Sentencia Contencioso-Administrativo 302/2026 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 173/2023 de 21 de mayo del 2026

PRIMERO:Impugna la Administración General del Estado la Resolución de 13 de diciembre de 2022 del Conseller de Model Econòmic, Turisme i Treball del Govern Balear sobre la aplicación de los fondos correspondientes a las actuaciones llevadas a cabo por la entidad Promocions Urbanístiques de Mao S.L. con objeto de ejecutar el proyecto "Maó un port dins la Ciutat" financiados con cargo al Fondo Financiero del Estado para la Modernización del Estado para la Competitividad Turística (FOMIT) dentro de la convocatoria del año 2010.

Los antecedentes de los que partimos para la resolución del debate son los siguientes:

1º.- En fecha 9 de diciembre de 2010, la Consejera de Turismo y Trabajo dictó la Resolución de concesión de un préstamo con cargo al FOMIT destinada, entre otros, al Ayuntamiento de Maó con objeto de ejecutar el proyecto "Maó, un port dins la ciutat", dotado con una cuantía de 1.600.000,00 euros, compuesta de las siguientes actuaciones:

1. Accesibilidad y eliminación de barreras arquitectónicas a los baños del merca-

do del claustro del Carmen.

2. Construcción de aparcamiento público en la calle Vassallo.

3. Mejora paisajística de la calle Vasallo.

4. Instalación de barreras de seguridad en la zona turística de Cala Llonga.

5. Instalación de barreras de servicios en el Club Hípico de Bintaufa.

6. Eliminación de barreras arquitectónicas para mejorar la accesibilidad en el centro histórico y comercial.

7. Mejora paisajística de la Plaza de la explanada.

8. Instalación de elementos de información turística en edificios emblemáticos i

miradores.

9. Mejora de la cornisa marítima.

10. Mejora de los miradores con vista panorámica al puerto i ribera norte.

11. Eliminación de barreras arquitectónicas en la calle Pau Picasso.

12. Adecuación del alumbrado de la calle Miguel Verí.

13. Mejora interior del Puente de Sant Roc.

14. Remodelación y mejora de las conexiones para los peatones puerto ciudad.

15. Recuperación paisajística de la sínia Costabella.

El plazo para ejecutar las actuaciones era de cuatro años, según lo dispuesto en la convocatoria. El plazo de ejecución incluida la prórroga finalizaba el dia 31 de mayo de 2015.

2º.- El 13 de abril de 2021 el Servicio Técnico de la Conselleria de Modelo Económico, Turismo y Trabajo de la CAIB emitió un informe en el que se planteaban una serie de cuestiones que necesitaban aclaraciones posteriores. Una vez trabajados estos temas pendientes, el 12 de diciembre de 2022, el Servicio Técnico ha emitido un nuevo informe según el cual:

El coste del proyecto justificado correctamente asciende a 1.393.057,82 euros, IVA excluido, dado que este importe es deducible.

No se reconoce la obligación por un importe de 95.018,35 € correspondientes a las actuaciones 05 y 07 (parcialmente) dado que se han ejecutado fuera de plazo. En fecha 20 de septiembre de 2022 el Ayuntamiento de Maó ha aportado informe complementario aclarando que estas actuaciones no se ejecutaron en plazo por el retraso en el proceso de licitación de las obras.

No se reconoce la obligación por un importe de 101.450,00 €, correspondientes a la actuación 12 dado que no se ha ejecutado, y a la actuación 13 dado que no se adecua a la actuación prevista.

No se reconoce la obligación por un importe de 560,00 €, correspondientes a la actuación 14 (parcialmente a la subactuación 14.4) dado que se considera que las dietas y desplazamientos son gastos corrientes y no cumplen con los requisitos de financiación establecidos.

El porcentaje ejecutado sobre el importe total del proyecto, incluyendo las modificaciones aprobadas, es del 88,12%.

3º.- La Resolución impugnada señala que independientemente de lo motivos que puedan justificar que no se llevaran a cabo las actuaciones 12 Adecuación del alumbrado de la calle Miguel Verí y 13 Mejora interior del Puente de Sant Roc y de la ejecución fuera de plazo de las actuaciones 5 Instalación de barreras de servicios en el Club Hípico de Bintaufa y 7 Mejora paisajística de la Plaza de la explanada, lo cierto es que este supuesto supone un incumplimiento parcial de la obligación de destinar la financiación obtenida a las actuaciones para las cuales se solicitó el préstamo y, por tanto, un incumplimiento parcial del proyecto "Maó, un port dins la ciutat" respecto del cual la entidad Promocions Urbanístiques de Maó, S.L. recibió financiación por valor de 1.600.000,00 euros. Y dado que ello constituye un incumplimiento, debe continuarse con el procedimiento establecido en el artículo 16 del TD 937/2010 relativo al reintegro por incumplimiento

La resolución impugnada señala que en la tramitación de este procedimiento el apartado segundo del artículo 16 del Real Decreto 937/2010 establece que corresponde a las comunidades autónomas la tramitación y resolución del procedimiento de reintegro, de acuerdo con sus respectivas leyes de subvenciones y reglamentos de desarrollo. Luego es, en esta normativa, donde queda reflejado el supuesto del incumplimiento parcial y sus consecuencias.

En el ámbito de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears rige el artículo 44 del Decreto Legislativo 2/2005, que en su apartado 3 establece que:

3. En particular, cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, la entidad colaboradora, se aproxime de una manera significativa al cumplimiento total y se acredite una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, el eventual reintegro parcial de la subvención que resulte de la aplicación de los criterios de gradación y del principio de proporcionalidad a qué haga referencia el apartado anterior de este artículo se ha de exigir sin interés de demora.

4º.- Continua la resolución señalando que la falta de ejecución de las actuaciones 12. Adecuación del alumbrado público de la C. Miguel de Verí y 13. Mejora del interior del Puente de Sant Roc, así como la ejecución fuera de plazo de las actuaciones 5. Instalación de servicios en el Club Hípico de Bintaufa y 7.2 Alumbrado juegos infantiles Plaza Explanada, tratándose de actuaciones importantes pero de cuantía más reducida (las actuaciones no ejecutadas - la nº 12 por un importe de 31.450,00 € y la nº 13 por un importe de 70.000,00 € - suponen 101.450,00 € sobre el total previsto; y las actuaciones fuera de plazo - 5.1 parcialmente por un importe de 1.800,00 €, 5.2 por un importe de 78.372,07 € y 7.2 por un importe de 14.846,27 €- ascienden a un total de 95.018,34 € sobre el importe previsto), se considera que no ha afectado de forma significativa a la consecución de las finalidades globales perseguidas con el proyecto entero objeto de financiación.

Además, tiene que tenerse en cuenta que las actuaciones 5 y 7.2, aunque fuera de plazo, se encuentran ejecutadas y se adecuan a las actuaciones inicialmente previstas en el proyecto en conjunto, a los efectos de valorar el conjunto de los compromisos adquiridos y alcanzados.

De esta manera, el Ayuntamiento de Maó ha intentado ejecutar la mayor parte de las actuaciones más importantes, de forma que la actuación en conjunto ha sido inequívocamente tendente a la satisfacción de los compromisos adquiridos.

Por ello la resolución concluye que en el marco normativo de la CAIB y en la Instrucción 2/2018 de 20 de marzo se establece que la actividad se ha ejecutado de manera significativa cuando se haya cumplido al menos el 70% de la actividad objeto de la subvención y por tanto no será de aplicación los intereses de demora. En este sentido, cada Servicio, en función de la concreta actividad objecto de la subvención determinará la inclusión o no de los intereses de demora al correspondiente expediente de reintegro.

Dado que en el ámbito del FOMIT no existe un criterio específico y aunque el anteriormente mencionado no sea aplicable directamente, la resolución de la CAIB entiende que por analogía del supuesto de hecho resulta razonable aplicarlo.

Según el Informe del Servicio Técnico de 12 de diciembre de 2022, el porcentaje de cumplimiento alcanzado de las actuaciones previstas sobre el importe modificado y aprobado es del 88,12%, con lo cual se considera que no existe supuesto para la reclamación de intereses de demora dado que ha superado el 70% del total de la actividad objeto del préstamo.

Y además se ha amortizado anticipadamente el importe total del préstamo obtenido el 17 de junio de 2016.

5º.- La parte dispositiva de la resolución impugnada acuerda lo siguiente:

1. En la aplicación del préstamo FOMIT al proyecto Maó, un port dins la ciutat , para el cual se concedió el mismo, ha tenido lugar un incumplimiento parcial.

2. No se tiene que tramitar un reintegro anticipado del importe del préstamo no amortizado dado que a fecha actual ya se ha producido la amortización total del préstamo concedido.

3. No se tiene que exigir el interés de demora a que hace referencia el artículo 44 del Decreto Legislativo 2/2002 dado que el incumplimiento parcial no afecta de forma significativa a la consecución de las finalidades globales perseguidas con el proyecto completo objeto de financiación y, además, la entidad beneficiaria llevó a cabo las actuaciones necesarias para conseguir la satisfacción de los compromisos adquiridos.

6º.- Disconforme la Secretaría de Estado del Ministerio de Industria Comercio y Turismo con la decisión adoptada y, entendiendo que ello era un incumplimiento de lo ordenado en el artículo 16-1 del RD 937/2010 que establece que el incumplimiento de la obligación de destinar la financiación obtenida a las actuaciones para las que se solicitó, dará lugar al reintegro anticipado del importe del préstamo concedido que no haya sido amortizado, y a la exigencia del interés de demora correspondiente por el importe íntegro del préstamo, desde el momento de su suscripción y hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, remitió requerimiento previo al Conseller de Model Economic Turisme i Treball de la CAIB señalando que al constatar la existencia de un incumplimiento ello debía ir acompañado de la correspondiente liquidación del interés de demora devengado por dicho importe; a fin de que la resolución sea congruente y coherente con la normativa aplicable y los precedentes de casos similares.

Lo contrario, es decir, mantener la resolución en sus actuales términos, implica además un supuesto de enriquecimiento injusto a favor de Promocions Urbanístiques de Maó, S.L., y el correlativo perjuicio patrimonial para el Fondo (cifrado en 49.994,02 euros, según la liquidación que se incluye), pues durante un periodo prolongado de tiempo (desde la disposición del préstamo, el 23 diciembre 2010; y hasta la amortización anticipada realizada el 25 junio 2016) una parte del préstamo permaneció en poder de la prestataria, sin ser utilizado para las finalidades que justificaron su autorización, obteniendo o pudiendo obtener una rentabilidad financiera por ello.

7º.- el requerimiento fue rechazado por el Conseller de Model Economic Turisme i Treball tras lo cual la Abogacía del Estado ha impugnado la Resolución de 13 de diciembre de 2022.

La parte recurrente entiende que los préstamos FOMIT ahora FOCIT son operaciones de crédito oficial, por lo que no tienen carácter de subvención tal y como dispone el artículo 2.4 h) de la Ley 38/2003 sin perjuicio de que pueda aplicarse con carácter subsidiario por remisión la normativa de subvenciones.

Considera que la normativa reguladora de los FOMIT nunca ha establecido una gradación o porcentaje mínimo de cumplimiento motivo por el cual la Secretaría de Estado de turismo siempre ha interpretado que los intereses de demora se devengan exclusivamente sobre la parte del proyecto no justificado y siempre en estos casos cualquiera que sea el porcentaje incumplido. Y este ha sido el criterio utilizado por la Administración General del Estado. Por ello y conforme al artículo 16-1 del RD 937/2010 la declaración de incumplimiento parcial debe ir acompañada de la correspondiente liquidación de intereses de demora devengado por la parte de ese incumplimiento.

Lo contrario supone un enriquecimiento injusto de la entidad Promocions Urbanístiques de Maó S.L. y el correlativo perjuicio patrimonial para el Fondo pues durante un periodo prologando de tiempo desde la disposición del préstamo el 23 de diciembre de /2010 y hasta la amortización anticipada realizada el 25 de junio de 2016, una parte del préstamo permaneció en poder de la prestataria, sin ser utilizado para las finalidades que justificaron su autorización o pudiendo obtener una rentabilidad financiera para ello.

La recurrente defiende que la remisión que el artículo 16-2 del RD 937/2010 hace a la normativa autonómica de subvenciones lo es a los efectos de gestión y procedimentales pero no en cuestiones o aspectos sustantivos de esos Fondos. Por ello no puede eximirse esa Administración de que, una vez declarado el incumplimiento parcial, proceda a la correspondiente liquidación de intereses de demora de esa parte no cumplida.

Y que el incumplimiento sea no significativo carece de respaldo normativo. Respecto a que no se produce enriquecimiento injusto detalla la Abogacía que la cantidad devuelta que incluye 45.000 euros de intereses de forma que se han pagado y devuelto 1.645.0000 euros, esos concretos intereses, no han sido percibidos por el Fondo.

En definitiva se opone la Abogacía del Estado a la aplicación analógica de la normativa de subvenciones en cuanto a la graduación del incumplimiento que la resolución impugnada ha hecho.

La defensa de la CAIB se opone a la demanda y considera que los Fondos FOMIT y ahora FOCIT comparten naturaleza con la actividad subvencional de las Administraciones Públicas. Y por ello le es de aplicación y así lo permite el artículo 16-2 la remisión a la normativa autonómica de subvenciones, la cual contempla la graduación en el incumplimiento de la actividad subvencionada. Precisamente para esa parte que no exista regulación específica justifica la aplicación analógica de esa normativa.

Niega que exista enriquecimiento injusto del prestatario y recuerda que ha habido cancelación anticipada del préstamo habiendo devuelto la parte la cantidad de 1.600.000 euros que en su día recibió como préstamo más otros 45.000 euros de intereses.

Y denuncia la falta de proporcionalidad de la cantidad que la recurrente reclama como intereses de demora por la parte del incumplimiento que es de un 12% sobre el total de los objetivos a cumplir, cantidad que asciende a 49.994'02 euros que en autos reclama, suponiendo esa suma un 111% respecto a los intereses pagados por la prestataria por la totalidad del préstamo recibido en su día.

Invoca también el principio de in dubio por administrado consagrado ad exemplum en la STS de 28/6/1999 (PO 3247/1995).

Por su parte el Ayuntamiento de Maó también se opone a la demanda y considera que el artículo 16-1 del RD regulador de los fondos contempla una situación de incumplimiento total, que no es el caso, ya que el artículo señala la necesidad de que se reintegre anticipadamente el importe del préstamo concedido que no se ha amortizado con exigencia del interés moratorio correspondiente por el importe íntegro del préstamo. Pero esto no es lo que en autos ha sucedido, ya que aquí el incumplimiento no es significativo, sino sólo de un 12%, y además la prestataria devolvió anticipadamente la totalidad del préstamo con más el pago de 45.000 euros de intereses. Considera pues que es de aplicación al caso la normativa autonómica de subvenciones que sí contempla la posibilidad de la graduación del incumplimiento.

SEGUNDO:El desarrollo reglamentario parcial relativo al Fondo Financiero del Estado para la Modernización de las Infraestructuras Turísticas (FOMIT), actualmente FOCIT que regulaba la disposición Adicional Cuadragésimo tercera de la ley 42/2006 de 28 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, en la redacción dada por ley 51/2007 de 26 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008 se contempla en el Real Decreto 937/2010 de 23 de julio, en donde se señala la naturaleza jurídica y los fines del indicado fondo financiero, cuya titularidad, facultad de disposición y determinación de sus fines corresponde a la Administración General del Estado a través de la Secretaría de Estado de Turismo.

Disponía ese Real Decreto:

Artículo 1. Objeto y finalidad.

1. Este real decreto tiene por objeto regular el Fondo Financiero del Estado para la Modernización de Infraestructuras Turísticas (en adelante, FOMIT), en desarrollo parcial de lo dispuesto en la disposición adicional cuadragésima tercera de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 , que fue modificada por la disposición final decimocuarta dos de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008 .

2. Con cargo al FOMIT se apoyarán financieramente los planes de renovación y modernización de destinos turísticos maduros que se desarrollen paralelamente por las Administraciones locales y por las empresas turísticas privadas.

También podrán apoyarse financieramente aquellos proyectos que se desarrollen en el marco de un plan de reconversión o modernización integral de un destino turístico maduro, cuya ejecución se realice por un consorcio o entidad constituida al efecto por la Administración General del Estado, con otra u otras Administraciones públicas o entidades públicas o privadas.

3. En ningún caso, con cargo al FOMIT, se podrán conceder ayudas que puedan tener por efecto el otorgamiento, a una o más empresas, de ventajas que puedan dar lugar al falseamiento de la competencia en el mercado interior y que sean susceptibles de afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros.

4. A los efectos de la aplicación de este real decreto, tendrán la consideración de destinos turísticos maduros, en atención a los recursos turísticos y oferta turística reglada de que dispongan, los que reúnan al menos tres de las siguientes características:

a) Sobrecarga urbanística y ambiental.

b) Sobreexplotación de recursos.

c) Obsolescencia de sus equipamientos turísticos.

d) Escasa inversión del sector turístico privado.

e) Oferta y demanda turística estabilizada o decreciente.

Artículo 2. Naturaleza, régimen jurídico, adscripción y denominación.

1. El FOMIT se rige por las normas contenidas en la disposición adicional cuadragésima tercera de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 , en la redacción dada por la misma por la disposición final decimocuarta.dos de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008 , por las disposiciones del presente real decreto y por lo dispuesto en la Ley 40/2015 , del Régimen Jurídico del Sector Público.

2. El FOMIT se configura como un fondo carente de personalidad jurídica de los previstos en el artículo 137 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público cuya dotación se efectúa mayoritariamente desde los Presupuestos Generales del Estado. Por ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , le será de aplicación lo dispuesto en dicha Ley y en las normas que las desarrollen, en cuanto a su régimen presupuestario, económico- financiero, contable y de control.

3. El FOMIT está adscrito al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital a través de la Secretaría de Estado de Turismo, a la que le corresponde su dirección estratégica y la evaluación y el control de eficacia de sus actuaciones, en los términos previstos en los artículos 85 y 103.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , así como la formulación, puesta a disposición, aprobación y rendición de las cuentas ante la Intervención General del Estado, corresponde a la Secretaría de Estado de Turismo.

4. Su denominación es «Fondo Financiero del Estado para la Modernización de las Infraestructuras Turísticas (FOMIT), F .C.P. J.

Con esa normativa los Fondos para la Modernización de Infraestructuras turísticas (FOMIT) no tienen la naturaleza jurídica de subvenciones. Se trata de instrumentos financieros de crédito público articulados a través de préstamos concedidos por el Estado a entidades públicas para financiar proyectos turísticos. Se trata esencialmente de una relación contractual en la que ambas partes tienen inexcusables obligaciones. Al tratarse de operaciones crediticias o préstamos, al fin son operaciones financieras reembolsables, lo que en ningún caso ocurre cuando se trata de subvenciones que son entregas dinerarias sin obligación de devolución, salvo incumplimiento por parte del beneficiario. Los fondos desde luego forman parte de la actividad de fomento que el Estado realiza, pero como tales créditos públicos bonificados, tienen la condición de reembolsables.

Por lo tanto los FOMIT no tienen naturaleza jurídica de subvención, sino de créditos públicos bonificados.

Examinaremos a continuación el alcance de la remisión que el artículo 16 del RD 937/2010 de 23 de julio hace a la normativa autonómica y la posibilidad de la aplicación de la graduación en el incumplimiento detectado, con los efectos que ello comporte en cuanto a la obligación de pago de intereses moratorios respecto de ese incumplimiento.

TERCERO:Dispone el artículo 16 del RTD 937/2010:

Artículo 16. Reintegro por incumplimiento.

1. El incumplimiento de la obligación de destinar la financiación obtenida a las actuaciones para las que se solicitó, dará lugar al reintegro anticipado del importe del préstamo concedido que no haya sido amortizado, y a la exigencia del interés de demora correspondiente por el importe íntegro del préstamo, desde el momento de su suscripción y hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro.

2. Corresponde a las comunidades autónomas la tramitación y resolución del procedimiento de reintegro, de acuerdo con sus respectivas leyes de subvenciones y reglamentos de desarrollo.

3. Las comunidades autónomas informarán a la Secretaría de Estado de Turismo de la resolución de los procedimientos de reintegro que hayan tramitado.

4. Los fondos cuyo reintegro se acuerde por las comunidades autónomas, deberán ser devueltos a la entidad financiera con la que se haya formalizado el préstamo, y se integrarán en la cuenta del FOMIT administrada financieramente por el ICO.

La interpretación de ese artículo permite establecer los siguientes puntos:

a) El incumplimiento de la obligación de destinar la financiación a las actuaciones para las que se solicitó el préstamo bonificado comporta el reintegro anticipado de la cuantía de dicho préstamo y el devengo de intereses de demora que el texto señala específicamente que se devengarán sobre el importe íntegro del préstamo.Con esa redacción el incumplimiento que la norma contempla en ese artículo 16 es el incumplimiento que supone la pérdida de la finalidad del préstamo concedido. O sea un incumplimiento total.

b) El Real Decreto hace una remisión expresa a las CCAA para la tramitación y resolución del procedimiento de reintegro con arreglo a sus "respectivas leyes de subvenciones y reglamentos de desarrollo".Con esa redacción la CAIB tiene competencia para tramitar y resolver con arreglo a sus propias leyes de subvenciónel expediente de los Fondos FOMIT.

La STC 200/2009 de 28 de septiembre estimó parcialmente el conflicto positivo de competencia promovido por la Junta de Galicia y declaró inconstitucionales y nulos determinados preceptos del Real Decreto 1916/2008, de 21 de noviembre, por el que se regulaba la iniciativa de modernización de destinos turísticos maduros. La Sentencia señaló:

En conclusión dado que estas ayudas se insertan en la materia turismo, les será de aplicación el segundo supuesto recogido en el FJ 8 b) de nuestra STC 13/1992 al que ya hemos hecho referencia, pues, en este caso, no concurren las circunstancias excepcionales previstas en la doctrina constitucional para que resulte justificada la regulación completa de las subvenciones y la centralización en la gestión que se contiene en los preceptos impugnados. Así, en este ámbito al Estado le corresponderá ex art. 149.1.13 CE la especificación del destino de la subvención y la regulación de sus condiciones esenciales de otorgamiento hasta donde lo permita su competencia genérica pero siempre que deje espacio a las Comunidades Autónomas para concretar con mayor detalle la afectación o destino de la subvención y para desarrollar las condiciones de otorgamiento y tramitación.

(...)

Finalmente, del art. 25, relativo al reintegro por incumplimiento, se cuestiona que no reconozca las competencias autonómicas para su tramitación y resolución. En efecto, el reintegro y, en particular, el procedimiento para la exigencia del mismo, incide en aspectos relacionados con el control de las ayudas, que se incardinan en el ámbito de las competencias autonómicas en materia de turismo las cuales resultan así vulneradas. Es reiterada nuestra doctrina según la cual las normas procedimentales ratione materiae deben ser dictadas por las Comunidades Autónomas competentes en el correspondiente sector material, respetando las reglas del procedimiento administrativo común (por todas, STC 98/2001, de 5 de abril , FJ 8, con cita de la STC 227/1998, de 26 de noviembre , FJ 32). Conforme a lo anterior resultan contrarios al orden constitucional de distribución de competencias los apartados 3, 4 y 5 del precepto cuestionado en cuanto que los mismos regulan aspectos relativos al procedimiento de reintegro, de competencia autonómica. Por otra parte, las referencias del apartado 2 a la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones, han de entenderse hechas a aquellos preceptos de la misma que, regulando el reintegro, tengan carácter básico conforme a la disposición final primera de dicho texto legal.

Por lo tanto, ese carácter meramente instrumental y de gestión que la parte recurrente atribuye a la remisión que el artículo 16 del Real Decreto 937/2010 hace a las CCAA y a su normativa de subvenciones, no se compadece con el espíritu que subyace en dicho artículo, porque precisamente ese RD 937/2010 es fruto y consecuencia del dictado de la sentencia del TC nº 200/2009 que declaró inconstitucional el Real Decreto 1916/2008, de 21 de noviembre.

CUARTO:El Decreto legislativo 2/2005 de 28 de diciembre aprueba el texto refundido de la ley de subvenciones balear. Y el reintegro de la subvención se regula en su artículo 44 que contempla la posibilidad del reintegro total o parcial de la subvención. Tratándose de reintegro parcial, el artículo 44-2 se remite a lo señalado en el artículo 13 n) de ese mismo Decreto legislativo que reconoce unos criterios de gradación de posibles incumplimientos, debiendo estar al principio de proporcionalidad.

Y el apartado 3º de ese artículo 44 señala:

3. En particular, cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, la entidad colaboradora se aproxime de una manera significativa al cumplimiento total y se acredite una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, el eventual reintegro parcial de la subvención que resulte de la aplicación de los criterios de gradación y del principio de proporcionalidad a que hace referencia el apartado anterior de este artículo se tiene que exigir sin interés de demora

La Sala considera que esa normativa es de plena aplicación en la resolución de las actuaciones llevadas a cabo en FOMIT que valoramos y por lo tanto la CAIB podía apreciar tratándose de un incumplimiento parcial, si este era o no significativo. Concordamos la conclusión de la Administración demandada de que el incumplimiento detectado, inferior al 12% no resulta significativo, en el conjunto total de las obras a realizar. Porque existe la acreditación de una actuación inequívoca de satisfacer los compromisos adquiridos en ese proyecto por la beneficiaria, Promocions Urbanística de Maó S.L., hoy ya sociedad extinta. Las partes de obra que no se han realizado, esto es la adecuación del alumbrado en la Calle Miguel de Verí, la mejora del interior del Puente de Sant Roc y los demás que detalla el informe emitido por el Ingeniero Municipal en su informe de 13 de septiembre de 2022 no es un incumplimiento que resulte significativo a la consecución de las finalidades globales perseguidas con el proyecto financiado.

Pero es que hay que tener en cuenta además que la beneficiaria canceló anticipadamente el préstamo y devolvió la suma de 1.600.000 euros más otros 45.000 euros más en concepto de intereses. Dice la Abogacía del Estado que esa suma no la recibió el Fondo y que debe de corresponder a intereses bancarios. Cualquiera que fuere el destino de esa concreta suma, lo que está claro es que la voluntad de cumplimiento demostrada por el Ayuntamiento y en su día por la empresa beneficiaria es incuestionable.

Por lo tanto, la Sala no aprecia enriquecimiento injusto de la prestataria que ha cumplido en el modo y forma en que lo ha hecho con sus obligaciones, de forma que, el incumplimiento detectado, ciertamente no ha de comportar la consecuencia que pretende la actora. Consecuencia que además no se compadece con lo señalado en el artículo porque el artículo pretende en caso de incumplimiento la devolución o reintegro, lo que en este caso no procede porque ya la parte canceló anticipadamente el préstamo, y los intereses moratorios sobre la parte del incumplimiento detectado, deberían ser en su caso sobre la totalidad del importe del préstamo, lo que la propia recurrente admite que es excesivo, limitándose a reclamarlo sobre la parte del incumplimiento. Ello demuestra que el artículo 16 está pensando en un incumplimiento total de las obligaciones adquiridas, pero no en un incumplimiento parcial. Y ante el silencio de la normativa específica reguladora de los FOMIT, y ante la remisión a la normativa de subvenciones autonómica, que en nuestro artículo 44 permite, en el caso de no ser el incumplimiento significativo, la exoneración de los intereses moratorios sobre esa parte incumplida, es por lo que debemos confirmar la resolución impugnada.

Valorando la proporcionalidad en términos comparativos de lo que en su día se pagó en concepto de intereses por el préstamo recibido, 45.0000 euros, y lo que se pretende ahora por intereses moratorios en relación al quantum de la obra que no se llegó a realizar, 49.994'02 euros, ciertamente resulta del todo desproporcionado porque es más del 100% de lo que en su día se pagó en concepto de intereses sobre la totalidad del préstamo.

Por último la Sentencia del TS de 3 de febrero de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:265 RC 2392/2014) así como la SAN de 20 de noviembre de 2013 ( ECLI:ES:AN:2013:5045 Rec 8/2013) dictadas a propósito de revocaciones de ayudas FOMIT, tratándose la de la Audiencia nacional respecto a un fondo concedido al Ayuntamiento de Santanyí, ambas reflejan supuestos de incumplimientos parciales significativos, lo que no es el caso de autos.

Llegado a este punto desestimamos el recurso contencioso.

QUINTO:De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , la Sala considera que la cuestión es jurídicamente compleja y no haremos pronunciamiento de costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

PRIMERO:Impugna la Administración General del Estado la Resolución de 13 de diciembre de 2022 del Conseller de Model Econòmic, Turisme i Treball del Govern Balear sobre la aplicación de los fondos correspondientes a las actuaciones llevadas a cabo por la entidad Promocions Urbanístiques de Mao S.L. con objeto de ejecutar el proyecto "Maó un port dins la Ciutat" financiados con cargo al Fondo Financiero del Estado para la Modernización del Estado para la Competitividad Turística (FOMIT) dentro de la convocatoria del año 2010.

Los antecedentes de los que partimos para la resolución del debate son los siguientes:

1º.- En fecha 9 de diciembre de 2010, la Consejera de Turismo y Trabajo dictó la Resolución de concesión de un préstamo con cargo al FOMIT destinada, entre otros, al Ayuntamiento de Maó con objeto de ejecutar el proyecto "Maó, un port dins la ciutat", dotado con una cuantía de 1.600.000,00 euros, compuesta de las siguientes actuaciones:

1. Accesibilidad y eliminación de barreras arquitectónicas a los baños del merca-

do del claustro del Carmen.

2. Construcción de aparcamiento público en la calle Vassallo.

3. Mejora paisajística de la calle Vasallo.

4. Instalación de barreras de seguridad en la zona turística de Cala Llonga.

5. Instalación de barreras de servicios en el Club Hípico de Bintaufa.

6. Eliminación de barreras arquitectónicas para mejorar la accesibilidad en el centro histórico y comercial.

7. Mejora paisajística de la Plaza de la explanada.

8. Instalación de elementos de información turística en edificios emblemáticos i

miradores.

9. Mejora de la cornisa marítima.

10. Mejora de los miradores con vista panorámica al puerto i ribera norte.

11. Eliminación de barreras arquitectónicas en la calle Pau Picasso.

12. Adecuación del alumbrado de la calle Miguel Verí.

13. Mejora interior del Puente de Sant Roc.

14. Remodelación y mejora de las conexiones para los peatones puerto ciudad.

15. Recuperación paisajística de la sínia Costabella.

El plazo para ejecutar las actuaciones era de cuatro años, según lo dispuesto en la convocatoria. El plazo de ejecución incluida la prórroga finalizaba el dia 31 de mayo de 2015.

2º.- El 13 de abril de 2021 el Servicio Técnico de la Conselleria de Modelo Económico, Turismo y Trabajo de la CAIB emitió un informe en el que se planteaban una serie de cuestiones que necesitaban aclaraciones posteriores. Una vez trabajados estos temas pendientes, el 12 de diciembre de 2022, el Servicio Técnico ha emitido un nuevo informe según el cual:

El coste del proyecto justificado correctamente asciende a 1.393.057,82 euros, IVA excluido, dado que este importe es deducible.

No se reconoce la obligación por un importe de 95.018,35 € correspondientes a las actuaciones 05 y 07 (parcialmente) dado que se han ejecutado fuera de plazo. En fecha 20 de septiembre de 2022 el Ayuntamiento de Maó ha aportado informe complementario aclarando que estas actuaciones no se ejecutaron en plazo por el retraso en el proceso de licitación de las obras.

No se reconoce la obligación por un importe de 101.450,00 €, correspondientes a la actuación 12 dado que no se ha ejecutado, y a la actuación 13 dado que no se adecua a la actuación prevista.

No se reconoce la obligación por un importe de 560,00 €, correspondientes a la actuación 14 (parcialmente a la subactuación 14.4) dado que se considera que las dietas y desplazamientos son gastos corrientes y no cumplen con los requisitos de financiación establecidos.

El porcentaje ejecutado sobre el importe total del proyecto, incluyendo las modificaciones aprobadas, es del 88,12%.

3º.- La Resolución impugnada señala que independientemente de lo motivos que puedan justificar que no se llevaran a cabo las actuaciones 12 Adecuación del alumbrado de la calle Miguel Verí y 13 Mejora interior del Puente de Sant Roc y de la ejecución fuera de plazo de las actuaciones 5 Instalación de barreras de servicios en el Club Hípico de Bintaufa y 7 Mejora paisajística de la Plaza de la explanada, lo cierto es que este supuesto supone un incumplimiento parcial de la obligación de destinar la financiación obtenida a las actuaciones para las cuales se solicitó el préstamo y, por tanto, un incumplimiento parcial del proyecto "Maó, un port dins la ciutat" respecto del cual la entidad Promocions Urbanístiques de Maó, S.L. recibió financiación por valor de 1.600.000,00 euros. Y dado que ello constituye un incumplimiento, debe continuarse con el procedimiento establecido en el artículo 16 del TD 937/2010 relativo al reintegro por incumplimiento

La resolución impugnada señala que en la tramitación de este procedimiento el apartado segundo del artículo 16 del Real Decreto 937/2010 establece que corresponde a las comunidades autónomas la tramitación y resolución del procedimiento de reintegro, de acuerdo con sus respectivas leyes de subvenciones y reglamentos de desarrollo. Luego es, en esta normativa, donde queda reflejado el supuesto del incumplimiento parcial y sus consecuencias.

En el ámbito de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears rige el artículo 44 del Decreto Legislativo 2/2005, que en su apartado 3 establece que:

3. En particular, cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, la entidad colaboradora, se aproxime de una manera significativa al cumplimiento total y se acredite una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, el eventual reintegro parcial de la subvención que resulte de la aplicación de los criterios de gradación y del principio de proporcionalidad a qué haga referencia el apartado anterior de este artículo se ha de exigir sin interés de demora.

4º.- Continua la resolución señalando que la falta de ejecución de las actuaciones 12. Adecuación del alumbrado público de la C. Miguel de Verí y 13. Mejora del interior del Puente de Sant Roc, así como la ejecución fuera de plazo de las actuaciones 5. Instalación de servicios en el Club Hípico de Bintaufa y 7.2 Alumbrado juegos infantiles Plaza Explanada, tratándose de actuaciones importantes pero de cuantía más reducida (las actuaciones no ejecutadas - la nº 12 por un importe de 31.450,00 € y la nº 13 por un importe de 70.000,00 € - suponen 101.450,00 € sobre el total previsto; y las actuaciones fuera de plazo - 5.1 parcialmente por un importe de 1.800,00 €, 5.2 por un importe de 78.372,07 € y 7.2 por un importe de 14.846,27 €- ascienden a un total de 95.018,34 € sobre el importe previsto), se considera que no ha afectado de forma significativa a la consecución de las finalidades globales perseguidas con el proyecto entero objeto de financiación.

Además, tiene que tenerse en cuenta que las actuaciones 5 y 7.2, aunque fuera de plazo, se encuentran ejecutadas y se adecuan a las actuaciones inicialmente previstas en el proyecto en conjunto, a los efectos de valorar el conjunto de los compromisos adquiridos y alcanzados.

De esta manera, el Ayuntamiento de Maó ha intentado ejecutar la mayor parte de las actuaciones más importantes, de forma que la actuación en conjunto ha sido inequívocamente tendente a la satisfacción de los compromisos adquiridos.

Por ello la resolución concluye que en el marco normativo de la CAIB y en la Instrucción 2/2018 de 20 de marzo se establece que la actividad se ha ejecutado de manera significativa cuando se haya cumplido al menos el 70% de la actividad objeto de la subvención y por tanto no será de aplicación los intereses de demora. En este sentido, cada Servicio, en función de la concreta actividad objecto de la subvención determinará la inclusión o no de los intereses de demora al correspondiente expediente de reintegro.

Dado que en el ámbito del FOMIT no existe un criterio específico y aunque el anteriormente mencionado no sea aplicable directamente, la resolución de la CAIB entiende que por analogía del supuesto de hecho resulta razonable aplicarlo.

Según el Informe del Servicio Técnico de 12 de diciembre de 2022, el porcentaje de cumplimiento alcanzado de las actuaciones previstas sobre el importe modificado y aprobado es del 88,12%, con lo cual se considera que no existe supuesto para la reclamación de intereses de demora dado que ha superado el 70% del total de la actividad objeto del préstamo.

Y además se ha amortizado anticipadamente el importe total del préstamo obtenido el 17 de junio de 2016.

5º.- La parte dispositiva de la resolución impugnada acuerda lo siguiente:

1. En la aplicación del préstamo FOMIT al proyecto Maó, un port dins la ciutat , para el cual se concedió el mismo, ha tenido lugar un incumplimiento parcial.

2. No se tiene que tramitar un reintegro anticipado del importe del préstamo no amortizado dado que a fecha actual ya se ha producido la amortización total del préstamo concedido.

3. No se tiene que exigir el interés de demora a que hace referencia el artículo 44 del Decreto Legislativo 2/2002 dado que el incumplimiento parcial no afecta de forma significativa a la consecución de las finalidades globales perseguidas con el proyecto completo objeto de financiación y, además, la entidad beneficiaria llevó a cabo las actuaciones necesarias para conseguir la satisfacción de los compromisos adquiridos.

6º.- Disconforme la Secretaría de Estado del Ministerio de Industria Comercio y Turismo con la decisión adoptada y, entendiendo que ello era un incumplimiento de lo ordenado en el artículo 16-1 del RD 937/2010 que establece que el incumplimiento de la obligación de destinar la financiación obtenida a las actuaciones para las que se solicitó, dará lugar al reintegro anticipado del importe del préstamo concedido que no haya sido amortizado, y a la exigencia del interés de demora correspondiente por el importe íntegro del préstamo, desde el momento de su suscripción y hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, remitió requerimiento previo al Conseller de Model Economic Turisme i Treball de la CAIB señalando que al constatar la existencia de un incumplimiento ello debía ir acompañado de la correspondiente liquidación del interés de demora devengado por dicho importe; a fin de que la resolución sea congruente y coherente con la normativa aplicable y los precedentes de casos similares.

Lo contrario, es decir, mantener la resolución en sus actuales términos, implica además un supuesto de enriquecimiento injusto a favor de Promocions Urbanístiques de Maó, S.L., y el correlativo perjuicio patrimonial para el Fondo (cifrado en 49.994,02 euros, según la liquidación que se incluye), pues durante un periodo prolongado de tiempo (desde la disposición del préstamo, el 23 diciembre 2010; y hasta la amortización anticipada realizada el 25 junio 2016) una parte del préstamo permaneció en poder de la prestataria, sin ser utilizado para las finalidades que justificaron su autorización, obteniendo o pudiendo obtener una rentabilidad financiera por ello.

7º.- el requerimiento fue rechazado por el Conseller de Model Economic Turisme i Treball tras lo cual la Abogacía del Estado ha impugnado la Resolución de 13 de diciembre de 2022.

La parte recurrente entiende que los préstamos FOMIT ahora FOCIT son operaciones de crédito oficial, por lo que no tienen carácter de subvención tal y como dispone el artículo 2.4 h) de la Ley 38/2003 sin perjuicio de que pueda aplicarse con carácter subsidiario por remisión la normativa de subvenciones.

Considera que la normativa reguladora de los FOMIT nunca ha establecido una gradación o porcentaje mínimo de cumplimiento motivo por el cual la Secretaría de Estado de turismo siempre ha interpretado que los intereses de demora se devengan exclusivamente sobre la parte del proyecto no justificado y siempre en estos casos cualquiera que sea el porcentaje incumplido. Y este ha sido el criterio utilizado por la Administración General del Estado. Por ello y conforme al artículo 16-1 del RD 937/2010 la declaración de incumplimiento parcial debe ir acompañada de la correspondiente liquidación de intereses de demora devengado por la parte de ese incumplimiento.

Lo contrario supone un enriquecimiento injusto de la entidad Promocions Urbanístiques de Maó S.L. y el correlativo perjuicio patrimonial para el Fondo pues durante un periodo prologando de tiempo desde la disposición del préstamo el 23 de diciembre de /2010 y hasta la amortización anticipada realizada el 25 de junio de 2016, una parte del préstamo permaneció en poder de la prestataria, sin ser utilizado para las finalidades que justificaron su autorización o pudiendo obtener una rentabilidad financiera para ello.

La recurrente defiende que la remisión que el artículo 16-2 del RD 937/2010 hace a la normativa autonómica de subvenciones lo es a los efectos de gestión y procedimentales pero no en cuestiones o aspectos sustantivos de esos Fondos. Por ello no puede eximirse esa Administración de que, una vez declarado el incumplimiento parcial, proceda a la correspondiente liquidación de intereses de demora de esa parte no cumplida.

Y que el incumplimiento sea no significativo carece de respaldo normativo. Respecto a que no se produce enriquecimiento injusto detalla la Abogacía que la cantidad devuelta que incluye 45.000 euros de intereses de forma que se han pagado y devuelto 1.645.0000 euros, esos concretos intereses, no han sido percibidos por el Fondo.

En definitiva se opone la Abogacía del Estado a la aplicación analógica de la normativa de subvenciones en cuanto a la graduación del incumplimiento que la resolución impugnada ha hecho.

La defensa de la CAIB se opone a la demanda y considera que los Fondos FOMIT y ahora FOCIT comparten naturaleza con la actividad subvencional de las Administraciones Públicas. Y por ello le es de aplicación y así lo permite el artículo 16-2 la remisión a la normativa autonómica de subvenciones, la cual contempla la graduación en el incumplimiento de la actividad subvencionada. Precisamente para esa parte que no exista regulación específica justifica la aplicación analógica de esa normativa.

Niega que exista enriquecimiento injusto del prestatario y recuerda que ha habido cancelación anticipada del préstamo habiendo devuelto la parte la cantidad de 1.600.000 euros que en su día recibió como préstamo más otros 45.000 euros de intereses.

Y denuncia la falta de proporcionalidad de la cantidad que la recurrente reclama como intereses de demora por la parte del incumplimiento que es de un 12% sobre el total de los objetivos a cumplir, cantidad que asciende a 49.994'02 euros que en autos reclama, suponiendo esa suma un 111% respecto a los intereses pagados por la prestataria por la totalidad del préstamo recibido en su día.

Invoca también el principio de in dubio por administrado consagrado ad exemplum en la STS de 28/6/1999 (PO 3247/1995).

Por su parte el Ayuntamiento de Maó también se opone a la demanda y considera que el artículo 16-1 del RD regulador de los fondos contempla una situación de incumplimiento total, que no es el caso, ya que el artículo señala la necesidad de que se reintegre anticipadamente el importe del préstamo concedido que no se ha amortizado con exigencia del interés moratorio correspondiente por el importe íntegro del préstamo. Pero esto no es lo que en autos ha sucedido, ya que aquí el incumplimiento no es significativo, sino sólo de un 12%, y además la prestataria devolvió anticipadamente la totalidad del préstamo con más el pago de 45.000 euros de intereses. Considera pues que es de aplicación al caso la normativa autonómica de subvenciones que sí contempla la posibilidad de la graduación del incumplimiento.

SEGUNDO:El desarrollo reglamentario parcial relativo al Fondo Financiero del Estado para la Modernización de las Infraestructuras Turísticas (FOMIT), actualmente FOCIT que regulaba la disposición Adicional Cuadragésimo tercera de la ley 42/2006 de 28 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, en la redacción dada por ley 51/2007 de 26 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008 se contempla en el Real Decreto 937/2010 de 23 de julio, en donde se señala la naturaleza jurídica y los fines del indicado fondo financiero, cuya titularidad, facultad de disposición y determinación de sus fines corresponde a la Administración General del Estado a través de la Secretaría de Estado de Turismo.

Disponía ese Real Decreto:

Artículo 1. Objeto y finalidad.

1. Este real decreto tiene por objeto regular el Fondo Financiero del Estado para la Modernización de Infraestructuras Turísticas (en adelante, FOMIT), en desarrollo parcial de lo dispuesto en la disposición adicional cuadragésima tercera de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 , que fue modificada por la disposición final decimocuarta dos de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008 .

2. Con cargo al FOMIT se apoyarán financieramente los planes de renovación y modernización de destinos turísticos maduros que se desarrollen paralelamente por las Administraciones locales y por las empresas turísticas privadas.

También podrán apoyarse financieramente aquellos proyectos que se desarrollen en el marco de un plan de reconversión o modernización integral de un destino turístico maduro, cuya ejecución se realice por un consorcio o entidad constituida al efecto por la Administración General del Estado, con otra u otras Administraciones públicas o entidades públicas o privadas.

3. En ningún caso, con cargo al FOMIT, se podrán conceder ayudas que puedan tener por efecto el otorgamiento, a una o más empresas, de ventajas que puedan dar lugar al falseamiento de la competencia en el mercado interior y que sean susceptibles de afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros.

4. A los efectos de la aplicación de este real decreto, tendrán la consideración de destinos turísticos maduros, en atención a los recursos turísticos y oferta turística reglada de que dispongan, los que reúnan al menos tres de las siguientes características:

a) Sobrecarga urbanística y ambiental.

b) Sobreexplotación de recursos.

c) Obsolescencia de sus equipamientos turísticos.

d) Escasa inversión del sector turístico privado.

e) Oferta y demanda turística estabilizada o decreciente.

Artículo 2. Naturaleza, régimen jurídico, adscripción y denominación.

1. El FOMIT se rige por las normas contenidas en la disposición adicional cuadragésima tercera de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 , en la redacción dada por la misma por la disposición final decimocuarta.dos de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008 , por las disposiciones del presente real decreto y por lo dispuesto en la Ley 40/2015 , del Régimen Jurídico del Sector Público.

2. El FOMIT se configura como un fondo carente de personalidad jurídica de los previstos en el artículo 137 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público cuya dotación se efectúa mayoritariamente desde los Presupuestos Generales del Estado. Por ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , le será de aplicación lo dispuesto en dicha Ley y en las normas que las desarrollen, en cuanto a su régimen presupuestario, económico- financiero, contable y de control.

3. El FOMIT está adscrito al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital a través de la Secretaría de Estado de Turismo, a la que le corresponde su dirección estratégica y la evaluación y el control de eficacia de sus actuaciones, en los términos previstos en los artículos 85 y 103.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , así como la formulación, puesta a disposición, aprobación y rendición de las cuentas ante la Intervención General del Estado, corresponde a la Secretaría de Estado de Turismo.

4. Su denominación es «Fondo Financiero del Estado para la Modernización de las Infraestructuras Turísticas (FOMIT), F .C.P. J.

Con esa normativa los Fondos para la Modernización de Infraestructuras turísticas (FOMIT) no tienen la naturaleza jurídica de subvenciones. Se trata de instrumentos financieros de crédito público articulados a través de préstamos concedidos por el Estado a entidades públicas para financiar proyectos turísticos. Se trata esencialmente de una relación contractual en la que ambas partes tienen inexcusables obligaciones. Al tratarse de operaciones crediticias o préstamos, al fin son operaciones financieras reembolsables, lo que en ningún caso ocurre cuando se trata de subvenciones que son entregas dinerarias sin obligación de devolución, salvo incumplimiento por parte del beneficiario. Los fondos desde luego forman parte de la actividad de fomento que el Estado realiza, pero como tales créditos públicos bonificados, tienen la condición de reembolsables.

Por lo tanto los FOMIT no tienen naturaleza jurídica de subvención, sino de créditos públicos bonificados.

Examinaremos a continuación el alcance de la remisión que el artículo 16 del RD 937/2010 de 23 de julio hace a la normativa autonómica y la posibilidad de la aplicación de la graduación en el incumplimiento detectado, con los efectos que ello comporte en cuanto a la obligación de pago de intereses moratorios respecto de ese incumplimiento.

TERCERO:Dispone el artículo 16 del RTD 937/2010:

Artículo 16. Reintegro por incumplimiento.

1. El incumplimiento de la obligación de destinar la financiación obtenida a las actuaciones para las que se solicitó, dará lugar al reintegro anticipado del importe del préstamo concedido que no haya sido amortizado, y a la exigencia del interés de demora correspondiente por el importe íntegro del préstamo, desde el momento de su suscripción y hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro.

2. Corresponde a las comunidades autónomas la tramitación y resolución del procedimiento de reintegro, de acuerdo con sus respectivas leyes de subvenciones y reglamentos de desarrollo.

3. Las comunidades autónomas informarán a la Secretaría de Estado de Turismo de la resolución de los procedimientos de reintegro que hayan tramitado.

4. Los fondos cuyo reintegro se acuerde por las comunidades autónomas, deberán ser devueltos a la entidad financiera con la que se haya formalizado el préstamo, y se integrarán en la cuenta del FOMIT administrada financieramente por el ICO.

La interpretación de ese artículo permite establecer los siguientes puntos:

a) El incumplimiento de la obligación de destinar la financiación a las actuaciones para las que se solicitó el préstamo bonificado comporta el reintegro anticipado de la cuantía de dicho préstamo y el devengo de intereses de demora que el texto señala específicamente que se devengarán sobre el importe íntegro del préstamo.Con esa redacción el incumplimiento que la norma contempla en ese artículo 16 es el incumplimiento que supone la pérdida de la finalidad del préstamo concedido. O sea un incumplimiento total.

b) El Real Decreto hace una remisión expresa a las CCAA para la tramitación y resolución del procedimiento de reintegro con arreglo a sus "respectivas leyes de subvenciones y reglamentos de desarrollo".Con esa redacción la CAIB tiene competencia para tramitar y resolver con arreglo a sus propias leyes de subvenciónel expediente de los Fondos FOMIT.

La STC 200/2009 de 28 de septiembre estimó parcialmente el conflicto positivo de competencia promovido por la Junta de Galicia y declaró inconstitucionales y nulos determinados preceptos del Real Decreto 1916/2008, de 21 de noviembre, por el que se regulaba la iniciativa de modernización de destinos turísticos maduros. La Sentencia señaló:

En conclusión dado que estas ayudas se insertan en la materia turismo, les será de aplicación el segundo supuesto recogido en el FJ 8 b) de nuestra STC 13/1992 al que ya hemos hecho referencia, pues, en este caso, no concurren las circunstancias excepcionales previstas en la doctrina constitucional para que resulte justificada la regulación completa de las subvenciones y la centralización en la gestión que se contiene en los preceptos impugnados. Así, en este ámbito al Estado le corresponderá ex art. 149.1.13 CE la especificación del destino de la subvención y la regulación de sus condiciones esenciales de otorgamiento hasta donde lo permita su competencia genérica pero siempre que deje espacio a las Comunidades Autónomas para concretar con mayor detalle la afectación o destino de la subvención y para desarrollar las condiciones de otorgamiento y tramitación.

(...)

Finalmente, del art. 25, relativo al reintegro por incumplimiento, se cuestiona que no reconozca las competencias autonómicas para su tramitación y resolución. En efecto, el reintegro y, en particular, el procedimiento para la exigencia del mismo, incide en aspectos relacionados con el control de las ayudas, que se incardinan en el ámbito de las competencias autonómicas en materia de turismo las cuales resultan así vulneradas. Es reiterada nuestra doctrina según la cual las normas procedimentales ratione materiae deben ser dictadas por las Comunidades Autónomas competentes en el correspondiente sector material, respetando las reglas del procedimiento administrativo común (por todas, STC 98/2001, de 5 de abril , FJ 8, con cita de la STC 227/1998, de 26 de noviembre , FJ 32). Conforme a lo anterior resultan contrarios al orden constitucional de distribución de competencias los apartados 3, 4 y 5 del precepto cuestionado en cuanto que los mismos regulan aspectos relativos al procedimiento de reintegro, de competencia autonómica. Por otra parte, las referencias del apartado 2 a la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones, han de entenderse hechas a aquellos preceptos de la misma que, regulando el reintegro, tengan carácter básico conforme a la disposición final primera de dicho texto legal.

Por lo tanto, ese carácter meramente instrumental y de gestión que la parte recurrente atribuye a la remisión que el artículo 16 del Real Decreto 937/2010 hace a las CCAA y a su normativa de subvenciones, no se compadece con el espíritu que subyace en dicho artículo, porque precisamente ese RD 937/2010 es fruto y consecuencia del dictado de la sentencia del TC nº 200/2009 que declaró inconstitucional el Real Decreto 1916/2008, de 21 de noviembre.

CUARTO:El Decreto legislativo 2/2005 de 28 de diciembre aprueba el texto refundido de la ley de subvenciones balear. Y el reintegro de la subvención se regula en su artículo 44 que contempla la posibilidad del reintegro total o parcial de la subvención. Tratándose de reintegro parcial, el artículo 44-2 se remite a lo señalado en el artículo 13 n) de ese mismo Decreto legislativo que reconoce unos criterios de gradación de posibles incumplimientos, debiendo estar al principio de proporcionalidad.

Y el apartado 3º de ese artículo 44 señala:

3. En particular, cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, la entidad colaboradora se aproxime de una manera significativa al cumplimiento total y se acredite una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, el eventual reintegro parcial de la subvención que resulte de la aplicación de los criterios de gradación y del principio de proporcionalidad a que hace referencia el apartado anterior de este artículo se tiene que exigir sin interés de demora

La Sala considera que esa normativa es de plena aplicación en la resolución de las actuaciones llevadas a cabo en FOMIT que valoramos y por lo tanto la CAIB podía apreciar tratándose de un incumplimiento parcial, si este era o no significativo. Concordamos la conclusión de la Administración demandada de que el incumplimiento detectado, inferior al 12% no resulta significativo, en el conjunto total de las obras a realizar. Porque existe la acreditación de una actuación inequívoca de satisfacer los compromisos adquiridos en ese proyecto por la beneficiaria, Promocions Urbanística de Maó S.L., hoy ya sociedad extinta. Las partes de obra que no se han realizado, esto es la adecuación del alumbrado en la Calle Miguel de Verí, la mejora del interior del Puente de Sant Roc y los demás que detalla el informe emitido por el Ingeniero Municipal en su informe de 13 de septiembre de 2022 no es un incumplimiento que resulte significativo a la consecución de las finalidades globales perseguidas con el proyecto financiado.

Pero es que hay que tener en cuenta además que la beneficiaria canceló anticipadamente el préstamo y devolvió la suma de 1.600.000 euros más otros 45.000 euros más en concepto de intereses. Dice la Abogacía del Estado que esa suma no la recibió el Fondo y que debe de corresponder a intereses bancarios. Cualquiera que fuere el destino de esa concreta suma, lo que está claro es que la voluntad de cumplimiento demostrada por el Ayuntamiento y en su día por la empresa beneficiaria es incuestionable.

Por lo tanto, la Sala no aprecia enriquecimiento injusto de la prestataria que ha cumplido en el modo y forma en que lo ha hecho con sus obligaciones, de forma que, el incumplimiento detectado, ciertamente no ha de comportar la consecuencia que pretende la actora. Consecuencia que además no se compadece con lo señalado en el artículo porque el artículo pretende en caso de incumplimiento la devolución o reintegro, lo que en este caso no procede porque ya la parte canceló anticipadamente el préstamo, y los intereses moratorios sobre la parte del incumplimiento detectado, deberían ser en su caso sobre la totalidad del importe del préstamo, lo que la propia recurrente admite que es excesivo, limitándose a reclamarlo sobre la parte del incumplimiento. Ello demuestra que el artículo 16 está pensando en un incumplimiento total de las obligaciones adquiridas, pero no en un incumplimiento parcial. Y ante el silencio de la normativa específica reguladora de los FOMIT, y ante la remisión a la normativa de subvenciones autonómica, que en nuestro artículo 44 permite, en el caso de no ser el incumplimiento significativo, la exoneración de los intereses moratorios sobre esa parte incumplida, es por lo que debemos confirmar la resolución impugnada.

Valorando la proporcionalidad en términos comparativos de lo que en su día se pagó en concepto de intereses por el préstamo recibido, 45.0000 euros, y lo que se pretende ahora por intereses moratorios en relación al quantum de la obra que no se llegó a realizar, 49.994'02 euros, ciertamente resulta del todo desproporcionado porque es más del 100% de lo que en su día se pagó en concepto de intereses sobre la totalidad del préstamo.

Por último la Sentencia del TS de 3 de febrero de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:265 RC 2392/2014) así como la SAN de 20 de noviembre de 2013 ( ECLI:ES:AN:2013:5045 Rec 8/2013) dictadas a propósito de revocaciones de ayudas FOMIT, tratándose la de la Audiencia nacional respecto a un fondo concedido al Ayuntamiento de Santanyí, ambas reflejan supuestos de incumplimientos parciales significativos, lo que no es el caso de autos.

Llegado a este punto desestimamos el recurso contencioso.

QUINTO:De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , la Sala considera que la cuestión es jurídicamente compleja y no haremos pronunciamiento de costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

PRIMERO:Impugna la Administración General del Estado la Resolución de 13 de diciembre de 2022 del Conseller de Model Econòmic, Turisme i Treball del Govern Balear sobre la aplicación de los fondos correspondientes a las actuaciones llevadas a cabo por la entidad Promocions Urbanístiques de Mao S.L. con objeto de ejecutar el proyecto "Maó un port dins la Ciutat" financiados con cargo al Fondo Financiero del Estado para la Modernización del Estado para la Competitividad Turística (FOMIT) dentro de la convocatoria del año 2010.

Los antecedentes de los que partimos para la resolución del debate son los siguientes:

1º.- En fecha 9 de diciembre de 2010, la Consejera de Turismo y Trabajo dictó la Resolución de concesión de un préstamo con cargo al FOMIT destinada, entre otros, al Ayuntamiento de Maó con objeto de ejecutar el proyecto "Maó, un port dins la ciutat", dotado con una cuantía de 1.600.000,00 euros, compuesta de las siguientes actuaciones:

1. Accesibilidad y eliminación de barreras arquitectónicas a los baños del merca-

do del claustro del Carmen.

2. Construcción de aparcamiento público en la calle Vassallo.

3. Mejora paisajística de la calle Vasallo.

4. Instalación de barreras de seguridad en la zona turística de Cala Llonga.

5. Instalación de barreras de servicios en el Club Hípico de Bintaufa.

6. Eliminación de barreras arquitectónicas para mejorar la accesibilidad en el centro histórico y comercial.

7. Mejora paisajística de la Plaza de la explanada.

8. Instalación de elementos de información turística en edificios emblemáticos i

miradores.

9. Mejora de la cornisa marítima.

10. Mejora de los miradores con vista panorámica al puerto i ribera norte.

11. Eliminación de barreras arquitectónicas en la calle Pau Picasso.

12. Adecuación del alumbrado de la calle Miguel Verí.

13. Mejora interior del Puente de Sant Roc.

14. Remodelación y mejora de las conexiones para los peatones puerto ciudad.

15. Recuperación paisajística de la sínia Costabella.

El plazo para ejecutar las actuaciones era de cuatro años, según lo dispuesto en la convocatoria. El plazo de ejecución incluida la prórroga finalizaba el dia 31 de mayo de 2015.

2º.- El 13 de abril de 2021 el Servicio Técnico de la Conselleria de Modelo Económico, Turismo y Trabajo de la CAIB emitió un informe en el que se planteaban una serie de cuestiones que necesitaban aclaraciones posteriores. Una vez trabajados estos temas pendientes, el 12 de diciembre de 2022, el Servicio Técnico ha emitido un nuevo informe según el cual:

El coste del proyecto justificado correctamente asciende a 1.393.057,82 euros, IVA excluido, dado que este importe es deducible.

No se reconoce la obligación por un importe de 95.018,35 € correspondientes a las actuaciones 05 y 07 (parcialmente) dado que se han ejecutado fuera de plazo. En fecha 20 de septiembre de 2022 el Ayuntamiento de Maó ha aportado informe complementario aclarando que estas actuaciones no se ejecutaron en plazo por el retraso en el proceso de licitación de las obras.

No se reconoce la obligación por un importe de 101.450,00 €, correspondientes a la actuación 12 dado que no se ha ejecutado, y a la actuación 13 dado que no se adecua a la actuación prevista.

No se reconoce la obligación por un importe de 560,00 €, correspondientes a la actuación 14 (parcialmente a la subactuación 14.4) dado que se considera que las dietas y desplazamientos son gastos corrientes y no cumplen con los requisitos de financiación establecidos.

El porcentaje ejecutado sobre el importe total del proyecto, incluyendo las modificaciones aprobadas, es del 88,12%.

3º.- La Resolución impugnada señala que independientemente de lo motivos que puedan justificar que no se llevaran a cabo las actuaciones 12 Adecuación del alumbrado de la calle Miguel Verí y 13 Mejora interior del Puente de Sant Roc y de la ejecución fuera de plazo de las actuaciones 5 Instalación de barreras de servicios en el Club Hípico de Bintaufa y 7 Mejora paisajística de la Plaza de la explanada, lo cierto es que este supuesto supone un incumplimiento parcial de la obligación de destinar la financiación obtenida a las actuaciones para las cuales se solicitó el préstamo y, por tanto, un incumplimiento parcial del proyecto "Maó, un port dins la ciutat" respecto del cual la entidad Promocions Urbanístiques de Maó, S.L. recibió financiación por valor de 1.600.000,00 euros. Y dado que ello constituye un incumplimiento, debe continuarse con el procedimiento establecido en el artículo 16 del TD 937/2010 relativo al reintegro por incumplimiento

La resolución impugnada señala que en la tramitación de este procedimiento el apartado segundo del artículo 16 del Real Decreto 937/2010 establece que corresponde a las comunidades autónomas la tramitación y resolución del procedimiento de reintegro, de acuerdo con sus respectivas leyes de subvenciones y reglamentos de desarrollo. Luego es, en esta normativa, donde queda reflejado el supuesto del incumplimiento parcial y sus consecuencias.

En el ámbito de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears rige el artículo 44 del Decreto Legislativo 2/2005, que en su apartado 3 establece que:

3. En particular, cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, la entidad colaboradora, se aproxime de una manera significativa al cumplimiento total y se acredite una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, el eventual reintegro parcial de la subvención que resulte de la aplicación de los criterios de gradación y del principio de proporcionalidad a qué haga referencia el apartado anterior de este artículo se ha de exigir sin interés de demora.

4º.- Continua la resolución señalando que la falta de ejecución de las actuaciones 12. Adecuación del alumbrado público de la C. Miguel de Verí y 13. Mejora del interior del Puente de Sant Roc, así como la ejecución fuera de plazo de las actuaciones 5. Instalación de servicios en el Club Hípico de Bintaufa y 7.2 Alumbrado juegos infantiles Plaza Explanada, tratándose de actuaciones importantes pero de cuantía más reducida (las actuaciones no ejecutadas - la nº 12 por un importe de 31.450,00 € y la nº 13 por un importe de 70.000,00 € - suponen 101.450,00 € sobre el total previsto; y las actuaciones fuera de plazo - 5.1 parcialmente por un importe de 1.800,00 €, 5.2 por un importe de 78.372,07 € y 7.2 por un importe de 14.846,27 €- ascienden a un total de 95.018,34 € sobre el importe previsto), se considera que no ha afectado de forma significativa a la consecución de las finalidades globales perseguidas con el proyecto entero objeto de financiación.

Además, tiene que tenerse en cuenta que las actuaciones 5 y 7.2, aunque fuera de plazo, se encuentran ejecutadas y se adecuan a las actuaciones inicialmente previstas en el proyecto en conjunto, a los efectos de valorar el conjunto de los compromisos adquiridos y alcanzados.

De esta manera, el Ayuntamiento de Maó ha intentado ejecutar la mayor parte de las actuaciones más importantes, de forma que la actuación en conjunto ha sido inequívocamente tendente a la satisfacción de los compromisos adquiridos.

Por ello la resolución concluye que en el marco normativo de la CAIB y en la Instrucción 2/2018 de 20 de marzo se establece que la actividad se ha ejecutado de manera significativa cuando se haya cumplido al menos el 70% de la actividad objeto de la subvención y por tanto no será de aplicación los intereses de demora. En este sentido, cada Servicio, en función de la concreta actividad objecto de la subvención determinará la inclusión o no de los intereses de demora al correspondiente expediente de reintegro.

Dado que en el ámbito del FOMIT no existe un criterio específico y aunque el anteriormente mencionado no sea aplicable directamente, la resolución de la CAIB entiende que por analogía del supuesto de hecho resulta razonable aplicarlo.

Según el Informe del Servicio Técnico de 12 de diciembre de 2022, el porcentaje de cumplimiento alcanzado de las actuaciones previstas sobre el importe modificado y aprobado es del 88,12%, con lo cual se considera que no existe supuesto para la reclamación de intereses de demora dado que ha superado el 70% del total de la actividad objeto del préstamo.

Y además se ha amortizado anticipadamente el importe total del préstamo obtenido el 17 de junio de 2016.

5º.- La parte dispositiva de la resolución impugnada acuerda lo siguiente:

1. En la aplicación del préstamo FOMIT al proyecto Maó, un port dins la ciutat , para el cual se concedió el mismo, ha tenido lugar un incumplimiento parcial.

2. No se tiene que tramitar un reintegro anticipado del importe del préstamo no amortizado dado que a fecha actual ya se ha producido la amortización total del préstamo concedido.

3. No se tiene que exigir el interés de demora a que hace referencia el artículo 44 del Decreto Legislativo 2/2002 dado que el incumplimiento parcial no afecta de forma significativa a la consecución de las finalidades globales perseguidas con el proyecto completo objeto de financiación y, además, la entidad beneficiaria llevó a cabo las actuaciones necesarias para conseguir la satisfacción de los compromisos adquiridos.

6º.- Disconforme la Secretaría de Estado del Ministerio de Industria Comercio y Turismo con la decisión adoptada y, entendiendo que ello era un incumplimiento de lo ordenado en el artículo 16-1 del RD 937/2010 que establece que el incumplimiento de la obligación de destinar la financiación obtenida a las actuaciones para las que se solicitó, dará lugar al reintegro anticipado del importe del préstamo concedido que no haya sido amortizado, y a la exigencia del interés de demora correspondiente por el importe íntegro del préstamo, desde el momento de su suscripción y hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, remitió requerimiento previo al Conseller de Model Economic Turisme i Treball de la CAIB señalando que al constatar la existencia de un incumplimiento ello debía ir acompañado de la correspondiente liquidación del interés de demora devengado por dicho importe; a fin de que la resolución sea congruente y coherente con la normativa aplicable y los precedentes de casos similares.

Lo contrario, es decir, mantener la resolución en sus actuales términos, implica además un supuesto de enriquecimiento injusto a favor de Promocions Urbanístiques de Maó, S.L., y el correlativo perjuicio patrimonial para el Fondo (cifrado en 49.994,02 euros, según la liquidación que se incluye), pues durante un periodo prolongado de tiempo (desde la disposición del préstamo, el 23 diciembre 2010; y hasta la amortización anticipada realizada el 25 junio 2016) una parte del préstamo permaneció en poder de la prestataria, sin ser utilizado para las finalidades que justificaron su autorización, obteniendo o pudiendo obtener una rentabilidad financiera por ello.

7º.- el requerimiento fue rechazado por el Conseller de Model Economic Turisme i Treball tras lo cual la Abogacía del Estado ha impugnado la Resolución de 13 de diciembre de 2022.

La parte recurrente entiende que los préstamos FOMIT ahora FOCIT son operaciones de crédito oficial, por lo que no tienen carácter de subvención tal y como dispone el artículo 2.4 h) de la Ley 38/2003 sin perjuicio de que pueda aplicarse con carácter subsidiario por remisión la normativa de subvenciones.

Considera que la normativa reguladora de los FOMIT nunca ha establecido una gradación o porcentaje mínimo de cumplimiento motivo por el cual la Secretaría de Estado de turismo siempre ha interpretado que los intereses de demora se devengan exclusivamente sobre la parte del proyecto no justificado y siempre en estos casos cualquiera que sea el porcentaje incumplido. Y este ha sido el criterio utilizado por la Administración General del Estado. Por ello y conforme al artículo 16-1 del RD 937/2010 la declaración de incumplimiento parcial debe ir acompañada de la correspondiente liquidación de intereses de demora devengado por la parte de ese incumplimiento.

Lo contrario supone un enriquecimiento injusto de la entidad Promocions Urbanístiques de Maó S.L. y el correlativo perjuicio patrimonial para el Fondo pues durante un periodo prologando de tiempo desde la disposición del préstamo el 23 de diciembre de /2010 y hasta la amortización anticipada realizada el 25 de junio de 2016, una parte del préstamo permaneció en poder de la prestataria, sin ser utilizado para las finalidades que justificaron su autorización o pudiendo obtener una rentabilidad financiera para ello.

La recurrente defiende que la remisión que el artículo 16-2 del RD 937/2010 hace a la normativa autonómica de subvenciones lo es a los efectos de gestión y procedimentales pero no en cuestiones o aspectos sustantivos de esos Fondos. Por ello no puede eximirse esa Administración de que, una vez declarado el incumplimiento parcial, proceda a la correspondiente liquidación de intereses de demora de esa parte no cumplida.

Y que el incumplimiento sea no significativo carece de respaldo normativo. Respecto a que no se produce enriquecimiento injusto detalla la Abogacía que la cantidad devuelta que incluye 45.000 euros de intereses de forma que se han pagado y devuelto 1.645.0000 euros, esos concretos intereses, no han sido percibidos por el Fondo.

En definitiva se opone la Abogacía del Estado a la aplicación analógica de la normativa de subvenciones en cuanto a la graduación del incumplimiento que la resolución impugnada ha hecho.

La defensa de la CAIB se opone a la demanda y considera que los Fondos FOMIT y ahora FOCIT comparten naturaleza con la actividad subvencional de las Administraciones Públicas. Y por ello le es de aplicación y así lo permite el artículo 16-2 la remisión a la normativa autonómica de subvenciones, la cual contempla la graduación en el incumplimiento de la actividad subvencionada. Precisamente para esa parte que no exista regulación específica justifica la aplicación analógica de esa normativa.

Niega que exista enriquecimiento injusto del prestatario y recuerda que ha habido cancelación anticipada del préstamo habiendo devuelto la parte la cantidad de 1.600.000 euros que en su día recibió como préstamo más otros 45.000 euros de intereses.

Y denuncia la falta de proporcionalidad de la cantidad que la recurrente reclama como intereses de demora por la parte del incumplimiento que es de un 12% sobre el total de los objetivos a cumplir, cantidad que asciende a 49.994'02 euros que en autos reclama, suponiendo esa suma un 111% respecto a los intereses pagados por la prestataria por la totalidad del préstamo recibido en su día.

Invoca también el principio de in dubio por administrado consagrado ad exemplum en la STS de 28/6/1999 (PO 3247/1995).

Por su parte el Ayuntamiento de Maó también se opone a la demanda y considera que el artículo 16-1 del RD regulador de los fondos contempla una situación de incumplimiento total, que no es el caso, ya que el artículo señala la necesidad de que se reintegre anticipadamente el importe del préstamo concedido que no se ha amortizado con exigencia del interés moratorio correspondiente por el importe íntegro del préstamo. Pero esto no es lo que en autos ha sucedido, ya que aquí el incumplimiento no es significativo, sino sólo de un 12%, y además la prestataria devolvió anticipadamente la totalidad del préstamo con más el pago de 45.000 euros de intereses. Considera pues que es de aplicación al caso la normativa autonómica de subvenciones que sí contempla la posibilidad de la graduación del incumplimiento.

SEGUNDO:El desarrollo reglamentario parcial relativo al Fondo Financiero del Estado para la Modernización de las Infraestructuras Turísticas (FOMIT), actualmente FOCIT que regulaba la disposición Adicional Cuadragésimo tercera de la ley 42/2006 de 28 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, en la redacción dada por ley 51/2007 de 26 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008 se contempla en el Real Decreto 937/2010 de 23 de julio, en donde se señala la naturaleza jurídica y los fines del indicado fondo financiero, cuya titularidad, facultad de disposición y determinación de sus fines corresponde a la Administración General del Estado a través de la Secretaría de Estado de Turismo.

Disponía ese Real Decreto:

Artículo 1. Objeto y finalidad.

1. Este real decreto tiene por objeto regular el Fondo Financiero del Estado para la Modernización de Infraestructuras Turísticas (en adelante, FOMIT), en desarrollo parcial de lo dispuesto en la disposición adicional cuadragésima tercera de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 , que fue modificada por la disposición final decimocuarta dos de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008 .

2. Con cargo al FOMIT se apoyarán financieramente los planes de renovación y modernización de destinos turísticos maduros que se desarrollen paralelamente por las Administraciones locales y por las empresas turísticas privadas.

También podrán apoyarse financieramente aquellos proyectos que se desarrollen en el marco de un plan de reconversión o modernización integral de un destino turístico maduro, cuya ejecución se realice por un consorcio o entidad constituida al efecto por la Administración General del Estado, con otra u otras Administraciones públicas o entidades públicas o privadas.

3. En ningún caso, con cargo al FOMIT, se podrán conceder ayudas que puedan tener por efecto el otorgamiento, a una o más empresas, de ventajas que puedan dar lugar al falseamiento de la competencia en el mercado interior y que sean susceptibles de afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros.

4. A los efectos de la aplicación de este real decreto, tendrán la consideración de destinos turísticos maduros, en atención a los recursos turísticos y oferta turística reglada de que dispongan, los que reúnan al menos tres de las siguientes características:

a) Sobrecarga urbanística y ambiental.

b) Sobreexplotación de recursos.

c) Obsolescencia de sus equipamientos turísticos.

d) Escasa inversión del sector turístico privado.

e) Oferta y demanda turística estabilizada o decreciente.

Artículo 2. Naturaleza, régimen jurídico, adscripción y denominación.

1. El FOMIT se rige por las normas contenidas en la disposición adicional cuadragésima tercera de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 , en la redacción dada por la misma por la disposición final decimocuarta.dos de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008 , por las disposiciones del presente real decreto y por lo dispuesto en la Ley 40/2015 , del Régimen Jurídico del Sector Público.

2. El FOMIT se configura como un fondo carente de personalidad jurídica de los previstos en el artículo 137 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público cuya dotación se efectúa mayoritariamente desde los Presupuestos Generales del Estado. Por ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , le será de aplicación lo dispuesto en dicha Ley y en las normas que las desarrollen, en cuanto a su régimen presupuestario, económico- financiero, contable y de control.

3. El FOMIT está adscrito al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital a través de la Secretaría de Estado de Turismo, a la que le corresponde su dirección estratégica y la evaluación y el control de eficacia de sus actuaciones, en los términos previstos en los artículos 85 y 103.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , así como la formulación, puesta a disposición, aprobación y rendición de las cuentas ante la Intervención General del Estado, corresponde a la Secretaría de Estado de Turismo.

4. Su denominación es «Fondo Financiero del Estado para la Modernización de las Infraestructuras Turísticas (FOMIT), F .C.P. J.

Con esa normativa los Fondos para la Modernización de Infraestructuras turísticas (FOMIT) no tienen la naturaleza jurídica de subvenciones. Se trata de instrumentos financieros de crédito público articulados a través de préstamos concedidos por el Estado a entidades públicas para financiar proyectos turísticos. Se trata esencialmente de una relación contractual en la que ambas partes tienen inexcusables obligaciones. Al tratarse de operaciones crediticias o préstamos, al fin son operaciones financieras reembolsables, lo que en ningún caso ocurre cuando se trata de subvenciones que son entregas dinerarias sin obligación de devolución, salvo incumplimiento por parte del beneficiario. Los fondos desde luego forman parte de la actividad de fomento que el Estado realiza, pero como tales créditos públicos bonificados, tienen la condición de reembolsables.

Por lo tanto los FOMIT no tienen naturaleza jurídica de subvención, sino de créditos públicos bonificados.

Examinaremos a continuación el alcance de la remisión que el artículo 16 del RD 937/2010 de 23 de julio hace a la normativa autonómica y la posibilidad de la aplicación de la graduación en el incumplimiento detectado, con los efectos que ello comporte en cuanto a la obligación de pago de intereses moratorios respecto de ese incumplimiento.

TERCERO:Dispone el artículo 16 del RTD 937/2010:

Artículo 16. Reintegro por incumplimiento.

1. El incumplimiento de la obligación de destinar la financiación obtenida a las actuaciones para las que se solicitó, dará lugar al reintegro anticipado del importe del préstamo concedido que no haya sido amortizado, y a la exigencia del interés de demora correspondiente por el importe íntegro del préstamo, desde el momento de su suscripción y hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro.

2. Corresponde a las comunidades autónomas la tramitación y resolución del procedimiento de reintegro, de acuerdo con sus respectivas leyes de subvenciones y reglamentos de desarrollo.

3. Las comunidades autónomas informarán a la Secretaría de Estado de Turismo de la resolución de los procedimientos de reintegro que hayan tramitado.

4. Los fondos cuyo reintegro se acuerde por las comunidades autónomas, deberán ser devueltos a la entidad financiera con la que se haya formalizado el préstamo, y se integrarán en la cuenta del FOMIT administrada financieramente por el ICO.

La interpretación de ese artículo permite establecer los siguientes puntos:

a) El incumplimiento de la obligación de destinar la financiación a las actuaciones para las que se solicitó el préstamo bonificado comporta el reintegro anticipado de la cuantía de dicho préstamo y el devengo de intereses de demora que el texto señala específicamente que se devengarán sobre el importe íntegro del préstamo.Con esa redacción el incumplimiento que la norma contempla en ese artículo 16 es el incumplimiento que supone la pérdida de la finalidad del préstamo concedido. O sea un incumplimiento total.

b) El Real Decreto hace una remisión expresa a las CCAA para la tramitación y resolución del procedimiento de reintegro con arreglo a sus "respectivas leyes de subvenciones y reglamentos de desarrollo".Con esa redacción la CAIB tiene competencia para tramitar y resolver con arreglo a sus propias leyes de subvenciónel expediente de los Fondos FOMIT.

La STC 200/2009 de 28 de septiembre estimó parcialmente el conflicto positivo de competencia promovido por la Junta de Galicia y declaró inconstitucionales y nulos determinados preceptos del Real Decreto 1916/2008, de 21 de noviembre, por el que se regulaba la iniciativa de modernización de destinos turísticos maduros. La Sentencia señaló:

En conclusión dado que estas ayudas se insertan en la materia turismo, les será de aplicación el segundo supuesto recogido en el FJ 8 b) de nuestra STC 13/1992 al que ya hemos hecho referencia, pues, en este caso, no concurren las circunstancias excepcionales previstas en la doctrina constitucional para que resulte justificada la regulación completa de las subvenciones y la centralización en la gestión que se contiene en los preceptos impugnados. Así, en este ámbito al Estado le corresponderá ex art. 149.1.13 CE la especificación del destino de la subvención y la regulación de sus condiciones esenciales de otorgamiento hasta donde lo permita su competencia genérica pero siempre que deje espacio a las Comunidades Autónomas para concretar con mayor detalle la afectación o destino de la subvención y para desarrollar las condiciones de otorgamiento y tramitación.

(...)

Finalmente, del art. 25, relativo al reintegro por incumplimiento, se cuestiona que no reconozca las competencias autonómicas para su tramitación y resolución. En efecto, el reintegro y, en particular, el procedimiento para la exigencia del mismo, incide en aspectos relacionados con el control de las ayudas, que se incardinan en el ámbito de las competencias autonómicas en materia de turismo las cuales resultan así vulneradas. Es reiterada nuestra doctrina según la cual las normas procedimentales ratione materiae deben ser dictadas por las Comunidades Autónomas competentes en el correspondiente sector material, respetando las reglas del procedimiento administrativo común (por todas, STC 98/2001, de 5 de abril , FJ 8, con cita de la STC 227/1998, de 26 de noviembre , FJ 32). Conforme a lo anterior resultan contrarios al orden constitucional de distribución de competencias los apartados 3, 4 y 5 del precepto cuestionado en cuanto que los mismos regulan aspectos relativos al procedimiento de reintegro, de competencia autonómica. Por otra parte, las referencias del apartado 2 a la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones, han de entenderse hechas a aquellos preceptos de la misma que, regulando el reintegro, tengan carácter básico conforme a la disposición final primera de dicho texto legal.

Por lo tanto, ese carácter meramente instrumental y de gestión que la parte recurrente atribuye a la remisión que el artículo 16 del Real Decreto 937/2010 hace a las CCAA y a su normativa de subvenciones, no se compadece con el espíritu que subyace en dicho artículo, porque precisamente ese RD 937/2010 es fruto y consecuencia del dictado de la sentencia del TC nº 200/2009 que declaró inconstitucional el Real Decreto 1916/2008, de 21 de noviembre.

CUARTO:El Decreto legislativo 2/2005 de 28 de diciembre aprueba el texto refundido de la ley de subvenciones balear. Y el reintegro de la subvención se regula en su artículo 44 que contempla la posibilidad del reintegro total o parcial de la subvención. Tratándose de reintegro parcial, el artículo 44-2 se remite a lo señalado en el artículo 13 n) de ese mismo Decreto legislativo que reconoce unos criterios de gradación de posibles incumplimientos, debiendo estar al principio de proporcionalidad.

Y el apartado 3º de ese artículo 44 señala:

3. En particular, cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, la entidad colaboradora se aproxime de una manera significativa al cumplimiento total y se acredite una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, el eventual reintegro parcial de la subvención que resulte de la aplicación de los criterios de gradación y del principio de proporcionalidad a que hace referencia el apartado anterior de este artículo se tiene que exigir sin interés de demora

La Sala considera que esa normativa es de plena aplicación en la resolución de las actuaciones llevadas a cabo en FOMIT que valoramos y por lo tanto la CAIB podía apreciar tratándose de un incumplimiento parcial, si este era o no significativo. Concordamos la conclusión de la Administración demandada de que el incumplimiento detectado, inferior al 12% no resulta significativo, en el conjunto total de las obras a realizar. Porque existe la acreditación de una actuación inequívoca de satisfacer los compromisos adquiridos en ese proyecto por la beneficiaria, Promocions Urbanística de Maó S.L., hoy ya sociedad extinta. Las partes de obra que no se han realizado, esto es la adecuación del alumbrado en la Calle Miguel de Verí, la mejora del interior del Puente de Sant Roc y los demás que detalla el informe emitido por el Ingeniero Municipal en su informe de 13 de septiembre de 2022 no es un incumplimiento que resulte significativo a la consecución de las finalidades globales perseguidas con el proyecto financiado.

Pero es que hay que tener en cuenta además que la beneficiaria canceló anticipadamente el préstamo y devolvió la suma de 1.600.000 euros más otros 45.000 euros más en concepto de intereses. Dice la Abogacía del Estado que esa suma no la recibió el Fondo y que debe de corresponder a intereses bancarios. Cualquiera que fuere el destino de esa concreta suma, lo que está claro es que la voluntad de cumplimiento demostrada por el Ayuntamiento y en su día por la empresa beneficiaria es incuestionable.

Por lo tanto, la Sala no aprecia enriquecimiento injusto de la prestataria que ha cumplido en el modo y forma en que lo ha hecho con sus obligaciones, de forma que, el incumplimiento detectado, ciertamente no ha de comportar la consecuencia que pretende la actora. Consecuencia que además no se compadece con lo señalado en el artículo porque el artículo pretende en caso de incumplimiento la devolución o reintegro, lo que en este caso no procede porque ya la parte canceló anticipadamente el préstamo, y los intereses moratorios sobre la parte del incumplimiento detectado, deberían ser en su caso sobre la totalidad del importe del préstamo, lo que la propia recurrente admite que es excesivo, limitándose a reclamarlo sobre la parte del incumplimiento. Ello demuestra que el artículo 16 está pensando en un incumplimiento total de las obligaciones adquiridas, pero no en un incumplimiento parcial. Y ante el silencio de la normativa específica reguladora de los FOMIT, y ante la remisión a la normativa de subvenciones autonómica, que en nuestro artículo 44 permite, en el caso de no ser el incumplimiento significativo, la exoneración de los intereses moratorios sobre esa parte incumplida, es por lo que debemos confirmar la resolución impugnada.

Valorando la proporcionalidad en términos comparativos de lo que en su día se pagó en concepto de intereses por el préstamo recibido, 45.0000 euros, y lo que se pretende ahora por intereses moratorios en relación al quantum de la obra que no se llegó a realizar, 49.994'02 euros, ciertamente resulta del todo desproporcionado porque es más del 100% de lo que en su día se pagó en concepto de intereses sobre la totalidad del préstamo.

Por último la Sentencia del TS de 3 de febrero de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:265 RC 2392/2014) así como la SAN de 20 de noviembre de 2013 ( ECLI:ES:AN:2013:5045 Rec 8/2013) dictadas a propósito de revocaciones de ayudas FOMIT, tratándose la de la Audiencia nacional respecto a un fondo concedido al Ayuntamiento de Santanyí, ambas reflejan supuestos de incumplimientos parciales significativos, lo que no es el caso de autos.

Llegado a este punto desestimamos el recurso contencioso.

QUINTO:De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , la Sala considera que la cuestión es jurídicamente compleja y no haremos pronunciamiento de costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación