Última revisión
17/06/2025
Sentencia Contencioso-Administrativo 412/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1116/2022 de 21 de abril del 2025
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Orden: Administrativo
Fecha: 21 de Abril de 2025
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo
Ponente: LUIS ALBERTO GOMEZ GARCIA
Nº de sentencia: 412/2025
Núm. Cendoj: 33044330022025100222
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2025:1171
Núm. Roj: STSJ AS 1171:2025
Encabezamiento
IFA
Ilmos. Señores Magistrados:
Doña María José Margareto García, presidente
Don Jorge Germán Rubiera Álvarez
Don Luis Alberto Gómez García
Don José Ramón Chaves García
Don Daniel Prieto Francos
En Oviedo, a veintiuno de abril de dos mil veinticinco.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1116/2022, interpuesto por don Constantino, representado por el Procurador don Juan José Suárez García y asistido por el Letrado don Marcelino Abraira Piñeiro contra Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial, representado y asistido por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias, y como Codemandado Oxon3 Comunicación Natural S.L representado por el Procurador don Ignacio López González y asistido por el Letrado
don Ignacio López González y el Ayuntamiento de Gijón asistido por la Letrada de su Servicio Jurídico doña María del Carmen Pérez García en materia de Urbanismo.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Luis Alberto Gómez García.
Antecedentes
Fundamentos
Es objeto del presente recurso Contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador don Juan Ramón Suárez García, en nombre y representación de don Constantino, la resolución de la Consejería de Medio Rural Y Cohesión Territorial del Gobierno del Principado de Asturias, de 16 de agosto de 2022, por la que se acuerda cerrar la información previa iniciada y no proceder a la apertura de expediente de disciplina urbanística, en relación con las actuaciones llevadas a cabo en la finca colindante a la propiedad del recurrente, situada en DIRECCION000, El Arroyo, La Pedrera, Gijón, consistente en la ejecución de obras con base de ferralla y hormigón.
Como antecedentes fácticos de la presente Litis procede destacar:
1º Por escrito firmado el 15 de octubre de 2020, el Letrado don Marcelino Abraira Piñeiro, en representación de don Constantino, presenta denuncia ante la Consejería de Infraestructuras, Medio Ambiente y Cambio Climático del Principado de Asturias, en la que pone de manifiesto:
2º El 27 de octubre de 2020 se acusa recibo de la denuncia, y se comunica al denunciante que, antes de acordar la iniciación del procedimiento de protección y defensa de la legalidad urbanística, se procederá a abrir un periodo de información previa a fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento, en aplicación del artículos 55.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común.
Ese mismo día, la Consejería solicita informe al Ayuntamiento de Gijón, acerca de los hechos denunciados. El 15 de abril de 2021, se vuelve a reiterar el informe.
3º El 29 de abril de 2021, responde al Ayuntamiento de Gijón en el siguiente sentido:
4º Entre la documentación remitida por el Ayuntamiento, destacamos:
1. Informe de fecha 6 de noviembre de 2020, emitido por el Inspector de la Sección de Información Urbanística, en el que se refiere:
2. En el informe de 19 de febrero de 2021, también del Inspector de la Sección de Información Urbanística, se señala:
3º EL 20 de abril de 2021 se informa que por
4. Auto por el que se declara terminado el recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contenciosos-administrativo nº 1 de Gijón (P.O. 3/2021), interpuesto por Constantino contra el Ayuntamiento de Gijón, por satisfacción extraprocesal de las pretensiones de la parte recurrente. En este Auto se razona:
5. Paralelamente se tramitó también por el Servicio de licencias del Ayuntamiento de Gijón el expediente
6. En agosto de 2022, la Consejería dicta el Acuerdo de acuerda cerrar la información previa iniciada y no proceder a la apertura de expediente de disciplina urbanística.
Pues bien, el recurrente sostiene la nulidad de la Resolución impugnada en atención a que el Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Gijón P.O. 3/2021, no resolvió ninguna cuestión relativa al fondo del asunto. Así se acudió por el aquí recurrente, a la vía contencioso administrativa contra el Ayuntamiento de Gijón por "LA DENEGACIÓN DE ACCESO A INFORMACIÓN" en relación al expediente relativo a las obras en la finca colindante, todo ello al amparo del artículo 20 de la Ley 19/2013 de 9 de Diciembre de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, entre otras, por silencio administrativo, básicamente porque nunca atendieron los requerimientos reiterados para acceder al expediente.
Lo que ocurrió en el citado procedimiento judicial es que allí se dio traslado del expediente administrativo tramitado por el Ayuntamiento de Gijón siendo esa (y no otra) la razón de instar la terminación del procedimiento por satisfacción procesal. Reconoce que en la documentación remitida aparece que el Ayuntamiento estaba requiriendo la legalización de las obras al autor de las mismas, estando el mismo en tramitación.
El actor denuncia la infracción de los artículos 62 y siguientes de la LPACAP, concretamente el art. 71.
Cita la doctrina emanada de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Febrero de 2002, la cual invoca, a su vez, las Sentencias del mismo Alto Tribunal de 28 de Abril y 19 de Mayo de 2000. Afirma que no ha habido la menor actividad por parte de la Administración demandada de comprobación ni indagación sobre los hechos denunciados por lo que se puede colegir que ha existido una grave inactividad procedimental total de falta de incoación o averiguación pues ante la denuncia, los escritos reiterados sí se debía haber actuado a fin de intentar dar una respuesta satisfactoria al ciudadano.
El Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias se opone a las pretensiones del recurrente, y advierte de la actuación seguida por el Ayuntamiento de Gijón. Así, El Ayuntamiento no estuvo inactivo ya que hizo dos inspecciones y dictó Resolución expresa requiriendo a los denunciados para que solicitasen la legalización.
Existen dos expedientes municipales incluidos en este expediente electrónico. Del elemento 1 de la compleción de expediente brota el expediente municipal NUM002, mientras que del elemento 2 surge el expediente municipal NUM004.
En el primero de ellos, se subdivide en varios elementos, obran las Resoluciones relativas al expediente de legalización.
En este sentido, en el elemento 4 se concede plazo de un mes para la legalización a los denunciados, obrando a continuación los traslados oportunos, y la presentación de alegaciones.
En el elemento 52 consta la Resolución de 9 de enero de 2023, dando la posibilidad de solicitar legalización al titular de la instalación de telefonía móvil, y comunicando la apertura de expediente sancionador.
En el segundo de ellos, que a su vez se subdivide en varios elementos, constan varios informes de inspección (v.gr. elementos 5, 10 y 14).
De esta forma, sostiene el Letrado del Principado, es evidente que el Ayuntamiento de Gijón está actuando las competencias urbanísticas que le corresponden; que la parte actora ha presentado alegaciones en dicho expediente municipal; y que, en el seno de dicho procedimiento la actora ha podido y podrá ejercitar las acciones administrativas y judiciales que estime oportunas, ya sean declarativas, o de recurso, ya sean de ejecución.
En definitiva, no concurren los requisitos necesarios recogidos en los arts. 246 y siguientes Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo, para que el Principado de Asturias, a través de la Consejería competente, asuma las competencias del Ayuntamiento.
Por otro lado, los denunciantes carecen de legitimación para recurrir el archivo de las actuaciones investigadoras autonómicas, siempre que se haya llevado a cabo, al menos, una actividad investigadora mínima. Sobre esta cuestión, cita las SSTS de 24 y 31 de octubre, de 16 y 21 de noviembre, y de 26 de diciembre de 2005.
La defensa del Ayuntamiento de Gijón se opone a los argumentos del escrito de demanda, y señala como antecedentes:
1º El recurrente presentó en fecha 3-8-2020 denuncia fechada el 31-7-2020 por realización de obras en finca colindante a la suya sin respetar linderos. Al encontrarse en pleno periodo vacacional, y debido a la falta de medios personales, el expediente de disciplina urbanística n.º NUM004 se aperturó en fecha 26-10-2020 y se solicitó en esa misma fecha informes a los servicios técnicos (delineante, inspector y arquitecto técnico), que fueron emitidos en fechas 30 de octubre, 6 de noviembre y 9 de diciembre de 2020 en los que se concluye la imposibilidad de confirmar lo denunciado con los someros datos aportados en la denuncia, dado que el denunciante no identificó debidamente el punto en que se ubicaban las obras denunciadas (elementos 11 y 16 del expediente NUM004).
2º En fecha 29-12-2020 el recurrente presentó recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de Primera instancia n.º 1 de Gijón, que se tramitó como Juicio Ordinario n.º 3/2021, en el que demandaba al Ayuntamiento de Gijón por no haberle dado acceso al expediente anteriormente mencionado. Con fecha 22-4-2021 se dictó auto declarando la terminación del procedimiento por satisfacción extraprocesal de las pretensiones del actor.
3º en fecha 19-2-2021 el inspector Sr. Alexis realizó nueva visita de inspección, siendo ya visible la antena de telecomunicaciones construida, si bien en una dirección diferente a la indicada en la denuncia (elemento 20), por lo que se dio traslado a disciplina de actividades clasificadas al objeto de continuar con la tramitación de la denuncia, aperturándose entonces el expediente
4º Respecto a la instalación de la antena de telecomunicaciones, al tratarse de una actividad con regulación sectorial específica se tramitó también por el Servicio de licencias del Ayuntamiento de Gijón el expediente
5º Al no tratarse de una solicitud de licencia de obra, por no ser ésta necesaria según la regulación sectorial mencionada, ambos servicios municipales tramitaron sus respectivos expedientes sin comunicación entre ellos, pues la dirección facilitada como ubicación de la infraestructura tampoco era coincidente. El expediente n.º NUM003 sigue tramitándose en la actualidad, como se puede comprobar en el expediente remitido.
Existen, por lo tanto, dos expedientes en tramitación en los que el recurrente puede acreditar su interés como colindante y presentar los recursos que considere pertinentes contra las resoluciones que se dicten, si no las considerase ajustadas a derecho.
Por lo que respecta a la actuación del Principado, se remite a los argumentos del escrito de contestación de esta Administración.
Siendo el objeto de impugnación una Resolución de la Administración Autonómica, en el ámbito urbanístico, en concreto la dictada por la Consejería de Medio Rural Y Cohesión Territorial del Gobierno del Principado de Asturias, de 16 de agosto de 2022, en la que se acuerda cerrar la información previa iniciada y no proceder a la apertura de expediente de disciplina urbanística, en relación con las actuaciones llevadas a cabo en la finca colindante a la propiedad del recurrente, tenesmos que remitirnos necesariamente al art. 237 del TROTU (Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo), que establece:
Por su parte, el art. 246 regula:
La competencia en materia de legalidad urbanística viene atribuida a la Administración Municipal. Así, el art. 25.2.a) de la LRBRL (Ley 7/1085) dispone:
El art. 240 del TROTU señala:
En todo caso, de dichos preceptos se concluye la competencia de la Administración municipal en materia de inspección, legalización y régimen sancionador, atribuyéndose la competencia a la Administración Autonómica, únicamente, cuando se acredite, debidamente, la inactividad de la autoridad municipal competente.
En la legislación sectorial, la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones, en su Exposición de motivo refiere:
En el plano jurisprudencial, es conocida la doctrina que diferencia la actuación municipal en el plano urbanístico, entre la legalización y el procedimiento sancionador. Ante actuación que contradiga la legalidad urbanística vigente, la administración debe dar lugar a dos tipos de medidas diferentes. Por un lado, iniciar un procedimiento tendente a la restauración del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada por la actuación ilegal ( SSTS de 4 de febrero y de 20 de febrero de 1.992 [Ar. 2245 y Ar. 8035]); y un segundo grupo de medidas se dirige a la determinación de las responsabilidades en que hayan podido incurrir los autores de las actuaciones ilegales y a la sanción de las mismas. El carácter independiente de ambos procedimientos y la imperatividad de su puesta marcha, una vez que concurren las circunstancias establecidas, ha sido reconocido por el Tribunal Supremo ( SSTS de de 15 de febrero de 1.996 [RJ 971], de 24 de enero y de 24 de febrero de 1.997 [Ar. 293 y Ar. 1289]). La STS de 17 de septiembre de 2012 (Recurso nº 4119/2010) afirma:
La aplicación de la normativa y jurisprudencia expuestas conducen a la desestimación del recurso.
Nos vemos obligados a insistir en el objeto del procedimiento. Lo que se pretende es una actuación concreta de la Administración Autonómica en un ámbito competencial de naturaleza subsidiaria, en tanto viene atribuida a la autoridad municipal y, únicamente, en el supuesto de inactividad manifiesta de esta, podrá exigirse la primera, su intervención.
Sin embargo, en el caso de autos, el Expediente enviado por la Administración del Principado, remite a vínculos de Expedientes municipales, que acreditan la efectiva intervención del Ayuntamiento de Gijón, que tiene abiertos dos expedientes, tras poder comprobar, una vez localizada la correcta ubicación de la finca, la realidad de las obras de instalación de una antena de telefonía móvil. Así, el n.º NUM002, y el nº NUM004. En el primero, incoado a raíz de la inspección de 19 de febrero de 2021, referente a la restauración de la legalidad, figura como interesado el recurrente y ha accedido al mismo en varias ocasiones, siendo también notificado de las distintas actuaciones llevadas a cabo (elementos 5, 38, 39, 43, 53, 62,76 de dicho expediente).
Pero es que además, se ha tramitó también por el Servicio de licencias del Ayuntamiento de Gijón el expediente n.º NUM003, iniciado el 14-1-2021 en virtud de
En definitiva, si se constata una actividad administrativa del Ayuntamiento de Gijón tendente a restaurar la legalidad, debiendo ser en el seno de estos expedientes, donde el recurrente, en su condición de interesado, pueda realizar alegaciones, ejercer sus derechos, y, en su caso, interponer los recursos administrativos y judiciales que considere oportunos. Pero, en todo caso, aparece perfectamente justificado el contenido del Acuerdo aquí impugnado, en tanto que la Administración del Principado, una vez le remite el Ayuntamiento de Gijón la información necesaria, y los expedientes en trámite, declina su intervención, al considerar que no se dan las circunstancias para aplicar lo dispuesto en el art. 237 del TROTU, ni tampoco el art. 246 del mismo Texto normativo.
Por último, en cuanto a la ausencia de legitimación del recurrente, que se predica, no puede ser acogida desde el momento en el que nos movemos en una normativa sectorial que recoge la acción pública. Así, el art. 5 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana establece:
Dada la desestimación del recurso, en aplicación del art. 139 de la LJCA, procede imponer las costas al recurrente, si bien con el límite de 400 €.
Vistos los preceptos citados, y demás de pertinente y general aplicación;
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido desestimar el recurso interpuesto por el Procurador don Juan Ramón Suárez García, en nombre y representación de don Constantino contra la resolución de la Consejería de Medio Rural Y Cohesión Territorial del Gobierno del Principado de Asturias, de 16 de agosto de 2022, por la que se acuerda cerrar la información previa iniciada y no proceder a la apertura de expediente de disciplina urbanística, en relación con las actuaciones llevadas a cabo en la finca colindante a la propiedad del recurrente, situada en DIRECCION000, El Arroyo, La Pedrera, Gijón, consistente en la ejecución de obras con base de ferralla y hormigón.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
