modo alguno que era aconsejable un anticoagulante o la administración de heparina.

Se refiere después a la jurisprudencia que destaca que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, garantizando la debida asistencia médica pero no la curación del enfermo

Concluye motivando que: "Partiendo de estas consideraciones debe llegarse a la conclusión de que el servicio sanitario utilizó todos los medios disponibles para la mejora de la salud del paciente, de modo que no es posible concluir que exista un nexo causal directo e inmediato entre la asistencia sanitaria y el daño alegado, lo que hace innecesario un pronunciamiento sobre la valoración de los daños efectuada por la parte actora".

SEGUNDO.-

La defensa de la inicial actora, en el recurso de apelación, viene a sintetizar su posición en el epígrafe de la primera (en realidad única) de las alegaciones que incorpora: INAPLICACIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHO SUSTANTIVO Y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA. ACREDITACIÓN DE LA EXISTENCIA DE SECUELAS EN EL SEÑOR Fructuoso COMO CONSECUENCIA ÚNICA DE UNA MALA PRAXIS MÉDICA,CONTRARIA A LA LEX ARTIS AD HOC, QUE IMPIDIÓ DIAGNOSTICAR AL PACIENTE LA ENFERMEDAD MIELOPROLIFERATIVA QUE SUFRÍA Y APLICAR UN TRATAMIENTO A LA MISMA, SUFRIENDO COMO CONSECUENCIA DE ESTA FALTA DE DIAGNÓSTICO EL HECHO DAÑOSO CONSISTENTE EN INFARTO AGUDO DE MIOCARDIO. INCUMPLIMIENTO DE PLAZOS DEL DECRETO DE GARANTÍAS DEL PACIENTE DEL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD.

Desarrolla después ese planteamiento destacando, en primer lugar que no ha discutido en ningún momento que la asistencia que recibió el actor tras sufrir el pasado 30 de abril un infarto agudo de miocardio haya sido correcta . Insiste en que nunca ha reclamado o considerado inadecuada la asistencia del servicio de hematología Y que no reclama nada por esa actuación.

Explica que lo que reclama y en donde entiende que se ha conculcado la Lex artis es en la asistencia dada antes del infarto que, a su entender, se podría haber evitado. Sigue alegando que existe un error en la valoración de la prueba en la medida en que la sentencia sigue lo alegado por la defensa del SAS apoyándose en un informe que se refiere a un tratamiento posterior a la producción del hecho dañoso como el infarto agudo de miocardio. Destaca que así lo reconoce en una frase la propia sentencia.

Reitera después que esa motivación nos hace ver que no resuelve la sentencia conforme a la causa de pedir que no es otra que la existencia de un daño por una omisión de la administración pública sanitaria que no cita al paciente dentro de los tiempos oportunos para ser explorado por el servicio de hematología y no diagnostica la enfermedad que padece provocando un daño a mi mandante que no tiene por qué soportar. Reitera, destacando en negrita, que lo que se reclama en este procedimiento son unas secuelas y unos daños causados por una mala praxis médica, contraria a la Lex artis, así como un incumplimiento de la normativa que garantiza la asistencia al paciente.

Considera que ese incumplimiento ha sido reconocido por el propio perito de la administración demandada y que pese a ello no se tiene en cuenta por el Juzgador

Detalla que, a efectos de fijar la presente reclamación debe tenerse en cuenta que el día 29 de enero de 2018 acude el actor a su médico de cabecera el cual, ante las manifestaciones del mismo, prescribe una analítica, cuyo resultado se obtiene en el 8 de febrero en la cual se encuentran unos valores anormales que aconsejan ser tratado por el servicio de hematología .(De hecho así lo pone de manifiesto la propia médico de cabecera en su informe, folio 100 del expediente, cuando de puño y letra escribe: "estimados compañeros el paciente presenta elevación de hematíes y de plaquetas 603 pt ,7,3 hematíes. Ruego valoración" lo cual denota que algo no va bien, solicitando una cita con dicho servicio y obteniéndola para el 9 de mayo, es decir 3 meses después.

Considera que no se puede concluir, a la vista de ello, que la analítica no arrojaba ningún valor anormal puesto que es la propia médico de cabecera quien tras la obtención de los resultados solicita cita en hematología al observar valores descompensados y fuera de lo normal de hematíes y plaquetas. Sigue exponiendo que, pese a haber solicitado cita antes de ser atendido por el servicio de hematología, el 29 de abril, el actor sufre un infarto agudo de miocardio originado por la acumulación en el torrente circulatorio de un vaso coronario de trombos de plaquetas del cual fue tratado en hospital Virgen de las Nieves, comprobando en ese ingreso que el paciente sufre una enfermedad mieloproliferativa, que finalmente fue diagnosticada en el hospital Virgen de las Nieves el 1 de junio de 2021, consistente en una policitemia Vera. Es decir, desde el día 8 de febrero día en el que la analítica demuestra valores alarmantes (lo pone de manifiesto el mero hecho de que la doctora de cabecera escriba de su puño y letra en el informe ante el elevado número de plaquetas y hematíes) no hay un diagnóstico hasta el 22 de junio tras sufrir el infarto. El diagnóstico se lleva a cabo cuatro meses después.

Reitera que es en ese momento inicial en el que el Servicio Andaluz comete el error con la mala praxis y negligencia que ha generado en mi mandante un daño irreparable, puesto que cita con unos valores tan anormales a un paciente más de 3 meses después de la obtención de ese resultado llegando tarde, como se pondrá de manifiesto, el diagnóstico de la enfermedad y sufriendo como consecuencia del no diagnóstico el paciente un infarto agudo de miocardio. El retraso en la cita incumple todas las garantías asistenciales del paciente reconocidas legalmente por lo que en este caso no es que solamente exista responsabilidad de la administración por mala praxis o negligencias, sino que se ha ido en contra de la normativa vigente.

Añade que si hubiera sido asistido en el servicio de hematología a tiempo, dados los resultados de la primera analítica de 8 de febrero, y de haberse diagnosticado la patología que sufre, no se hubiera dado lugar a que el pasado día 29 de abril de 2018 el paciente sufriera el daño y ello porque la causa de que mi mandante sufriera el infarto fue una acumulación en el torrente circulatorio de un vaso coronario de trombos de plaquetas. La enfermedad que sufre lo que hace es elevar el número de plaquetas, lo que se puso de manifiesto por el perito de la administración demandada, lo que obviamente causó trombos que provocan el infarto. Reitera que si el diagnóstico se hubiera dado en los tiempos determinados, si hubiera aplicado el oportuno tratamiento y se hubiera reducido el número de plaquetas, no se habrían producido los numerosos trombos y por ende se habría evitado el infarto de miocardio.

Continúa explicando que el doctor Ángel Daniel puso de manifiesto que con los valores de la analítica del 8 de febrero no se podía diagnosticar de modo exacto la enfermedad que padece el actor pero también que se observa que hay unos valores que indican que puede existir una patología y que una vez atendido en hematología, junto con el resto de pruebas complementarias, es cuando se diagnosticaría la correspondiente patología. Vuelve a insistir en que esto es lo que se reprocha a la administración, no haber garantizado los medios oportunos para el diagnóstico, llegando a este tarde y habiéndose producido ya el hecho dañoso ya que de haber sido diagnosticada la enfermedad con las pruebas alegadas por el perito del SAS se podría haber evitado. Por el hecho de no haber dado una cita con el especialista a tiempo y no haber realizado todas las pruebas necesarias para alcanzar un diagnóstico y, como consecuencia de ese retraso y de ese incumplimiento del deber de medios de la administración sanitaria, el paciente hubo de soportar unas consecuencias y unos daños antijurídicos que no venía obligado a soportar.

Sigue detallando lo manifestado por el doctor Ángel Daniel que puso de manifiesto que "lo normal es que si hubiera atendido al paciente y de A a la Z se hubieran hecho las pruebas con la historia clínica, hablar con el paciente etc";que tiene conocimiento de que esas pruebas no se realizaron, y que el conocimiento que tiene del paciente es cuando está ingresado en el hospital poniéndose relieve que hematología ni tan siquiera tenía conocimiento del paciente y que tiene entendido que se le dio cita para el servicio de hematología pero que el evento fue anterior. También que a la pregunta de qué si es normal que se hubiera atendido al paciente y se hubiera realizado pruebas contesta que eso es lo normal. Concluye el recurso de apelación que de este modo se está reconociendo un incumplimiento de la lex artis.

Siguiendo con la declaración del doctor Ángel Daniel destaca también que cuando fue preguntado sobre si la enfermedad que se le diagnosticó después se corresponde con el aumento de plaquetas que tenía al ingreso el 29 de abril abril (1.200.000) concluye que si es como consecuencia de esa enfermedad mieloproliferativa. También que reconoce que si se hubiera atendido al paciente antes del evento es una posibilidad que no hubiera llegado a sufrir el infarto, respondiendo "sin duda", para añadir que "la contestación es sí y la contestación es no porque tú ves a un paciente hoy que te pide el centro de salud lo ves a lo mejor... Nosotros, nuestro plazo de respuesta está aproximadamente en un mes y medio vemos al paciente, establecemos todo el protocolo y a lo mejor antes de que nos llegue la prueba ha hecho el infarto o no o tenemos la suerte de que nos llegue la prueba antes y le prevenimos el infarto".

Concluye que en este caso ni siquiera se ha realizado ninguna prueba, no ha sido tratado por el servicio de hematología y como bien manifiesta el doctor Ángel Daniel por ende no se le pudo prevenir el infarto. Vuelve a indicar que lo que se achaca es que no se haya cumplido ni el deber de medios de la administración ni la Lex artis ni tan siquiera la normativa vigente. Reitera que como bien reconoce el doctor, se podría haber prevenido el infarto. Cabía la posibilidad de prevenir el IAM y no se hizo, se privó al paciente de esa posibilidad.Eso es lo que se reclama por el presente.

Continúa examinando las respuestas del doctor en relación al Decreto de garantías destacando que aceptó que hubo un retraso respecto al plazo de 2 meses, un retraso fuera de lo que está establecido.

Considera más adelante que es clara la pérdida de oportunidad en este caso puesto que a mi mandante se le ha negado la posibilidad de que dentro del tiempo legalmente prevista se le asistiera por la especialidad de hematología, se le realizaron las pruebas correspondientes y se le pudiera diagnosticar su enfermedad, poniéndole el correspondiente tratamiento, y pudiendo de este modo, existiendo probabilidades reales, evitar el infarto.

Reproduce a continuación diferentes razonamientos de sentencias que entiende son favorables a su planteamiento.

TERCERO.

Frente a lo anterior la defensa del SAS alega en primer lugar que en el recurso de apelación se introduce en cuestiones nuevas que no se hicieron valer en la instancia. En concreto expone que no se planteó en la demanda la responsabilidad de la administración por vulneración del decreto de garantía de plazos de asistencia y sobre todo no es admisible argumentar en el recurso de apelación sobre la base de una supuesta pérdida de oportunidad que no se invocó en la demanda ni se solicitó la indemnización conforme a ello.

En segundo lugar, mantiene que el recurso de apelación va dirigido a hacer una interpretación interesada de parte, frente a la interpretación del Magistrado de la instancia. Hace referencia a la jurisprudencia sobre valoración de la prueba de la que resulta que ha de prevalecer en estos casos la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia. Concluye que en la sentencia recurrida no se aprecia desviación grave y evidente que haga ilógica la valoración de la prueba y que haga necesaria una nueva valoración por el Tribunal.

CUARTO.

Analizaremos primero lo alegado por la defensa de la administración sanitaria en el escrito de oposición a la apelación. No compartimos que, a través de esta última, se haya introducido una cuestión nueva respecto a aquellas que formaron parte del debate en primera instancia. Expondremos a continuación las razones:

Ya en vía administrativa, en la reclamación correspondiente, y aun cuando no fuera el principal título de imputación que se esgrimía, se hacía referencia al retraso desde que se obtuvieron los resultados de la analítica el día 8 de febrero de 2018 hasta el día de la cita para hematología. Se reprocha al médico que lo pidiera por conducto "normal" pero, en todo caso, se indica que no se obtuvo hasta el 8 de mayo de 2018. Se mantenía que la lesión ha sido producida por un mal funcionamiento del servicio público consecuencia directa del diagnóstico tardío de la enfermedad por parte de los facultativos del SAS. Ciertamente después se hace referencia a errores en la estrategia de diagnóstico en distintos momentos y por distintos profesionales. Y de forma más específica se describe la actuación médica poniendo de manifiesto que el 29 de enero de 2018 cuando acude al médico de cabecera, y teniendo en cuenta las plaquetas muy elevadas, solicita cita para hematología, que se le proporciona el 8 de mayo de 2018, es decir 3 meses después de localizada la poliglobulia y trombocitemia. Reprocha ese retraso si bien lo canaliza hacia el facultativo por solicitar una cita con hematología por vía normal

No existe resolución expresa que hubiera, sin duda, facilitado que el actor fuese más preciso en sus alegaciones y a la hora de fijar los títulos de imputación o concretas actuaciones u omisiones del personal a las que reprocha no ser conformes con la Lex artis.

En la demanda vuelve a aludir a ese retraso en la cita para hematología si bien es cierto que lo vuelve a proyectar especialmente sobre la conducta del médico que califica de negligente, pero relacionada, en todo caso, con el retraso no justificado en la obtención de cita de hematología. Menciona igualmente la asistencia del médico de cabecera y la cita para hematología, destacándose que se la proporcionan para el día 8 de mayo de 2018, es decir 3 meses después de localizada la poliglobulia y trombocitemia. Reprocha que no se de preferencia o urgencia a esa cita pese a los resultados obtenidos.

Más adelante insiste en ese mismo argumento si bien, como ya hemos explicado, parece proyectarlo básicamente sobre la actuación negligente del médico pues no aprecia la gravedad del caso y dejarlo evolucionar habiendo pedido solo una cita con hematología por vía normal. Ello es plenamente coherente con el contenido del informe médico en el que sustenta su reclamación, que menciona diferentes actuaciones imprudentes, entre ellas el retraso en la cita y obtención de informe de hematología que atribuye a la actuación del médico el día 8 de febrero de 2016.

Clara e inequívocamente, en trámite de conclusiones, sin olvidar otros reproches o títulos de imputación que mencionaba en la demanda, se centra en ese específico en base a lo manifestado por el hematólogo señor Ángel Daniel en prueba practicada en el procedimiento jurisdiccional. Mantiene en este trámite, claramente, que existía una probabilidad o posibilidad de que el infarto no se hubiera producidos si la cita y los resultados de hematología se hubieran obtenido en un plazo más breve y sobre todo respetando el protocolo establecido al efecto. Alude, de forma igualmente clara y precisa, a que la indemnización puede reconocerse acudiendo a la teoría de la pérdida de oportunidad. Alega, a la vista de la contestación y del informe emitido por hematólogo qué obra al folio 320 del expediente, que no ha quedado claro a la administración demandada el objeto de la reclamación realizada por esta parte o simplemente que ante los errores cometidos por dicho servicio público nada cabe decir al respecto.

En este trámite es indudable que viene a centrar el principal reproche en el retraso entre la obtención de los resultados de la analítica del día 8 de febrero y la cita para hematología coma el 8 de mayo. Aclara que con esos valores tan anormales no se debe citar a un paciente a más de 3 meses y precisa que, aún habiéndolo solicitada por conducto normal, el retraso incumple todas las garantías asistenciales del paciente, reconocidas legalmente, por lo que en este caso no es que exista responsabilidad de la administración por mala praxis o negligencia, sino que se ha ido en contra de la normativa vigente. Analiza también las respuestas dadas por el docto r Ángel Daniel, destacando en negrita lo afirmado en el sentido de que el Decreto de garantías prevé dos meses como saben ustedes y aquí efectivamente eso es ineludible, ahí sí hubo un retraso, un retraso fuera de lo que está establecido, sí.También que respondió que si hubiera sido tratado y diagnosticado habría tenido menos posibilidades de sufrir el infarto. Asume en ese escrito de conclusiones que de haber sido diagnosticado a tiempo el paciente habría tenido menos posibilidadesde sufrir el infarto conforme a lo dicho por el jefe de servicio de hematología del hospital Virgen de las Nieves. La sentencia apelada no aborda esta cuestión.

Tal y como hemos expuesto en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, estas son expresiones que, literalmente, se reproducen en parte en el recurso de apelación.

Es decir, no se trata ni de un hecho nuevo ni de un reproche novedoso por más que haya sido después matizado y desarrollado en trámite de conclusiones y con independencia, igualmente, de que los principales reproches en los que se sustenta la reclamación de indemnización se proyecten sobre la conducta de los diferentes profesionales que intervinieron en los distintos actos médicos.

Lo anterior, entendemos, posibilita resolver la problemática aplicando la teoría de pérdida de oportunidad. Ello no supone una alteración de la naturaleza de la acción planteada, en definitiva, responsabilidad de la administración sanitaria basada en la relación causa -efectos entre una actuación/omisión de los servicios o personal sanitario y el resultado lesivo. La denominada doctrina de la pérdida de la oportunidad : " Se caracteriza por la incertidumbreacerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo..." ( Tribunal Supremo , sec. 4ª, S 19-10-2011, rec. 5893/2006. PTE.: Menéndez Pérez, Segundo)

En el mismo sentido sentencia de Tribunal Supremo , sec. 4ª, S 27-11-2012, rec. 4981/2011 :"Recuerda esa sentencia, con cita de otras que "la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad " (...) se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certezapara que proceda la indemnización, no por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias ".

En la misma línea se razona en sentencia de Tribunal Supremo (Contencioso), sec. 5ª, S 14-05-2020, nº 407/2020, rec. 6365/2018 que "... Esta doctrina de la pérdida de oportunidad sobre la que existe una constante jurisprudencia (entre otras muchas, SSTS 7 de septiembre de 2005, rec. 1304/2001 ; 26 de junio de 2008, rec. 4429/2004 ; 23 de septiembre de 2010, rec. 863/2008 ; 13 de enero de 2015, rec. 612/2013 ; 24 de abril de 2018, rec 665/2018 ) incide sobre el nexo causaly, conforme a ella, no es el fallecimiento en sí mismo, sino la pérdida de expectativas,en este caso, de supervivencia el daño causalmente imputable al servicio público sanitario que la actora no tiene el deber de soportar, pues aunque la obligación médica es de medios y no de resultados, el paciente tiene derecho a que se le proporcionen los medios que la ciencia médica establece como adecuados para su padecimiento".

Por tanto, apreciarla y resolver la controversia en base a la misma no supone incongruencia extra petita (dar más o una cosa distinta a lo pedido), siendo reconducible a una estimación parcial de la demanda el reconocimiento de esa pérdida de oportunidad y la consiguiente disminución de la indemnización reclamada que lleva consigo.

QUINTO.

El anterior razonamiento contribuye a clarificar el análisis de la controversia que se nos plantea en apelación en un doble sentido:

Por un lado hace innecesario el análisis de la motivación de la sentencia de primera instancia para excluir la responsabilidad sanitaria en base a otros títulos de imputación que no sean el que pretende hacer valer ante esta Sala. Precisamos al respecto que sí existían otros reproches que alcanzaban a otras actuaciones médicas, incluidas las del equipo médico del hospital Virgen de las Nieves el 29 de abril de 2018 (folio 8 vuelto de la demanda). En todo caso, respecto a ellos, compartimos los razonamientos de la sentencia apelada.

Por otro lado nos obliga a realizar el análisis y valoración de ese concreto reproche puesto que la sentencia de primera instancia no lo hace. Asiste, en este sentido, la razón a la actora y también cuando destaca que en trámite de conclusiones la defensa de la administración sanitaria no cuestionó lo manifestado por el doctor Ángel Daniel ni tampoco la consecuencia que de ello pretende obtener la parte actora a efectos de apreciar pérdida de oportunidad. Tampoco lo hace al oponerse a la apelación, limitándose a recordar jurisprudencia sobre la limitación de la valoración de la prueba en segunda instancia.

En cualquier caso, difícilmente podría rechazarse el planteamiento de la parte apelante a la vista de lo manifestado por el doctor Ángel Daniel al declarar en vía jurisdiccional. Sus afirmaciones son claras en el sentido de que se dilató en exceso la fecha que se dio para la cita en hematología. Desde luego con ello no hace otra cosa que poner de manifiesto que no se respetó el plazo previsto en el artículo 4 del Decreto 96/2004 que prevé un plazo máximode 60 días. Recordemos, los resultados de la analítica se obtienen el día 8 de febrero y se cita para hematología el día 8 de mayo de 2018. El 29 de abril, el actor sufre un infarto.

Compartimos el planteamiento de la parte apelante y consideramos especialmente relevante lo declarado por el doctor Ángel Daniel, perito propuesto por la defensa de la administración sanitaria Ahora bien en coherencia con ello lo que sus manifestaciones y aclaraciones permiten es aplicar la teoría de la pérdida de oportunidad y no entender acreditada una inequívoca relación de causalidad entre el retraso en la cita y el infarto. Recordemos que, tal y como asume la propia parte apelante, el doctor no pudo manifestarse de forma tajante a la pregunta de si sí hubiera evitado o no ese infarto. Pero como decimos, precisamente en la apreciación de la posibilidadde que así pudiera haber acontecido descansa la teoría de la pérdida de oportunidad a la que venimos refiriéndonos. Hemos también expuesto que la propia parte actora y apelante ha manifestado que invoca esa teoría para fundamentar su pretensión indemnizatoria.

Queda pendiente determinar el importe de la indemnización. Conforme a reiterada jurisprudencia la cuantificación de la indemnización en los casos de aplicación de la doctrina de pérdida oportunidad debe hacerse partiendo de dos elementos o sumándose difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.

Respecto al ultimo parámetro no podemos considerar suficientemente justificada la totalidad de los daños y perjuicios que se reclama en la demanda en base al informe pericial que se aporta. Al margen de que el mismo no incorpora una descripción detallada y precisa de los distintos conceptos por los que se reclama indemnización en la demanda, su virtualidad probatoria resulta más que cuestionable teniendo en cuenta que varias de las negligencias médicas que detecta y manifiesta no son tales. Tampoco nos parece coherente que en ese informe se explicite, folio 24, que el infarto de miocardio afortunadamente para el paciente solo ha dejado una leve insuficiencia cardíaca ante grandes esfuerzosy se reclame en la demanda un total de 83.966,97 €, que incluye un perjuicio personal particular, calificado como perjuicio moral por pérdida de calidad de vida por las secuelas, por el que se pide una indemnización de 30.000.

Compartimos también la crítica al informe que hace la defensa de la administración sanitaria respecto al estrés postraumático teniendo en cuenta que no consta que haya sido debidamente diagnosticado.

Entendemos que, valorando las circunstancias que concurren y que hemos descrito, es prudente y razonable fijar esa indemnización en 25.000 €,cantidad a tanto alzado, actualizada a la fecha de la sentencia. La indicada cantidad generará los intereses legales procedentes en los términos del artículo 106.2 de la LJCA.

Lo anterior supone que el recurso de apelación debe ser estimado en parte; también que debió ser estimado parcialmente el recurso contencioso administrativo en la sentencia de primera instancia, declarando la no conformidad a derecho de la resolución impugnada.

QUINTO.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, habiéndose estimado en parte el recurso de apelación no resulta procedente la condena en costas a ninguna de las partes.

Respecto a las costas de primera instancia, dado que lo procedente hubiera sido una estimación parcial del recurso contencioso administrativo (apartado primero del mismo artículo 139) tampoco procede imponer las costas a ninguna de las partes.

En atención a lo expuesto y en nombre de S.M. El Rey,