Sentencia Contencioso-Administrativo 310/2026 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 113/2023 de 21 de mayo del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso, pretensión actuada y motivos en que se funda.

1. Se interpone por la representación de Dª. Genoveva y D. Valeriano (quienes actúan en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad D. Teodoro) recurso contra la Resolución de la Consejera de Salud y Consumo de 14 de octubre de 2022 desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 16 de abril de 2019 ante el Servicio General Unidad Responsabilidad Patrimonial del IBSALUT - Gobierno de las Islas Baleares, por la deficiente asistencia médico-sanitaria prestada en el Hospital DIRECCION000 en el control del embarazo del menor Teodoro.

2. En disconformidad con la actuación impugnada, el Suplico se dirige a que se anule la misma y se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración, condenándose de forma solidaria a demandada y codemandada al pago de indemnización en la suma de 553.689 euros para responder tanto de la privación a la actora de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo como de la lesión económica derivada de los gastos extraordinarios en la crianza del menor.

3. Discurriendo por el iterde la atención médica recibida, expone el régimen normativo de aplicación [señaladamente, el artículo 106.2 de la Constitución y 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP)] y, en la proyección de la doctrina legal que esgrime, se colige la articulación de los siguientes motivos impugnatorios:

a) En primer lugar, en cuanto a si debió advertirse la malformación del feto y en qué momento, destaca los siguientes extremos:

-No fue observada la malformación por la Dra. Rosa en el Hospital DIRECCION000 el 13 de febrero de 2018 con ocasión de la ecografía de las 20+1 semana. Todas las estructuras, incluidas cabeza y columna, eran aparentemente normales si bien se indicó dificultad en la visualización por posición fetal. Ninguna imagen existiría en relación a la sección del tubo neural (raquis), donde posteriormente se apreció en consulta privada la malformación.

-Fue en Clínica privada, con el Dr. Salvador el 19 de abril de 2018, cuando se apreció cabeza con ventrículos laterales con una ventriculomegalia moderada, siendo la imagen de la columna vertebral sugestiva de espina bífida caudal.

-Al día siguiente, el 20 de abril, la Dra. Rosa en el Hospital DIRECCION000 sí que apreció dilatación de los ventrículos cerebrales si bien no constató aun anomalía en la columna vertebral.

-Se le remitió al Hospital DIRECCION001 para la realización de ecografía nivel III, ya en la semana 30+1, donde se comprobó el diagnóstico tras realización de RMN.

-Remitiendo al Informe elaborado por los Dres. D. Santiago y D. Cipriano, subraya el que los diagnósticos de mielo-meningocele son verdaderamente eficaces en un 80% de casos, quedando un 20% sin ser detectados.

b) En segundo término, a propósito de tal detección temprana, postula el carácter obsoleto del ecógrafo utilizado en el Hospital DIRECCION000 para diagnosticar el meningocele, siendo así que solo cuando le derivó al Hospital de DIRECCION001 se diagnosticó el mismo. Así, destaca que:

-Se ha incumplido por la Administración la obligación de poner los medios factibles que resulten adecuados para la obtención de los resultados. Llama la atención sobre el hecho de que el ecógrafo de la Clínica privada de Menorca sí que apreció lo que en el Hospital DIRECCION000 no se pudo, habiendo de ser posteriormente derivada al Hospital de DIRECCION001.

-Esgrime una serie de noticias publicadas en relación con la poca fiabilidad del ecógrafo al haber cumplido diez años desde que se comenzó a utilizar y habida cuenta de su insuficiente resolución. Se refiere asimismo al proceso de adquisición del nuevo ecógrafo, modelo GE Healthcare Voluson S10 Expert, en octubre de 2018 y como desde poco después de la ecografía de la actora en la semana 20 se alquiló otro equipo. Refiere el traslado desde 2018 de 62 pacientes de Obstetricia al Hospital de DIRECCION001, 39 de las cuales fueron madres restantes para la realización de la prueba de las 20 semanas. Califica de negligencia médica el someter a las gestantes a un ecógrafo que los propios facultativos del IB-SALUT habían considerado poco fiable y obsoleto.

-Sostiene que, más allá de las diferencias en la habilidad interpretativa de las imágenes ecográficas, lo sucedido fue que lo que se vio con un aparato particular no se vio en los días siguientes en el de la Seguridad Social (al menos, en lo referente a la espina bífida), examinándose, sin embargo, en los dos sitios y por dos especialistas distintos las anomalías de dilatación en los ventrículos cerebrales.

c) Finalmente, invoca la pérdida de oportunidad que supuso que le fuera realizada la ecografía de la semana 20 con un ecógrafo que considera obsoleto, siendo así que, en consecuencia, no tuvo opción de optar por la interrupción de la gestación habida cuenta del momento en el que se realizó el diagnóstico. Refiere que en el año 2018 ninguna de las madres trasladas a DIRECCION001 tuvo un parto con complicaciones o hijos con malformaciones.

Distingue dos tipos de daños: de un lado, la privación de la posibilidad por parte de la madre de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo. De otro, la lesión económica derivada de los gastos extraordinarios para la crianza del niño. Aun cuando admite que en vía administrativa se habían reclamado 360.000 euros, aduce que el tiempo transcurrido ha permitido precisar los distintos conceptos indemnizatorios, para lo que remite al referido Informe de los Dres. D. Santiago y D. Cipriano, el cual tiene en cuenta el baremo de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (LRVDAC). La cantidad de 553.689 euros que reclama se desglosa de esta forma como sigue: i) Secuelas (36 puntos), 72.133,38 euros. ii) Perjuicio estético medio (29.522,71 euros); iii) Tres intervenciones quirúrgicas (4.888,98 euros); iv) Perjuicio personal particular (tabla 2.B) derivado de la pérdida moderada de calidad de vida (50.000 euros); v) Perjuicio patrimonial (tabla 2.C) o daño emergente, incluyendo gastos sanitarios de por vida, rehabilitación o uso de pañales de por vida (7.624 + 17.550 + 35.916 euros). vi) Perjuicio patrimonial por necesidad de ayuda de tercera persona (tabla 2.C.6) (18.970 euros); vii) Perjuicio patrimonial (tabla 2.C.8) (96.217 euros); viii) Tiempo invertido como perjuicio temporal (tabla 3) según los días muy grave, grave y moderados (impeditivos) (20.867,39 euros). ix) Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de los familiares (tabla 2.B.4) (100.000 euros por cada progenitor).

SEGUNDO.- Oposición al recurso de demandada y codemandada.

4. El SERVEI DE SALUT DE LES ILLES BALEARS (IB-SALUT), trayendo a colación los antecedentes que entiende relevantes, descarta que concurran los requisitos exigidos por el artículo 32.1 LRJSP en aras a exigir la responsabilidad patrimonial que se pretende. Resalta, en particular, los extremos siguientes:

a) En primer término, en cuanto a la asistencia sanitaria prenatal prestada, sostiene que fue en todo momento conforme a la lex artis,no siendo los profesionales responsables de que el feto fuera portador de una malformación congénita. Extracta el Informe del Servicio de Ginecología y Obstetricia [folio 31] para subrayar el que no todas las malformaciones se pueden detectar de forma temprana, siendo así que solo se pudieron constatar en las semanas 29 y 30 de gestación. Atribuye lo anterior a que la patología no había progresado o evolucionado lo suficiente hasta entonces. Y destaca, con base en el Informe pericial aportado por la codemandada, el que la dilatación de los ventrículos o ventriculomegalia es la clave para el diagnóstico de los defectos del tubo neural en la mayoría de los casos, pero tan sólo está presente en la semana 20 alrededor del 50% de las veces.

b) En segundo lugar, a propósito de la funcionalidad del ecógrafo, rechaza el que se haya acreditado que funcionara de forma incorrecta o que ello propiciara el retraso en el diagnóstico. Esgrime el consentimiento informado suscrito por la actora y que se le advirtió, quedando plasmado en la historia clínica [folio 67], de las limitaciones de la prueba diagnóstica. Alude a resultado de estudios como el Eurofetus, de acuerdo con el cual sólo un 42,3% de las anomalías del sistema nervioso central (excluida la anencefalia) fueron detectadas antes de la semana 24 de embarazo. Y resalta el que la posibilidad de diagnosticar patologías como el mielomeningocele es baja, incrementándose la misma cuando se superan las 24 semanas de gestación, tal y como se significa en el Informe de la Inspección Médica.

c) Finalmente, descarta pérdida de oportunidad saltando que la imagen patológica se pudo apreciar en la semana 29, no aceptando que pasara de forma desapercibida sino que solo se manifestó a partir de aquel momento. Extracta el pasaje de la respuesta del Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital DIRECCION000 [folio 945] en el que se expresa que en el momento de realizar la ecografía morfológica la imagen puede ser normal y evolucionar, sin embargo, hasta hacerse francamente patológica y visible con el transcurso del embarazo.

5. Por su parte, la codemandada, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, oponiéndose al recurso y remitiendo tanto al Informe del Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital DIRECCION000 [folios 30 y 31], al de la Inspección [folios 874 a 885] así como a los elaborados a su instancia por la Dra. Dª. Angelina (informe de praxis y su ampliación posterior) y por la Dra. Dª. Marta (en relación con la valoración del daño corporal), afirma que de los mismos se desprende lo siguiente:

a) En primer lugar, alega que el control del embarazo se realizó de acuerdo con los protocolos de la SEGO, destacando el que solo el 42% de las anomalías como la concernida se detectan antes de la semana 20. Parafraseando lo expresado por la Dra. Sra. Angelina, indica que incluso con la resonancia realizada pasada la semana 30, era difícil catalogar el tipo de defecto y, por tanto, imposible sostener que se pudiera saber en la semana 20 mediante una ecografía de cribado. Afirma que, con total seguridad, en la ecografía de la semana 20, fuera cual fuera el ecógrafo con el que se hubiera realizado, la anomalía hubiera sido indetectable. Invoca al efecto la prohibición de regreso en la que se incurriría de contrario y destaca la firma de los documentos de consentimiento informado así como las advertencias que en los mismos figura sobre la inexistencia de una seguridad del 100% en los diagnósticos. Concluye que las manifestaciones cerebrales, ausentes en la semana 20, se hicieron evidentes en la ecografía de la semana 29.

b) En segundo término, resalta la alta resolución del ecógrafo utilizado en la semana 20 así como la marca del mismo, General Electric, como una de las primeras en ecógrafos de diagnóstico prenatal. Niega un mal funcionamiento del mismo y rechaza el que la utilización de cualquier otro hubiera posibilitado la detección en la semana 20.

c) Finalmente, rebate la pérdida de oportunidad con base en la pericial de la Dra. Sra. Angelina y, de forma subsidiara, apunta a que esta no debe superar el 42% de la indemnización. En todo caso, insiste que en el Informe de praxis se recoge que la sensibilidad diagnóstica de la ecografía para casos de mielomeningocele se encuentra en torno al 64%, aunque solo el 42% de estas anomalías se detectan antes de la semana 24.

TERCERO.- Contenido de la actuación impugnada.

6. La Resolución de la Consejera de Salud y Consumo de 14 de octubre de 2022 desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 16 de abril de 2019 ante el Servicio General Unidad Responsabilidad Patrimonial del IBSALUT - Gobierno de las Islas Baleares, por la deficiente asistencia médico-sanitaria prestada en el Hospital DIRECCION000 en el control del embarazo del menor Teodoro.

-Afirma que «la asistencia proporcionada durante el embarazo y con posterioridad a la Sra. Genoveva y su hijo, por los facultativos del Servicio de Salud de las Illes Balears, ha sido en todo momento conforme a la lex artis ad hoc [...] Deberá por tanto analizarse si debería haberse advertido dicha malformación, si el ecógrafo utilizado era suficiente para diagnosticar el meningocele y si existió tal pérdida de oportunidad apoyada en que podría haberse tomado la decisión de interrumpir el embarazo» [F.D. 2º 2].

-Trayendo a colación el Informe del Servicio de Ginecología y Obstetricia [folio 31], señala que «no todas las formaciones pueden ser diagnosticadas de forma temprana. En este caso en concreto, ni se pudo diagnosticar en la semana 12, ni en la semana 16 (ésta última en la sanidad privada), como tampoco se puedo diagnosticar en la semana 20. En cambio, se apreciaron malformaciones en la semana 29 y 30 de gestación. Según indicaba la especialista, esto se puede explicar porque la patología que presentaba, al tiempo de ser atendida todavía no había progresado o evolucionado lo suficiente como para ser diagnosticada. En cambio, sí se logró su diagnóstico en la semana 29».

-Añade que, «en lo que respecta a la funcionalidad del ecógrafo, no queda acreditado que el mismo no funcionara de forma incorrecta y que este fuese el motivo del retraso en el diagnóstico. Y esto es así por cuanto sí se logro diagnosticar en la semana 29. En cualquier caso, la paciente fue informada de las limitaciones de las ecografías mediante la firma del pertinente documento de Consentimiento Informado. No debe perder de vista que las ecografías no son técnicas diagnósticas infalibles, pues cuentan con márgenes de error que deben ser tenidos en cuenta. A ello se debe que en muchas ocasiones las malformaciones no son visibles hasta que presentan un tamaño considerable o se encuentran en zona visible».

-En lo demás, apunta a que «se realizaron las ecografías protocolizadas por la SEGO durante el embarazo. Sin embargo, la posibilidad de diagnosticar patologías como el mielomeningocele es baja, incrementándose la misma cuando se superaron las 24 semanas de gestación. Es decir, la posibilidad de diagnosticar la patología que presentaba el feto antes de cuando se hizo, o concretamente en la semana 20 de gestación, era muy limitada».Precisa que, «si bien no se pudo apreciar en la ecografía del segundo trimestre ninguna anomalía, no significa que la misma se realizara de forma incorrecta, máxime cuando las ecografías no son infalibles».

-Finalmente, descarta la pérdida de oportunidad por no haber podido interrumpir el embarazo dentro del plazo legal establecido dado que «resultaba materialmente imposible alcanzar el diagnóstico de mielomeningocele previamente a la semana 22 [...] o incluso previamente a la semana 24 (semana que fijan los especialistas como plazo en el que pueden comenzar a diagnosticarse este tipo de malformaciones congénitas [...] Debe hacerse constar que el aparato utilizado en el Hospital DIRECCION000 es de nivel II, estando protocolizado para la realización de dichas ecografías con este nivel. En cuanto la especialista lo consideró y ante la sospecha de malformaciones, remitió a la paciente al Hospital DIRECCION001, donde cuentan con ecógrafos de nivel III y por ende con una sensibilidad superior. De ahí que en el Hospital DIRECCION001 se apreciase con mayor claridad las malformaciones que presentaba en al semana 29/30 de gestación».

CUARTO.- Pretendida responsabilidad patrimonial derivada de lo que se presenta como pérdida de oportunidad al no haberse dispuesto los medios adecuados y necesarios para el control del embarazo.

7. Mas allá de que han sido expuestos en la forma que precede los motivos impugnatorios que cabe colegir se articulan con la demanda, ha de reseñarse que el razonamiento que con la misma se desarrolla trata de justificar la concurrencia de todos los presupuestos demandados para exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria conforme al artículo 32.1 LRJSP. En síntesis, sostienen los recurrentes que, debe haberse dispuesto los medios adecuados (consideran que el ecógrafo del Hospital DIRECCION000 estaba obsoleto), se habría podido detectar la malformación del feto con ocasión de la ecografía de la semana 20 y, en consecuencia, haber tenido la embarazada la posibilidad de decidir acerca de una eventual interrupción del embarazo.

8. Resultan aspectos fundamentales en iterde la asistencia sanitaria prestada los siguientes:

-Se realizaron ecografías de seguimiento del embarazo tanto en el Hospital DIRECCION000 en las semanas 12 y 20 como en las semanas 6, 16 y 28 en Clínica privada de DIRECCION002.

-No hubo hallazgos en la semana 20+1 con ocasión de la ecografía realizada el 13 de febrero de 2018 en el Hospital DIRECCION000, indicándose que se trataba de «gestación en curso sin alteraciones morfológicas groseras».Se añadía que las estructuras son «aparentemente normales»si bien se apuntaba a la dificultad en la visualización por la posición fetal.

-Al acudir en la semana 29 a la Clínica privada (en concreto, semana 29+3), lo que tiene lugar el 19 de abril de 2018, para la realización de ecografía 4D se observa cerebro con dilatación vetricular, procediéndose a completar ecografía morfológica. En la misma se aprecian «ventrículos laterales con una ventriculomegalia moderada»así como que la «imagen de la columna vertebral es sugestiva de espina bífida caudal».

-Al día siguiente, el 20 de abril de 2018, acude la demandante al Hospital DIRECCION000, donde se constata la dilatación de los ventrículos cerebrales («ventriculomegalia en gestación del 3º trimestre»)si bien seguía sin apreciarse anomalía alguna en la columna vertebral («No evidencio discontinuidad anatómica-estructural en zona dorso lumbar»)[Folios 58 y 59 e.a.]. Se le derivó al Hospital de DIRECCION001 para ecografía nivel III, donde se constata el diagnóstico. El menor presenta una discapacidad del 33%.

9. La demandante funda la alegada responsabilidad patrimonial por infracción de la lex artisen lo que se razona tanto en el Informe suscrito por el Dr. D. Santiago -ratificado judicialmente- [folios 920 a 933 e.a.] como el por el propio Dr. D. Santiago y Dr. D. Cipriano (Informe de valoración del daño corporal) -también ratificado judicialmente- [Documento Nº 5 de la demanda].

Mientras que en el segundo informe se desglosan los conceptos indemnizatorios antes expuestos, el primero, en síntesis, concluye que «si se hubiese dispuesto del modelo moderno de aparato, cuando la gestante fue a la primera ecografía de seguimiento protocolario de su embarazo, a las 20 semanas de evolución del mismo, las posibilidades de detección temprana de lo que le estaba ocurriendo a su feto hubieran sido mucho mayores, aceptándose un porcentaje de diagnósticos de un 80%, porcentaje rápidamente creciente con el desarrollo fetal en las siguientes semanas, como así lo confirma que luego a las 29 semanas, lo que no se vio en H.M. DIRECCION000 de Menorca, si se vio en una consulta privada y en el Hospital de referencia en Palma».

10. Frente a tal planteamiento, a instancia de la entidad codemandada se emiten los siguientes Informes periciales:

-De un lado, Informe de praxis emitido por los especialistas en Ginecología de Promede, Dres. Dª. Angelina -que lo ratifica judicialmente-, D. Lucio y Dª. Gregoria [folios 835 a 857 e.a.]. En el mismo se asevera que, «incluso con la resonancia realizada pasada la semana 30, era difícil catalogar el tipo de defecto, por lo tanto es imposible pensar que se pudiera saber en la semana 20 mediante una ecografía de cribado. Es decir, con total seguridad, en la ecografía de la semana 20, fuera cual fuera el ecógrafo con el que se hubiera realizado, la anomalía hubiera sido indetectable».

-De otro, Informe de la Dra. Dª. Marta -también objeto de ratificación judicial- y consistente en Informe de valoración del daño corporal [Documento Nº 2 de la contestación]. Concluye que, en el caso de que judicialmente se considere que existe una pérdida de oportunidad, ésta no deberá superar el 42% de la indemnización final. Ello por cuanto, remitiéndose precisamente al Informe de praxis de Promede, la sensibilidad diagnóstica de la ecografía para casos de mielomeningocele se encuentra en torno al 64%, aunque solo el 42% de estas anomalías se detectan antes de la semana 24.

11. También resulta relevante traer a colación lo que se expresa en el Informe elaborado por la Dra. Sra. Rosa, del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital DIRECCION000, que fue la facultativa que realizó las ecografías a la actora [folios 30 y 31].

Se expresa en el mismo que: «Considero, como he resumido en este informe, haber cumplido con la guía sistemática de la exploración ecográfica del segundo trimestre, publicada en la SEGO (guía de práctica asistencial publicada 2015). Si bien es cierto, algunas de estas malformaciones fetales son visibles ecográficamente ya en la semana 14-16 pero su detección DEPENDE DE SU GRAVEDAD. En este caso no se apreció en la ecografía realizada en semana 16 por otro ginecólogo externo a nuestro servicio y tampoco en la semana 20 en el nuestro. Por lo tanto se puede inferir que la imagen patológica no era detectable en ese momento. Sin embargo sí fue visible posteriormente para ambos EN SEMANA 29. Por lo cual es probable que la patología presentada fuese manifestándose progresivamente con la evolución de las semanas, hasta hacerse evidente al diagnóstico. Si el ecógrafo apreció las alteraciones en semana 29, más aún podría hacerlo meses antes, si dicha anomalía hubiese estado presente en semana 20. Por tanto consideramos que el retraso en el diagnóstico, de esta patología, forma parte de las limitaciones inherentes a la técnica ecográfica que se detalla en el consentimiento informado y que el ecógrafo utilizado por nuestro servicio, en ese momento, reunía las condiciones suficientes para su detección, como acredita la iconografía adjunta».

12. Por su parte, en el Informe elaborado por la Inspección Sanitaria [folios 873 a 885] se alcanzan las siguientes conclusiones:

-«La asistencia prestada durante el seguimiento del embarazo se ajusta a los protocolos recomendados en las guías de práctica clínica de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia; se valoraron los parámetros recomendaos en dichas guías. Según las evidencias médicas actuales, no ha existido un retraso en el diagnóstico de un meningocele imputable a la asistencia sanitaria, sino una imposibilidad técnica de llegar a dicho diagnóstico con mayor antelación.

-La paciente había sido informada de las limitaciones diagnósticas de la ecografía obstétrica, según quedó registrado en la consulta correspondiente en su historia clínica. Se realizaron como exploraciones recomendadas para el diagnóstico precoz de los defectos del tubo neural, el screening del primer trimestre, cuyos resultados fueron normales y la ecografía morfológica del segundo trimestre en la que dicho defecto no era visible ni presentaba repercusiones del mismo a nivel cerebral.

-Solo el 42 % de los mielomeningoceles son visibles antes de la semana 24, dependiendo de su magnitud. En este caso, el defecto era pequeño y resultó de dudosa visualización incluso 10 semanas más tarde, en la semana 29 de gestación.

-La malformación vertebral fue sospechada por sus repercusiones a nivel cerebral: dilatación de los ventrículos cerebrales, que aparecieron en la ecografía realizada por un especialista privado casi 10 semanas después, en la semana 29. Cuando aparecieron estos signos sospechosos, se puso en marcha el procedimiento que confirmó el diagnóstico».

13. Finalmente, resulta de sumo interés, por lo categórico de sus consideraciones, el Dictamen emitido por el Consejo Consultivo de las Illes Balears [folios 1056 a 1115 e.a.]. Se sostiene en el mismo que «hay pruebas más que suficientes para concluir que el ecógrafo adolecía de obsolescencia, era insuficiente e inadecuado para este tipo de pruebas».De esta forma, «la cuestión no estriba pues en la visualización de la anomalía fetal o en la probabilidad de que no se visualicen, incluso con aparatos utilizados en cualquier hospital del mismo Servicio [...] sino en que los medios o instrumentos que el Servicio de Salud pone a disposición del sistema sanitario especializado cumplan con los estándares medios del servicio exigido [...]».Y concluye que «nos hallamos pues ante un funcionamiento anormal de la Administración sanitaria que puede atemperarse o verse influido por otros factores (a favor o en contra del diagnóstico prenatal correcto) pero no puede verse postergado u olvidado».

14. Cabe recordar que la doctrina legal en torno a la responsabilidad patrimonial sanitaria de la Sala Tercera pasa por afirmar que «no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa»[por todas, sentencia (Sección 6ª) de 1 de julio de 2009 (rec. 1515/2005)]. En el mismo sentido, se declara por el Tribunal Supremo que «la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido»[ sentencia (Sección 6ª) de 25 de septiembre de 2007 (rec. 2052/2003)].

Asimismo, es jurisprudencia reiterada [por todas, sentencia de la Sala Tercera (Sección 6ª) de 20 de marzo de 2007 (rec. 7915/2003)] la de que «a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente».

15. Sobre la base de lo que antecede, la Sala, ya se anticipa, comparte el planteamiento de la parte actora, considerando acreditado que al retraso en el diagnóstico de las malformaciones del feto contribuyó esencialmente el que por parte de la Administración sanitaria no se dispusieran los medios adecuados en el control de la gestación de la recurrente. Lo anterior aboca forzosamente a la pérdida de oportunidad que se esgrime desde la perspectiva de no haber tenido la ocasión de decidir sobre una eventual interrupción voluntaria del embarazo.

16. Es cierto que se trata de una cuestión compleja la que se suscita dado que no cabe asegurar que se hubiera detectado la malformación del feto en la semana de embarazo 20+1 cuando se realizó la ecografía en el Hospital DIRECCION000 aun en el caso de haberse dispuesto de los mismos medios con los que contaba el Hospital de DIRECCION001. Ahora bien, también lo es que existen evidencias más que suficientes para sostener que el ecógrafo era un equipo obsoleto y, por tanto, inadecuado para la realización de las pruebas.

Para ello deviene decisivo el Informe elaborado por el Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital DIRECCION000 el 17 de abril de 2018, esto es, apenas dos meses después de la realización de la ecografía 20+1 a la actora (lo que tuvo lugar el 13 de febrero de 2018) y, paradójicamente, de forma simultánea en el tiempo a que en los días 19 y 20 de abril se advirtiera de la malformación primero en Clínica privada de DIRECCION002 y luego en el Hospital DIRECCION000. En tal Informe, tal y como se recoge en el Dictamen del Consejo Consultivo [folio 1113 e.a.], se insistía en la necesidad de adquirir un nuevo ecógrafo y que no podían realizarse ya los informes morfológicos con el ecógrafo que se utilizaba. Ha de llamarse la atención sobre el hecho de que había sido adquirido hacía ya diez años y se había paralizado la prueba ecográfica para diagnóstico prenatal a algunas embarazadas que se derivaban al Hospital de DIRECCION001.

17. A la demandante, sin embargo, no se le ofreció tal posibilidad. Aun más. Incluso el día 20 de abril de 2018, cuando acude al Hospital DIRECCION000 tras ser detectada anomalía fetal el día anterior en la Clínica privada de DIRECCION002, únicamente se constató por la facultativa la dilatación de los ventrículos cerebrales («ventriculomegalia en gestación del 3º trimestre»)pero seguía sin apreciarse anomalía alguna en la columna vertebral («No evidencio discontinuidad anatómica-estructural en zona dorso lumbar»)[Folios 58 y 59 e.a.]. Fue entonces cuando se le derivó a DIRECCION001 para una ecografía nivel III, donde sí que se constató el diagnóstico de la Clínica privada.

No se trata, en definitiva, de aseverar la posibilidad de visibilizar la anomalía fetal o de establecer un cuadro de probabilidades de que se diagnostique en una determinada semana de embarazo. Lo que este supuesto evidencia es que los medios de los que dispuso la embarazada en la isla de Menorca no eran los adecuados y que ello es así lo advertía ya en aquél momento la propia Administración responsable de proveer tales medios a través del Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital DIRECCION000. La secuencia posterior pone de manifiesto la inevitable renovación del equipo, primero alquilando uno para, escaso tiempo después, adquirir un ecógrafo 3D-4D.

18. Se ha producido un funcionamiento anormal de la Administración sanitaria que se ha traducido en una inadecuada provisión de medios para efectuar un diagnóstico prenatal adecuado. Ello implica, a su vez, la pérdida de oportunidad que supone para la recurrente no haber tenido la ocasión de decidir sobre una eventual interrupción voluntaria de su embarazo.

19. Sobre tales premisas y a la hora de determinar el quantumindemnizatorio, considera la Sala de singular relevancia la referencia que se efectúa en el Informe de praxis emitido por los especialistas en Ginecología de Promede [Dres. Dª. Angelina, D. Lucio y Dª. Gregoria - folios 835 a 857 e.a.] al estudio Eurofetus, al que se califica como el mas importante en atención al número de fetos estudiados y países implicados. De acuerdo con el mismo, «sólo un 42,3% de las anomalías del sistema nervioso central (excluida la anancefalia) fueron detectadas antes de la semana 24 de embarazo».

La cantidad que con la demanda se reclama asciende a 553.689 euros. Es cierto que la misma es sensiblemente superior a los 360.000 euros reclamados en vía administrativa. La parte actora lo justifica en que, al haber transcurrido cinco años desde el hecho causante, se está en mejor disposición de cuantificar los daños y perjuicios.

Sea como fuere, para los supuestos de divergencia entre lo reclamado en vía administrativa y jurisdiccional, cuando de reclamaciones de responsabilidad patrimonial se trata (y, en concreto, cuando en la segunda se interesa suma superior a la instada en la vía administrativa), la Sala Tercera ha excluido explícitamente la desviación procesal. De esta forma, en Sentencia (Sección 5ª) Nº 99/2021, de 28 de enero (rec. 5982/2019) se da respuesta a esta cuestión de interés casacional en el sentido de entender que, «reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, puede esta modificarse en su cuantía en vía judicial en cuanto responda a los mismos hechos y causa de pedir, sin incurrir por ello en desviación procesal».

20. El importe 553.689 euros en que se pretende fijar la indemnización responde a los conceptos indemnizatorios que se reflejan en el Informe de los Dres. D. Santiago y D. Cipriano, el cual, a su vez, tiene en cuenta el baremo de la LRVDAC. Si se contrasta este Informe con el elaborado a instancia de la codemandada por la Dra. Dª. Marta, se comprueba que, en lo sustancial, los conceptos atinentes a secuelas, perjuicio estético medio, intervenciones quirúrgicas o pérdida moderada de la calidad de vida tanto del menor como de sus familiares, son sustancialmente los mismos. Las diferencias se observan en conceptos como el perjuicio moral por la pérdida de calidad de vida de los familiares (la actora reclama, conforme a la tabla 2.B.4, 100.000 euros por cada progenitor) o los referentes a la necesidad de ayuda de tercera persona (tabla 2.C.6) (18.970 euros) o al perjuicio patrimonial (tabla 2.C.8) (96.217 euros). Sea como fuere, se trata de conceptos incorporados como objetivados por el baremo.

Así las cosas, en la determinación del quantumindemnizatorio considera la Sala oportuno partir de la cantidad reclamada con la demanda y aplicar a la misma el porcentaje del 42% en tanto que probabilidad de que, con anterioridad a la semana 24, una anomalía del sistema nervioso central como la que el feto en este caso presentaba, hubiera podido ser detectada.

Consiguientemente, con estimación parcial del recurso, se establece prudencialmente, a tanto alzado y con arreglo a la citada operación aritmética, indemnización a cargo de demandada y codemandada de forma solidaria -tal y como con el Suplico se interesa- en la suma de 232.553 euros. Tal cantidad se entiende actualizada a la fecha de esta Sentencia.

QUINTO.- Costas procesales.

21. El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) establece que, «en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad».En atención a la estimación parcial del recurso que se dispone, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

PRIMERO.- Objeto del recurso, pretensión actuada y motivos en que se funda.

1. Se interpone por la representación de Dª. Genoveva y D. Valeriano (quienes actúan en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad D. Teodoro) recurso contra la Resolución de la Consejera de Salud y Consumo de 14 de octubre de 2022 desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 16 de abril de 2019 ante el Servicio General Unidad Responsabilidad Patrimonial del IBSALUT - Gobierno de las Islas Baleares, por la deficiente asistencia médico-sanitaria prestada en el Hospital DIRECCION000 en el control del embarazo del menor Teodoro.

2. En disconformidad con la actuación impugnada, el Suplico se dirige a que se anule la misma y se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración, condenándose de forma solidaria a demandada y codemandada al pago de indemnización en la suma de 553.689 euros para responder tanto de la privación a la actora de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo como de la lesión económica derivada de los gastos extraordinarios en la crianza del menor.

3. Discurriendo por el iterde la atención médica recibida, expone el régimen normativo de aplicación [señaladamente, el artículo 106.2 de la Constitución y 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP)] y, en la proyección de la doctrina legal que esgrime, se colige la articulación de los siguientes motivos impugnatorios:

a) En primer lugar, en cuanto a si debió advertirse la malformación del feto y en qué momento, destaca los siguientes extremos:

-No fue observada la malformación por la Dra. Rosa en el Hospital DIRECCION000 el 13 de febrero de 2018 con ocasión de la ecografía de las 20+1 semana. Todas las estructuras, incluidas cabeza y columna, eran aparentemente normales si bien se indicó dificultad en la visualización por posición fetal. Ninguna imagen existiría en relación a la sección del tubo neural (raquis), donde posteriormente se apreció en consulta privada la malformación.

-Fue en Clínica privada, con el Dr. Salvador el 19 de abril de 2018, cuando se apreció cabeza con ventrículos laterales con una ventriculomegalia moderada, siendo la imagen de la columna vertebral sugestiva de espina bífida caudal.

-Al día siguiente, el 20 de abril, la Dra. Rosa en el Hospital DIRECCION000 sí que apreció dilatación de los ventrículos cerebrales si bien no constató aun anomalía en la columna vertebral.

-Se le remitió al Hospital DIRECCION001 para la realización de ecografía nivel III, ya en la semana 30+1, donde se comprobó el diagnóstico tras realización de RMN.

-Remitiendo al Informe elaborado por los Dres. D. Santiago y D. Cipriano, subraya el que los diagnósticos de mielo-meningocele son verdaderamente eficaces en un 80% de casos, quedando un 20% sin ser detectados.

b) En segundo término, a propósito de tal detección temprana, postula el carácter obsoleto del ecógrafo utilizado en el Hospital DIRECCION000 para diagnosticar el meningocele, siendo así que solo cuando le derivó al Hospital de DIRECCION001 se diagnosticó el mismo. Así, destaca que:

-Se ha incumplido por la Administración la obligación de poner los medios factibles que resulten adecuados para la obtención de los resultados. Llama la atención sobre el hecho de que el ecógrafo de la Clínica privada de Menorca sí que apreció lo que en el Hospital DIRECCION000 no se pudo, habiendo de ser posteriormente derivada al Hospital de DIRECCION001.

-Esgrime una serie de noticias publicadas en relación con la poca fiabilidad del ecógrafo al haber cumplido diez años desde que se comenzó a utilizar y habida cuenta de su insuficiente resolución. Se refiere asimismo al proceso de adquisición del nuevo ecógrafo, modelo GE Healthcare Voluson S10 Expert, en octubre de 2018 y como desde poco después de la ecografía de la actora en la semana 20 se alquiló otro equipo. Refiere el traslado desde 2018 de 62 pacientes de Obstetricia al Hospital de DIRECCION001, 39 de las cuales fueron madres restantes para la realización de la prueba de las 20 semanas. Califica de negligencia médica el someter a las gestantes a un ecógrafo que los propios facultativos del IB-SALUT habían considerado poco fiable y obsoleto.

-Sostiene que, más allá de las diferencias en la habilidad interpretativa de las imágenes ecográficas, lo sucedido fue que lo que se vio con un aparato particular no se vio en los días siguientes en el de la Seguridad Social (al menos, en lo referente a la espina bífida), examinándose, sin embargo, en los dos sitios y por dos especialistas distintos las anomalías de dilatación en los ventrículos cerebrales.

c) Finalmente, invoca la pérdida de oportunidad que supuso que le fuera realizada la ecografía de la semana 20 con un ecógrafo que considera obsoleto, siendo así que, en consecuencia, no tuvo opción de optar por la interrupción de la gestación habida cuenta del momento en el que se realizó el diagnóstico. Refiere que en el año 2018 ninguna de las madres trasladas a DIRECCION001 tuvo un parto con complicaciones o hijos con malformaciones.

Distingue dos tipos de daños: de un lado, la privación de la posibilidad por parte de la madre de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo. De otro, la lesión económica derivada de los gastos extraordinarios para la crianza del niño. Aun cuando admite que en vía administrativa se habían reclamado 360.000 euros, aduce que el tiempo transcurrido ha permitido precisar los distintos conceptos indemnizatorios, para lo que remite al referido Informe de los Dres. D. Santiago y D. Cipriano, el cual tiene en cuenta el baremo de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (LRVDAC). La cantidad de 553.689 euros que reclama se desglosa de esta forma como sigue: i) Secuelas (36 puntos), 72.133,38 euros. ii) Perjuicio estético medio (29.522,71 euros); iii) Tres intervenciones quirúrgicas (4.888,98 euros); iv) Perjuicio personal particular (tabla 2.B) derivado de la pérdida moderada de calidad de vida (50.000 euros); v) Perjuicio patrimonial (tabla 2.C) o daño emergente, incluyendo gastos sanitarios de por vida, rehabilitación o uso de pañales de por vida (7.624 + 17.550 + 35.916 euros). vi) Perjuicio patrimonial por necesidad de ayuda de tercera persona (tabla 2.C.6) (18.970 euros); vii) Perjuicio patrimonial (tabla 2.C.8) (96.217 euros); viii) Tiempo invertido como perjuicio temporal (tabla 3) según los días muy grave, grave y moderados (impeditivos) (20.867,39 euros). ix) Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de los familiares (tabla 2.B.4) (100.000 euros por cada progenitor).

SEGUNDO.- Oposición al recurso de demandada y codemandada.

4. El SERVEI DE SALUT DE LES ILLES BALEARS (IB-SALUT), trayendo a colación los antecedentes que entiende relevantes, descarta que concurran los requisitos exigidos por el artículo 32.1 LRJSP en aras a exigir la responsabilidad patrimonial que se pretende. Resalta, en particular, los extremos siguientes:

a) En primer término, en cuanto a la asistencia sanitaria prenatal prestada, sostiene que fue en todo momento conforme a la lex artis,no siendo los profesionales responsables de que el feto fuera portador de una malformación congénita. Extracta el Informe del Servicio de Ginecología y Obstetricia [folio 31] para subrayar el que no todas las malformaciones se pueden detectar de forma temprana, siendo así que solo se pudieron constatar en las semanas 29 y 30 de gestación. Atribuye lo anterior a que la patología no había progresado o evolucionado lo suficiente hasta entonces. Y destaca, con base en el Informe pericial aportado por la codemandada, el que la dilatación de los ventrículos o ventriculomegalia es la clave para el diagnóstico de los defectos del tubo neural en la mayoría de los casos, pero tan sólo está presente en la semana 20 alrededor del 50% de las veces.

b) En segundo lugar, a propósito de la funcionalidad del ecógrafo, rechaza el que se haya acreditado que funcionara de forma incorrecta o que ello propiciara el retraso en el diagnóstico. Esgrime el consentimiento informado suscrito por la actora y que se le advirtió, quedando plasmado en la historia clínica [folio 67], de las limitaciones de la prueba diagnóstica. Alude a resultado de estudios como el Eurofetus, de acuerdo con el cual sólo un 42,3% de las anomalías del sistema nervioso central (excluida la anencefalia) fueron detectadas antes de la semana 24 de embarazo. Y resalta el que la posibilidad de diagnosticar patologías como el mielomeningocele es baja, incrementándose la misma cuando se superan las 24 semanas de gestación, tal y como se significa en el Informe de la Inspección Médica.

c) Finalmente, descarta pérdida de oportunidad saltando que la imagen patológica se pudo apreciar en la semana 29, no aceptando que pasara de forma desapercibida sino que solo se manifestó a partir de aquel momento. Extracta el pasaje de la respuesta del Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital DIRECCION000 [folio 945] en el que se expresa que en el momento de realizar la ecografía morfológica la imagen puede ser normal y evolucionar, sin embargo, hasta hacerse francamente patológica y visible con el transcurso del embarazo.

5. Por su parte, la codemandada, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, oponiéndose al recurso y remitiendo tanto al Informe del Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital DIRECCION000 [folios 30 y 31], al de la Inspección [folios 874 a 885] así como a los elaborados a su instancia por la Dra. Dª. Angelina (informe de praxis y su ampliación posterior) y por la Dra. Dª. Marta (en relación con la valoración del daño corporal), afirma que de los mismos se desprende lo siguiente:

a) En primer lugar, alega que el control del embarazo se realizó de acuerdo con los protocolos de la SEGO, destacando el que solo el 42% de las anomalías como la concernida se detectan antes de la semana 20. Parafraseando lo expresado por la Dra. Sra. Angelina, indica que incluso con la resonancia realizada pasada la semana 30, era difícil catalogar el tipo de defecto y, por tanto, imposible sostener que se pudiera saber en la semana 20 mediante una ecografía de cribado. Afirma que, con total seguridad, en la ecografía de la semana 20, fuera cual fuera el ecógrafo con el que se hubiera realizado, la anomalía hubiera sido indetectable. Invoca al efecto la prohibición de regreso en la que se incurriría de contrario y destaca la firma de los documentos de consentimiento informado así como las advertencias que en los mismos figura sobre la inexistencia de una seguridad del 100% en los diagnósticos. Concluye que las manifestaciones cerebrales, ausentes en la semana 20, se hicieron evidentes en la ecografía de la semana 29.

b) En segundo término, resalta la alta resolución del ecógrafo utilizado en la semana 20 así como la marca del mismo, General Electric, como una de las primeras en ecógrafos de diagnóstico prenatal. Niega un mal funcionamiento del mismo y rechaza el que la utilización de cualquier otro hubiera posibilitado la detección en la semana 20.

c) Finalmente, rebate la pérdida de oportunidad con base en la pericial de la Dra. Sra. Angelina y, de forma subsidiara, apunta a que esta no debe superar el 42% de la indemnización. En todo caso, insiste que en el Informe de praxis se recoge que la sensibilidad diagnóstica de la ecografía para casos de mielomeningocele se encuentra en torno al 64%, aunque solo el 42% de estas anomalías se detectan antes de la semana 24.

TERCERO.- Contenido de la actuación impugnada.

6. La Resolución de la Consejera de Salud y Consumo de 14 de octubre de 2022 desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 16 de abril de 2019 ante el Servicio General Unidad Responsabilidad Patrimonial del IBSALUT - Gobierno de las Islas Baleares, por la deficiente asistencia médico-sanitaria prestada en el Hospital DIRECCION000 en el control del embarazo del menor Teodoro.

-Afirma que «la asistencia proporcionada durante el embarazo y con posterioridad a la Sra. Genoveva y su hijo, por los facultativos del Servicio de Salud de las Illes Balears, ha sido en todo momento conforme a la lex artis ad hoc [...] Deberá por tanto analizarse si debería haberse advertido dicha malformación, si el ecógrafo utilizado era suficiente para diagnosticar el meningocele y si existió tal pérdida de oportunidad apoyada en que podría haberse tomado la decisión de interrumpir el embarazo» [F.D. 2º 2].

-Trayendo a colación el Informe del Servicio de Ginecología y Obstetricia [folio 31], señala que «no todas las formaciones pueden ser diagnosticadas de forma temprana. En este caso en concreto, ni se pudo diagnosticar en la semana 12, ni en la semana 16 (ésta última en la sanidad privada), como tampoco se puedo diagnosticar en la semana 20. En cambio, se apreciaron malformaciones en la semana 29 y 30 de gestación. Según indicaba la especialista, esto se puede explicar porque la patología que presentaba, al tiempo de ser atendida todavía no había progresado o evolucionado lo suficiente como para ser diagnosticada. En cambio, sí se logró su diagnóstico en la semana 29».

-Añade que, «en lo que respecta a la funcionalidad del ecógrafo, no queda acreditado que el mismo no funcionara de forma incorrecta y que este fuese el motivo del retraso en el diagnóstico. Y esto es así por cuanto sí se logro diagnosticar en la semana 29. En cualquier caso, la paciente fue informada de las limitaciones de las ecografías mediante la firma del pertinente documento de Consentimiento Informado. No debe perder de vista que las ecografías no son técnicas diagnósticas infalibles, pues cuentan con márgenes de error que deben ser tenidos en cuenta. A ello se debe que en muchas ocasiones las malformaciones no son visibles hasta que presentan un tamaño considerable o se encuentran en zona visible».

-En lo demás, apunta a que «se realizaron las ecografías protocolizadas por la SEGO durante el embarazo. Sin embargo, la posibilidad de diagnosticar patologías como el mielomeningocele es baja, incrementándose la misma cuando se superaron las 24 semanas de gestación. Es decir, la posibilidad de diagnosticar la patología que presentaba el feto antes de cuando se hizo, o concretamente en la semana 20 de gestación, era muy limitada».Precisa que, «si bien no se pudo apreciar en la ecografía del segundo trimestre ninguna anomalía, no significa que la misma se realizara de forma incorrecta, máxime cuando las ecografías no son infalibles».

-Finalmente, descarta la pérdida de oportunidad por no haber podido interrumpir el embarazo dentro del plazo legal establecido dado que «resultaba materialmente imposible alcanzar el diagnóstico de mielomeningocele previamente a la semana 22 [...] o incluso previamente a la semana 24 (semana que fijan los especialistas como plazo en el que pueden comenzar a diagnosticarse este tipo de malformaciones congénitas [...] Debe hacerse constar que el aparato utilizado en el Hospital DIRECCION000 es de nivel II, estando protocolizado para la realización de dichas ecografías con este nivel. En cuanto la especialista lo consideró y ante la sospecha de malformaciones, remitió a la paciente al Hospital DIRECCION001, donde cuentan con ecógrafos de nivel III y por ende con una sensibilidad superior. De ahí que en el Hospital DIRECCION001 se apreciase con mayor claridad las malformaciones que presentaba en al semana 29/30 de gestación».

CUARTO.- Pretendida responsabilidad patrimonial derivada de lo que se presenta como pérdida de oportunidad al no haberse dispuesto los medios adecuados y necesarios para el control del embarazo.

7. Mas allá de que han sido expuestos en la forma que precede los motivos impugnatorios que cabe colegir se articulan con la demanda, ha de reseñarse que el razonamiento que con la misma se desarrolla trata de justificar la concurrencia de todos los presupuestos demandados para exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria conforme al artículo 32.1 LRJSP. En síntesis, sostienen los recurrentes que, debe haberse dispuesto los medios adecuados (consideran que el ecógrafo del Hospital DIRECCION000 estaba obsoleto), se habría podido detectar la malformación del feto con ocasión de la ecografía de la semana 20 y, en consecuencia, haber tenido la embarazada la posibilidad de decidir acerca de una eventual interrupción del embarazo.

8. Resultan aspectos fundamentales en iterde la asistencia sanitaria prestada los siguientes:

-Se realizaron ecografías de seguimiento del embarazo tanto en el Hospital DIRECCION000 en las semanas 12 y 20 como en las semanas 6, 16 y 28 en Clínica privada de DIRECCION002.

-No hubo hallazgos en la semana 20+1 con ocasión de la ecografía realizada el 13 de febrero de 2018 en el Hospital DIRECCION000, indicándose que se trataba de «gestación en curso sin alteraciones morfológicas groseras».Se añadía que las estructuras son «aparentemente normales»si bien se apuntaba a la dificultad en la visualización por la posición fetal.

-Al acudir en la semana 29 a la Clínica privada (en concreto, semana 29+3), lo que tiene lugar el 19 de abril de 2018, para la realización de ecografía 4D se observa cerebro con dilatación vetricular, procediéndose a completar ecografía morfológica. En la misma se aprecian «ventrículos laterales con una ventriculomegalia moderada»así como que la «imagen de la columna vertebral es sugestiva de espina bífida caudal».

-Al día siguiente, el 20 de abril de 2018, acude la demandante al Hospital DIRECCION000, donde se constata la dilatación de los ventrículos cerebrales («ventriculomegalia en gestación del 3º trimestre»)si bien seguía sin apreciarse anomalía alguna en la columna vertebral («No evidencio discontinuidad anatómica-estructural en zona dorso lumbar»)[Folios 58 y 59 e.a.]. Se le derivó al Hospital de DIRECCION001 para ecografía nivel III, donde se constata el diagnóstico. El menor presenta una discapacidad del 33%.

9. La demandante funda la alegada responsabilidad patrimonial por infracción de la lex artisen lo que se razona tanto en el Informe suscrito por el Dr. D. Santiago -ratificado judicialmente- [folios 920 a 933 e.a.] como el por el propio Dr. D. Santiago y Dr. D. Cipriano (Informe de valoración del daño corporal) -también ratificado judicialmente- [Documento Nº 5 de la demanda].

Mientras que en el segundo informe se desglosan los conceptos indemnizatorios antes expuestos, el primero, en síntesis, concluye que «si se hubiese dispuesto del modelo moderno de aparato, cuando la gestante fue a la primera ecografía de seguimiento protocolario de su embarazo, a las 20 semanas de evolución del mismo, las posibilidades de detección temprana de lo que le estaba ocurriendo a su feto hubieran sido mucho mayores, aceptándose un porcentaje de diagnósticos de un 80%, porcentaje rápidamente creciente con el desarrollo fetal en las siguientes semanas, como así lo confirma que luego a las 29 semanas, lo que no se vio en H.M. DIRECCION000 de Menorca, si se vio en una consulta privada y en el Hospital de referencia en Palma».

10. Frente a tal planteamiento, a instancia de la entidad codemandada se emiten los siguientes Informes periciales:

-De un lado, Informe de praxis emitido por los especialistas en Ginecología de Promede, Dres. Dª. Angelina -que lo ratifica judicialmente-, D. Lucio y Dª. Gregoria [folios 835 a 857 e.a.]. En el mismo se asevera que, «incluso con la resonancia realizada pasada la semana 30, era difícil catalogar el tipo de defecto, por lo tanto es imposible pensar que se pudiera saber en la semana 20 mediante una ecografía de cribado. Es decir, con total seguridad, en la ecografía de la semana 20, fuera cual fuera el ecógrafo con el que se hubiera realizado, la anomalía hubiera sido indetectable».

-De otro, Informe de la Dra. Dª. Marta -también objeto de ratificación judicial- y consistente en Informe de valoración del daño corporal [Documento Nº 2 de la contestación]. Concluye que, en el caso de que judicialmente se considere que existe una pérdida de oportunidad, ésta no deberá superar el 42% de la indemnización final. Ello por cuanto, remitiéndose precisamente al Informe de praxis de Promede, la sensibilidad diagnóstica de la ecografía para casos de mielomeningocele se encuentra en torno al 64%, aunque solo el 42% de estas anomalías se detectan antes de la semana 24.

11. También resulta relevante traer a colación lo que se expresa en el Informe elaborado por la Dra. Sra. Rosa, del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital DIRECCION000, que fue la facultativa que realizó las ecografías a la actora [folios 30 y 31].

Se expresa en el mismo que: «Considero, como he resumido en este informe, haber cumplido con la guía sistemática de la exploración ecográfica del segundo trimestre, publicada en la SEGO (guía de práctica asistencial publicada 2015). Si bien es cierto, algunas de estas malformaciones fetales son visibles ecográficamente ya en la semana 14-16 pero su detección DEPENDE DE SU GRAVEDAD. En este caso no se apreció en la ecografía realizada en semana 16 por otro ginecólogo externo a nuestro servicio y tampoco en la semana 20 en el nuestro. Por lo tanto se puede inferir que la imagen patológica no era detectable en ese momento. Sin embargo sí fue visible posteriormente para ambos EN SEMANA 29. Por lo cual es probable que la patología presentada fuese manifestándose progresivamente con la evolución de las semanas, hasta hacerse evidente al diagnóstico. Si el ecógrafo apreció las alteraciones en semana 29, más aún podría hacerlo meses antes, si dicha anomalía hubiese estado presente en semana 20. Por tanto consideramos que el retraso en el diagnóstico, de esta patología, forma parte de las limitaciones inherentes a la técnica ecográfica que se detalla en el consentimiento informado y que el ecógrafo utilizado por nuestro servicio, en ese momento, reunía las condiciones suficientes para su detección, como acredita la iconografía adjunta».

12. Por su parte, en el Informe elaborado por la Inspección Sanitaria [folios 873 a 885] se alcanzan las siguientes conclusiones:

-«La asistencia prestada durante el seguimiento del embarazo se ajusta a los protocolos recomendados en las guías de práctica clínica de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia; se valoraron los parámetros recomendaos en dichas guías. Según las evidencias médicas actuales, no ha existido un retraso en el diagnóstico de un meningocele imputable a la asistencia sanitaria, sino una imposibilidad técnica de llegar a dicho diagnóstico con mayor antelación.

-La paciente había sido informada de las limitaciones diagnósticas de la ecografía obstétrica, según quedó registrado en la consulta correspondiente en su historia clínica. Se realizaron como exploraciones recomendadas para el diagnóstico precoz de los defectos del tubo neural, el screening del primer trimestre, cuyos resultados fueron normales y la ecografía morfológica del segundo trimestre en la que dicho defecto no era visible ni presentaba repercusiones del mismo a nivel cerebral.

-Solo el 42 % de los mielomeningoceles son visibles antes de la semana 24, dependiendo de su magnitud. En este caso, el defecto era pequeño y resultó de dudosa visualización incluso 10 semanas más tarde, en la semana 29 de gestación.

-La malformación vertebral fue sospechada por sus repercusiones a nivel cerebral: dilatación de los ventrículos cerebrales, que aparecieron en la ecografía realizada por un especialista privado casi 10 semanas después, en la semana 29. Cuando aparecieron estos signos sospechosos, se puso en marcha el procedimiento que confirmó el diagnóstico».

13. Finalmente, resulta de sumo interés, por lo categórico de sus consideraciones, el Dictamen emitido por el Consejo Consultivo de las Illes Balears [folios 1056 a 1115 e.a.]. Se sostiene en el mismo que «hay pruebas más que suficientes para concluir que el ecógrafo adolecía de obsolescencia, era insuficiente e inadecuado para este tipo de pruebas».De esta forma, «la cuestión no estriba pues en la visualización de la anomalía fetal o en la probabilidad de que no se visualicen, incluso con aparatos utilizados en cualquier hospital del mismo Servicio [...] sino en que los medios o instrumentos que el Servicio de Salud pone a disposición del sistema sanitario especializado cumplan con los estándares medios del servicio exigido [...]».Y concluye que «nos hallamos pues ante un funcionamiento anormal de la Administración sanitaria que puede atemperarse o verse influido por otros factores (a favor o en contra del diagnóstico prenatal correcto) pero no puede verse postergado u olvidado».

14. Cabe recordar que la doctrina legal en torno a la responsabilidad patrimonial sanitaria de la Sala Tercera pasa por afirmar que «no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa»[por todas, sentencia (Sección 6ª) de 1 de julio de 2009 (rec. 1515/2005)]. En el mismo sentido, se declara por el Tribunal Supremo que «la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido»[ sentencia (Sección 6ª) de 25 de septiembre de 2007 (rec. 2052/2003)].

Asimismo, es jurisprudencia reiterada [por todas, sentencia de la Sala Tercera (Sección 6ª) de 20 de marzo de 2007 (rec. 7915/2003)] la de que «a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente».

15. Sobre la base de lo que antecede, la Sala, ya se anticipa, comparte el planteamiento de la parte actora, considerando acreditado que al retraso en el diagnóstico de las malformaciones del feto contribuyó esencialmente el que por parte de la Administración sanitaria no se dispusieran los medios adecuados en el control de la gestación de la recurrente. Lo anterior aboca forzosamente a la pérdida de oportunidad que se esgrime desde la perspectiva de no haber tenido la ocasión de decidir sobre una eventual interrupción voluntaria del embarazo.

16. Es cierto que se trata de una cuestión compleja la que se suscita dado que no cabe asegurar que se hubiera detectado la malformación del feto en la semana de embarazo 20+1 cuando se realizó la ecografía en el Hospital DIRECCION000 aun en el caso de haberse dispuesto de los mismos medios con los que contaba el Hospital de DIRECCION001. Ahora bien, también lo es que existen evidencias más que suficientes para sostener que el ecógrafo era un equipo obsoleto y, por tanto, inadecuado para la realización de las pruebas.

Para ello deviene decisivo el Informe elaborado por el Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital DIRECCION000 el 17 de abril de 2018, esto es, apenas dos meses después de la realización de la ecografía 20+1 a la actora (lo que tuvo lugar el 13 de febrero de 2018) y, paradójicamente, de forma simultánea en el tiempo a que en los días 19 y 20 de abril se advirtiera de la malformación primero en Clínica privada de DIRECCION002 y luego en el Hospital DIRECCION000. En tal Informe, tal y como se recoge en el Dictamen del Consejo Consultivo [folio 1113 e.a.], se insistía en la necesidad de adquirir un nuevo ecógrafo y que no podían realizarse ya los informes morfológicos con el ecógrafo que se utilizaba. Ha de llamarse la atención sobre el hecho de que había sido adquirido hacía ya diez años y se había paralizado la prueba ecográfica para diagnóstico prenatal a algunas embarazadas que se derivaban al Hospital de DIRECCION001.

17. A la demandante, sin embargo, no se le ofreció tal posibilidad. Aun más. Incluso el día 20 de abril de 2018, cuando acude al Hospital DIRECCION000 tras ser detectada anomalía fetal el día anterior en la Clínica privada de DIRECCION002, únicamente se constató por la facultativa la dilatación de los ventrículos cerebrales («ventriculomegalia en gestación del 3º trimestre»)pero seguía sin apreciarse anomalía alguna en la columna vertebral («No evidencio discontinuidad anatómica-estructural en zona dorso lumbar»)[Folios 58 y 59 e.a.]. Fue entonces cuando se le derivó a DIRECCION001 para una ecografía nivel III, donde sí que se constató el diagnóstico de la Clínica privada.

No se trata, en definitiva, de aseverar la posibilidad de visibilizar la anomalía fetal o de establecer un cuadro de probabilidades de que se diagnostique en una determinada semana de embarazo. Lo que este supuesto evidencia es que los medios de los que dispuso la embarazada en la isla de Menorca no eran los adecuados y que ello es así lo advertía ya en aquél momento la propia Administración responsable de proveer tales medios a través del Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital DIRECCION000. La secuencia posterior pone de manifiesto la inevitable renovación del equipo, primero alquilando uno para, escaso tiempo después, adquirir un ecógrafo 3D-4D.

18. Se ha producido un funcionamiento anormal de la Administración sanitaria que se ha traducido en una inadecuada provisión de medios para efectuar un diagnóstico prenatal adecuado. Ello implica, a su vez, la pérdida de oportunidad que supone para la recurrente no haber tenido la ocasión de decidir sobre una eventual interrupción voluntaria de su embarazo.

19. Sobre tales premisas y a la hora de determinar el quantumindemnizatorio, considera la Sala de singular relevancia la referencia que se efectúa en el Informe de praxis emitido por los especialistas en Ginecología de Promede [Dres. Dª. Angelina, D. Lucio y Dª. Gregoria - folios 835 a 857 e.a.] al estudio Eurofetus, al que se califica como el mas importante en atención al número de fetos estudiados y países implicados. De acuerdo con el mismo, «sólo un 42,3% de las anomalías del sistema nervioso central (excluida la anancefalia) fueron detectadas antes de la semana 24 de embarazo».

La cantidad que con la demanda se reclama asciende a 553.689 euros. Es cierto que la misma es sensiblemente superior a los 360.000 euros reclamados en vía administrativa. La parte actora lo justifica en que, al haber transcurrido cinco años desde el hecho causante, se está en mejor disposición de cuantificar los daños y perjuicios.

Sea como fuere, para los supuestos de divergencia entre lo reclamado en vía administrativa y jurisdiccional, cuando de reclamaciones de responsabilidad patrimonial se trata (y, en concreto, cuando en la segunda se interesa suma superior a la instada en la vía administrativa), la Sala Tercera ha excluido explícitamente la desviación procesal. De esta forma, en Sentencia (Sección 5ª) Nº 99/2021, de 28 de enero (rec. 5982/2019) se da respuesta a esta cuestión de interés casacional en el sentido de entender que, «reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, puede esta modificarse en su cuantía en vía judicial en cuanto responda a los mismos hechos y causa de pedir, sin incurrir por ello en desviación procesal».

20. El importe 553.689 euros en que se pretende fijar la indemnización responde a los conceptos indemnizatorios que se reflejan en el Informe de los Dres. D. Santiago y D. Cipriano, el cual, a su vez, tiene en cuenta el baremo de la LRVDAC. Si se contrasta este Informe con el elaborado a instancia de la codemandada por la Dra. Dª. Marta, se comprueba que, en lo sustancial, los conceptos atinentes a secuelas, perjuicio estético medio, intervenciones quirúrgicas o pérdida moderada de la calidad de vida tanto del menor como de sus familiares, son sustancialmente los mismos. Las diferencias se observan en conceptos como el perjuicio moral por la pérdida de calidad de vida de los familiares (la actora reclama, conforme a la tabla 2.B.4, 100.000 euros por cada progenitor) o los referentes a la necesidad de ayuda de tercera persona (tabla 2.C.6) (18.970 euros) o al perjuicio patrimonial (tabla 2.C.8) (96.217 euros). Sea como fuere, se trata de conceptos incorporados como objetivados por el baremo.

Así las cosas, en la determinación del quantumindemnizatorio considera la Sala oportuno partir de la cantidad reclamada con la demanda y aplicar a la misma el porcentaje del 42% en tanto que probabilidad de que, con anterioridad a la semana 24, una anomalía del sistema nervioso central como la que el feto en este caso presentaba, hubiera podido ser detectada.

Consiguientemente, con estimación parcial del recurso, se establece prudencialmente, a tanto alzado y con arreglo a la citada operación aritmética, indemnización a cargo de demandada y codemandada de forma solidaria -tal y como con el Suplico se interesa- en la suma de 232.553 euros. Tal cantidad se entiende actualizada a la fecha de esta Sentencia.

QUINTO.- Costas procesales.

21. El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) establece que, «en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad».En atención a la estimación parcial del recurso que se dispone, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

PRIMERO.- Objeto del recurso, pretensión actuada y motivos en que se funda.

1. Se interpone por la representación de Dª. Genoveva y D. Valeriano (quienes actúan en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad D. Teodoro) recurso contra la Resolución de la Consejera de Salud y Consumo de 14 de octubre de 2022 desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 16 de abril de 2019 ante el Servicio General Unidad Responsabilidad Patrimonial del IBSALUT - Gobierno de las Islas Baleares, por la deficiente asistencia médico-sanitaria prestada en el Hospital DIRECCION000 en el control del embarazo del menor Teodoro.

2. En disconformidad con la actuación impugnada, el Suplico se dirige a que se anule la misma y se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración, condenándose de forma solidaria a demandada y codemandada al pago de indemnización en la suma de 553.689 euros para responder tanto de la privación a la actora de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo como de la lesión económica derivada de los gastos extraordinarios en la crianza del menor.

3. Discurriendo por el iterde la atención médica recibida, expone el régimen normativo de aplicación [señaladamente, el artículo 106.2 de la Constitución y 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP)] y, en la proyección de la doctrina legal que esgrime, se colige la articulación de los siguientes motivos impugnatorios:

a) En primer lugar, en cuanto a si debió advertirse la malformación del feto y en qué momento, destaca los siguientes extremos:

-No fue observada la malformación por la Dra. Rosa en el Hospital DIRECCION000 el 13 de febrero de 2018 con ocasión de la ecografía de las 20+1 semana. Todas las estructuras, incluidas cabeza y columna, eran aparentemente normales si bien se indicó dificultad en la visualización por posición fetal. Ninguna imagen existiría en relación a la sección del tubo neural (raquis), donde posteriormente se apreció en consulta privada la malformación.

-Fue en Clínica privada, con el Dr. Salvador el 19 de abril de 2018, cuando se apreció cabeza con ventrículos laterales con una ventriculomegalia moderada, siendo la imagen de la columna vertebral sugestiva de espina bífida caudal.

-Al día siguiente, el 20 de abril, la Dra. Rosa en el Hospital DIRECCION000 sí que apreció dilatación de los ventrículos cerebrales si bien no constató aun anomalía en la columna vertebral.

-Se le remitió al Hospital DIRECCION001 para la realización de ecografía nivel III, ya en la semana 30+1, donde se comprobó el diagnóstico tras realización de RMN.

-Remitiendo al Informe elaborado por los Dres. D. Santiago y D. Cipriano, subraya el que los diagnósticos de mielo-meningocele son verdaderamente eficaces en un 80% de casos, quedando un 20% sin ser detectados.

b) En segundo término, a propósito de tal detección temprana, postula el carácter obsoleto del ecógrafo utilizado en el Hospital DIRECCION000 para diagnosticar el meningocele, siendo así que solo cuando le derivó al Hospital de DIRECCION001 se diagnosticó el mismo. Así, destaca que:

-Se ha incumplido por la Administración la obligación de poner los medios factibles que resulten adecuados para la obtención de los resultados. Llama la atención sobre el hecho de que el ecógrafo de la Clínica privada de Menorca sí que apreció lo que en el Hospital DIRECCION000 no se pudo, habiendo de ser posteriormente derivada al Hospital de DIRECCION001.

-Esgrime una serie de noticias publicadas en relación con la poca fiabilidad del ecógrafo al haber cumplido diez años desde que se comenzó a utilizar y habida cuenta de su insuficiente resolución. Se refiere asimismo al proceso de adquisición del nuevo ecógrafo, modelo GE Healthcare Voluson S10 Expert, en octubre de 2018 y como desde poco después de la ecografía de la actora en la semana 20 se alquiló otro equipo. Refiere el traslado desde 2018 de 62 pacientes de Obstetricia al Hospital de DIRECCION001, 39 de las cuales fueron madres restantes para la realización de la prueba de las 20 semanas. Califica de negligencia médica el someter a las gestantes a un ecógrafo que los propios facultativos del IB-SALUT habían considerado poco fiable y obsoleto.

-Sostiene que, más allá de las diferencias en la habilidad interpretativa de las imágenes ecográficas, lo sucedido fue que lo que se vio con un aparato particular no se vio en los días siguientes en el de la Seguridad Social (al menos, en lo referente a la espina bífida), examinándose, sin embargo, en los dos sitios y por dos especialistas distintos las anomalías de dilatación en los ventrículos cerebrales.

c) Finalmente, invoca la pérdida de oportunidad que supuso que le fuera realizada la ecografía de la semana 20 con un ecógrafo que considera obsoleto, siendo así que, en consecuencia, no tuvo opción de optar por la interrupción de la gestación habida cuenta del momento en el que se realizó el diagnóstico. Refiere que en el año 2018 ninguna de las madres trasladas a DIRECCION001 tuvo un parto con complicaciones o hijos con malformaciones.

Distingue dos tipos de daños: de un lado, la privación de la posibilidad por parte de la madre de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo. De otro, la lesión económica derivada de los gastos extraordinarios para la crianza del niño. Aun cuando admite que en vía administrativa se habían reclamado 360.000 euros, aduce que el tiempo transcurrido ha permitido precisar los distintos conceptos indemnizatorios, para lo que remite al referido Informe de los Dres. D. Santiago y D. Cipriano, el cual tiene en cuenta el baremo de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (LRVDAC). La cantidad de 553.689 euros que reclama se desglosa de esta forma como sigue: i) Secuelas (36 puntos), 72.133,38 euros. ii) Perjuicio estético medio (29.522,71 euros); iii) Tres intervenciones quirúrgicas (4.888,98 euros); iv) Perjuicio personal particular (tabla 2.B) derivado de la pérdida moderada de calidad de vida (50.000 euros); v) Perjuicio patrimonial (tabla 2.C) o daño emergente, incluyendo gastos sanitarios de por vida, rehabilitación o uso de pañales de por vida (7.624 + 17.550 + 35.916 euros). vi) Perjuicio patrimonial por necesidad de ayuda de tercera persona (tabla 2.C.6) (18.970 euros); vii) Perjuicio patrimonial (tabla 2.C.8) (96.217 euros); viii) Tiempo invertido como perjuicio temporal (tabla 3) según los días muy grave, grave y moderados (impeditivos) (20.867,39 euros). ix) Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de los familiares (tabla 2.B.4) (100.000 euros por cada progenitor).

SEGUNDO.- Oposición al recurso de demandada y codemandada.

4. El SERVEI DE SALUT DE LES ILLES BALEARS (IB-SALUT), trayendo a colación los antecedentes que entiende relevantes, descarta que concurran los requisitos exigidos por el artículo 32.1 LRJSP en aras a exigir la responsabilidad patrimonial que se pretende. Resalta, en particular, los extremos siguientes:

a) En primer término, en cuanto a la asistencia sanitaria prenatal prestada, sostiene que fue en todo momento conforme a la lex artis,no siendo los profesionales responsables de que el feto fuera portador de una malformación congénita. Extracta el Informe del Servicio de Ginecología y Obstetricia [folio 31] para subrayar el que no todas las malformaciones se pueden detectar de forma temprana, siendo así que solo se pudieron constatar en las semanas 29 y 30 de gestación. Atribuye lo anterior a que la patología no había progresado o evolucionado lo suficiente hasta entonces. Y destaca, con base en el Informe pericial aportado por la codemandada, el que la dilatación de los ventrículos o ventriculomegalia es la clave para el diagnóstico de los defectos del tubo neural en la mayoría de los casos, pero tan sólo está presente en la semana 20 alrededor del 50% de las veces.

b) En segundo lugar, a propósito de la funcionalidad del ecógrafo, rechaza el que se haya acreditado que funcionara de forma incorrecta o que ello propiciara el retraso en el diagnóstico. Esgrime el consentimiento informado suscrito por la actora y que se le advirtió, quedando plasmado en la historia clínica [folio 67], de las limitaciones de la prueba diagnóstica. Alude a resultado de estudios como el Eurofetus, de acuerdo con el cual sólo un 42,3% de las anomalías del sistema nervioso central (excluida la anencefalia) fueron detectadas antes de la semana 24 de embarazo. Y resalta el que la posibilidad de diagnosticar patologías como el mielomeningocele es baja, incrementándose la misma cuando se superan las 24 semanas de gestación, tal y como se significa en el Informe de la Inspección Médica.

c) Finalmente, descarta pérdida de oportunidad saltando que la imagen patológica se pudo apreciar en la semana 29, no aceptando que pasara de forma desapercibida sino que solo se manifestó a partir de aquel momento. Extracta el pasaje de la respuesta del Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital DIRECCION000 [folio 945] en el que se expresa que en el momento de realizar la ecografía morfológica la imagen puede ser normal y evolucionar, sin embargo, hasta hacerse francamente patológica y visible con el transcurso del embarazo.

5. Por su parte, la codemandada, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, oponiéndose al recurso y remitiendo tanto al Informe del Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital DIRECCION000 [folios 30 y 31], al de la Inspección [folios 874 a 885] así como a los elaborados a su instancia por la Dra. Dª. Angelina (informe de praxis y su ampliación posterior) y por la Dra. Dª. Marta (en relación con la valoración del daño corporal), afirma que de los mismos se desprende lo siguiente:

a) En primer lugar, alega que el control del embarazo se realizó de acuerdo con los protocolos de la SEGO, destacando el que solo el 42% de las anomalías como la concernida se detectan antes de la semana 20. Parafraseando lo expresado por la Dra. Sra. Angelina, indica que incluso con la resonancia realizada pasada la semana 30, era difícil catalogar el tipo de defecto y, por tanto, imposible sostener que se pudiera saber en la semana 20 mediante una ecografía de cribado. Afirma que, con total seguridad, en la ecografía de la semana 20, fuera cual fuera el ecógrafo con el que se hubiera realizado, la anomalía hubiera sido indetectable. Invoca al efecto la prohibición de regreso en la que se incurriría de contrario y destaca la firma de los documentos de consentimiento informado así como las advertencias que en los mismos figura sobre la inexistencia de una seguridad del 100% en los diagnósticos. Concluye que las manifestaciones cerebrales, ausentes en la semana 20, se hicieron evidentes en la ecografía de la semana 29.

b) En segundo término, resalta la alta resolución del ecógrafo utilizado en la semana 20 así como la marca del mismo, General Electric, como una de las primeras en ecógrafos de diagnóstico prenatal. Niega un mal funcionamiento del mismo y rechaza el que la utilización de cualquier otro hubiera posibilitado la detección en la semana 20.

c) Finalmente, rebate la pérdida de oportunidad con base en la pericial de la Dra. Sra. Angelina y, de forma subsidiara, apunta a que esta no debe superar el 42% de la indemnización. En todo caso, insiste que en el Informe de praxis se recoge que la sensibilidad diagnóstica de la ecografía para casos de mielomeningocele se encuentra en torno al 64%, aunque solo el 42% de estas anomalías se detectan antes de la semana 24.

TERCERO.- Contenido de la actuación impugnada.

6. La Resolución de la Consejera de Salud y Consumo de 14 de octubre de 2022 desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 16 de abril de 2019 ante el Servicio General Unidad Responsabilidad Patrimonial del IBSALUT - Gobierno de las Islas Baleares, por la deficiente asistencia médico-sanitaria prestada en el Hospital DIRECCION000 en el control del embarazo del menor Teodoro.

-Afirma que «la asistencia proporcionada durante el embarazo y con posterioridad a la Sra. Genoveva y su hijo, por los facultativos del Servicio de Salud de las Illes Balears, ha sido en todo momento conforme a la lex artis ad hoc [...] Deberá por tanto analizarse si debería haberse advertido dicha malformación, si el ecógrafo utilizado era suficiente para diagnosticar el meningocele y si existió tal pérdida de oportunidad apoyada en que podría haberse tomado la decisión de interrumpir el embarazo» [F.D. 2º 2].

-Trayendo a colación el Informe del Servicio de Ginecología y Obstetricia [folio 31], señala que «no todas las formaciones pueden ser diagnosticadas de forma temprana. En este caso en concreto, ni se pudo diagnosticar en la semana 12, ni en la semana 16 (ésta última en la sanidad privada), como tampoco se puedo diagnosticar en la semana 20. En cambio, se apreciaron malformaciones en la semana 29 y 30 de gestación. Según indicaba la especialista, esto se puede explicar porque la patología que presentaba, al tiempo de ser atendida todavía no había progresado o evolucionado lo suficiente como para ser diagnosticada. En cambio, sí se logró su diagnóstico en la semana 29».

-Añade que, «en lo que respecta a la funcionalidad del ecógrafo, no queda acreditado que el mismo no funcionara de forma incorrecta y que este fuese el motivo del retraso en el diagnóstico. Y esto es así por cuanto sí se logro diagnosticar en la semana 29. En cualquier caso, la paciente fue informada de las limitaciones de las ecografías mediante la firma del pertinente documento de Consentimiento Informado. No debe perder de vista que las ecografías no son técnicas diagnósticas infalibles, pues cuentan con márgenes de error que deben ser tenidos en cuenta. A ello se debe que en muchas ocasiones las malformaciones no son visibles hasta que presentan un tamaño considerable o se encuentran en zona visible».

-En lo demás, apunta a que «se realizaron las ecografías protocolizadas por la SEGO durante el embarazo. Sin embargo, la posibilidad de diagnosticar patologías como el mielomeningocele es baja, incrementándose la misma cuando se superaron las 24 semanas de gestación. Es decir, la posibilidad de diagnosticar la patología que presentaba el feto antes de cuando se hizo, o concretamente en la semana 20 de gestación, era muy limitada».Precisa que, «si bien no se pudo apreciar en la ecografía del segundo trimestre ninguna anomalía, no significa que la misma se realizara de forma incorrecta, máxime cuando las ecografías no son infalibles».

-Finalmente, descarta la pérdida de oportunidad por no haber podido interrumpir el embarazo dentro del plazo legal establecido dado que «resultaba materialmente imposible alcanzar el diagnóstico de mielomeningocele previamente a la semana 22 [...] o incluso previamente a la semana 24 (semana que fijan los especialistas como plazo en el que pueden comenzar a diagnosticarse este tipo de malformaciones congénitas [...] Debe hacerse constar que el aparato utilizado en el Hospital DIRECCION000 es de nivel II, estando protocolizado para la realización de dichas ecografías con este nivel. En cuanto la especialista lo consideró y ante la sospecha de malformaciones, remitió a la paciente al Hospital DIRECCION001, donde cuentan con ecógrafos de nivel III y por ende con una sensibilidad superior. De ahí que en el Hospital DIRECCION001 se apreciase con mayor claridad las malformaciones que presentaba en al semana 29/30 de gestación».

CUARTO.- Pretendida responsabilidad patrimonial derivada de lo que se presenta como pérdida de oportunidad al no haberse dispuesto los medios adecuados y necesarios para el control del embarazo.

7. Mas allá de que han sido expuestos en la forma que precede los motivos impugnatorios que cabe colegir se articulan con la demanda, ha de reseñarse que el razonamiento que con la misma se desarrolla trata de justificar la concurrencia de todos los presupuestos demandados para exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria conforme al artículo 32.1 LRJSP. En síntesis, sostienen los recurrentes que, debe haberse dispuesto los medios adecuados (consideran que el ecógrafo del Hospital DIRECCION000 estaba obsoleto), se habría podido detectar la malformación del feto con ocasión de la ecografía de la semana 20 y, en consecuencia, haber tenido la embarazada la posibilidad de decidir acerca de una eventual interrupción del embarazo.

8. Resultan aspectos fundamentales en iterde la asistencia sanitaria prestada los siguientes:

-Se realizaron ecografías de seguimiento del embarazo tanto en el Hospital DIRECCION000 en las semanas 12 y 20 como en las semanas 6, 16 y 28 en Clínica privada de DIRECCION002.

-No hubo hallazgos en la semana 20+1 con ocasión de la ecografía realizada el 13 de febrero de 2018 en el Hospital DIRECCION000, indicándose que se trataba de «gestación en curso sin alteraciones morfológicas groseras».Se añadía que las estructuras son «aparentemente normales»si bien se apuntaba a la dificultad en la visualización por la posición fetal.

-Al acudir en la semana 29 a la Clínica privada (en concreto, semana 29+3), lo que tiene lugar el 19 de abril de 2018, para la realización de ecografía 4D se observa cerebro con dilatación vetricular, procediéndose a completar ecografía morfológica. En la misma se aprecian «ventrículos laterales con una ventriculomegalia moderada»así como que la «imagen de la columna vertebral es sugestiva de espina bífida caudal».

-Al día siguiente, el 20 de abril de 2018, acude la demandante al Hospital DIRECCION000, donde se constata la dilatación de los ventrículos cerebrales («ventriculomegalia en gestación del 3º trimestre»)si bien seguía sin apreciarse anomalía alguna en la columna vertebral («No evidencio discontinuidad anatómica-estructural en zona dorso lumbar»)[Folios 58 y 59 e.a.]. Se le derivó al Hospital de DIRECCION001 para ecografía nivel III, donde se constata el diagnóstico. El menor presenta una discapacidad del 33%.

9. La demandante funda la alegada responsabilidad patrimonial por infracción de la lex artisen lo que se razona tanto en el Informe suscrito por el Dr. D. Santiago -ratificado judicialmente- [folios 920 a 933 e.a.] como el por el propio Dr. D. Santiago y Dr. D. Cipriano (Informe de valoración del daño corporal) -también ratificado judicialmente- [Documento Nº 5 de la demanda].

Mientras que en el segundo informe se desglosan los conceptos indemnizatorios antes expuestos, el primero, en síntesis, concluye que «si se hubiese dispuesto del modelo moderno de aparato, cuando la gestante fue a la primera ecografía de seguimiento protocolario de su embarazo, a las 20 semanas de evolución del mismo, las posibilidades de detección temprana de lo que le estaba ocurriendo a su feto hubieran sido mucho mayores, aceptándose un porcentaje de diagnósticos de un 80%, porcentaje rápidamente creciente con el desarrollo fetal en las siguientes semanas, como así lo confirma que luego a las 29 semanas, lo que no se vio en H.M. DIRECCION000 de Menorca, si se vio en una consulta privada y en el Hospital de referencia en Palma».

10. Frente a tal planteamiento, a instancia de la entidad codemandada se emiten los siguientes Informes periciales:

-De un lado, Informe de praxis emitido por los especialistas en Ginecología de Promede, Dres. Dª. Angelina -que lo ratifica judicialmente-, D. Lucio y Dª. Gregoria [folios 835 a 857 e.a.]. En el mismo se asevera que, «incluso con la resonancia realizada pasada la semana 30, era difícil catalogar el tipo de defecto, por lo tanto es imposible pensar que se pudiera saber en la semana 20 mediante una ecografía de cribado. Es decir, con total seguridad, en la ecografía de la semana 20, fuera cual fuera el ecógrafo con el que se hubiera realizado, la anomalía hubiera sido indetectable».

-De otro, Informe de la Dra. Dª. Marta -también objeto de ratificación judicial- y consistente en Informe de valoración del daño corporal [Documento Nº 2 de la contestación]. Concluye que, en el caso de que judicialmente se considere que existe una pérdida de oportunidad, ésta no deberá superar el 42% de la indemnización final. Ello por cuanto, remitiéndose precisamente al Informe de praxis de Promede, la sensibilidad diagnóstica de la ecografía para casos de mielomeningocele se encuentra en torno al 64%, aunque solo el 42% de estas anomalías se detectan antes de la semana 24.

11. También resulta relevante traer a colación lo que se expresa en el Informe elaborado por la Dra. Sra. Rosa, del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital DIRECCION000, que fue la facultativa que realizó las ecografías a la actora [folios 30 y 31].

Se expresa en el mismo que: «Considero, como he resumido en este informe, haber cumplido con la guía sistemática de la exploración ecográfica del segundo trimestre, publicada en la SEGO (guía de práctica asistencial publicada 2015). Si bien es cierto, algunas de estas malformaciones fetales son visibles ecográficamente ya en la semana 14-16 pero su detección DEPENDE DE SU GRAVEDAD. En este caso no se apreció en la ecografía realizada en semana 16 por otro ginecólogo externo a nuestro servicio y tampoco en la semana 20 en el nuestro. Por lo tanto se puede inferir que la imagen patológica no era detectable en ese momento. Sin embargo sí fue visible posteriormente para ambos EN SEMANA 29. Por lo cual es probable que la patología presentada fuese manifestándose progresivamente con la evolución de las semanas, hasta hacerse evidente al diagnóstico. Si el ecógrafo apreció las alteraciones en semana 29, más aún podría hacerlo meses antes, si dicha anomalía hubiese estado presente en semana 20. Por tanto consideramos que el retraso en el diagnóstico, de esta patología, forma parte de las limitaciones inherentes a la técnica ecográfica que se detalla en el consentimiento informado y que el ecógrafo utilizado por nuestro servicio, en ese momento, reunía las condiciones suficientes para su detección, como acredita la iconografía adjunta».

12. Por su parte, en el Informe elaborado por la Inspección Sanitaria [folios 873 a 885] se alcanzan las siguientes conclusiones:

-«La asistencia prestada durante el seguimiento del embarazo se ajusta a los protocolos recomendados en las guías de práctica clínica de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia; se valoraron los parámetros recomendaos en dichas guías. Según las evidencias médicas actuales, no ha existido un retraso en el diagnóstico de un meningocele imputable a la asistencia sanitaria, sino una imposibilidad técnica de llegar a dicho diagnóstico con mayor antelación.

-La paciente había sido informada de las limitaciones diagnósticas de la ecografía obstétrica, según quedó registrado en la consulta correspondiente en su historia clínica. Se realizaron como exploraciones recomendadas para el diagnóstico precoz de los defectos del tubo neural, el screening del primer trimestre, cuyos resultados fueron normales y la ecografía morfológica del segundo trimestre en la que dicho defecto no era visible ni presentaba repercusiones del mismo a nivel cerebral.

-Solo el 42 % de los mielomeningoceles son visibles antes de la semana 24, dependiendo de su magnitud. En este caso, el defecto era pequeño y resultó de dudosa visualización incluso 10 semanas más tarde, en la semana 29 de gestación.

-La malformación vertebral fue sospechada por sus repercusiones a nivel cerebral: dilatación de los ventrículos cerebrales, que aparecieron en la ecografía realizada por un especialista privado casi 10 semanas después, en la semana 29. Cuando aparecieron estos signos sospechosos, se puso en marcha el procedimiento que confirmó el diagnóstico».

13. Finalmente, resulta de sumo interés, por lo categórico de sus consideraciones, el Dictamen emitido por el Consejo Consultivo de las Illes Balears [folios 1056 a 1115 e.a.]. Se sostiene en el mismo que «hay pruebas más que suficientes para concluir que el ecógrafo adolecía de obsolescencia, era insuficiente e inadecuado para este tipo de pruebas».De esta forma, «la cuestión no estriba pues en la visualización de la anomalía fetal o en la probabilidad de que no se visualicen, incluso con aparatos utilizados en cualquier hospital del mismo Servicio [...] sino en que los medios o instrumentos que el Servicio de Salud pone a disposición del sistema sanitario especializado cumplan con los estándares medios del servicio exigido [...]».Y concluye que «nos hallamos pues ante un funcionamiento anormal de la Administración sanitaria que puede atemperarse o verse influido por otros factores (a favor o en contra del diagnóstico prenatal correcto) pero no puede verse postergado u olvidado».

14. Cabe recordar que la doctrina legal en torno a la responsabilidad patrimonial sanitaria de la Sala Tercera pasa por afirmar que «no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa»[por todas, sentencia (Sección 6ª) de 1 de julio de 2009 (rec. 1515/2005)]. En el mismo sentido, se declara por el Tribunal Supremo que «la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido»[ sentencia (Sección 6ª) de 25 de septiembre de 2007 (rec. 2052/2003)].

Asimismo, es jurisprudencia reiterada [por todas, sentencia de la Sala Tercera (Sección 6ª) de 20 de marzo de 2007 (rec. 7915/2003)] la de que «a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente».

15. Sobre la base de lo que antecede, la Sala, ya se anticipa, comparte el planteamiento de la parte actora, considerando acreditado que al retraso en el diagnóstico de las malformaciones del feto contribuyó esencialmente el que por parte de la Administración sanitaria no se dispusieran los medios adecuados en el control de la gestación de la recurrente. Lo anterior aboca forzosamente a la pérdida de oportunidad que se esgrime desde la perspectiva de no haber tenido la ocasión de decidir sobre una eventual interrupción voluntaria del embarazo.

16. Es cierto que se trata de una cuestión compleja la que se suscita dado que no cabe asegurar que se hubiera detectado la malformación del feto en la semana de embarazo 20+1 cuando se realizó la ecografía en el Hospital DIRECCION000 aun en el caso de haberse dispuesto de los mismos medios con los que contaba el Hospital de DIRECCION001. Ahora bien, también lo es que existen evidencias más que suficientes para sostener que el ecógrafo era un equipo obsoleto y, por tanto, inadecuado para la realización de las pruebas.

Para ello deviene decisivo el Informe elaborado por el Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital DIRECCION000 el 17 de abril de 2018, esto es, apenas dos meses después de la realización de la ecografía 20+1 a la actora (lo que tuvo lugar el 13 de febrero de 2018) y, paradójicamente, de forma simultánea en el tiempo a que en los días 19 y 20 de abril se advirtiera de la malformación primero en Clínica privada de DIRECCION002 y luego en el Hospital DIRECCION000. En tal Informe, tal y como se recoge en el Dictamen del Consejo Consultivo [folio 1113 e.a.], se insistía en la necesidad de adquirir un nuevo ecógrafo y que no podían realizarse ya los informes morfológicos con el ecógrafo que se utilizaba. Ha de llamarse la atención sobre el hecho de que había sido adquirido hacía ya diez años y se había paralizado la prueba ecográfica para diagnóstico prenatal a algunas embarazadas que se derivaban al Hospital de DIRECCION001.

17. A la demandante, sin embargo, no se le ofreció tal posibilidad. Aun más. Incluso el día 20 de abril de 2018, cuando acude al Hospital DIRECCION000 tras ser detectada anomalía fetal el día anterior en la Clínica privada de DIRECCION002, únicamente se constató por la facultativa la dilatación de los ventrículos cerebrales («ventriculomegalia en gestación del 3º trimestre»)pero seguía sin apreciarse anomalía alguna en la columna vertebral («No evidencio discontinuidad anatómica-estructural en zona dorso lumbar»)[Folios 58 y 59 e.a.]. Fue entonces cuando se le derivó a DIRECCION001 para una ecografía nivel III, donde sí que se constató el diagnóstico de la Clínica privada.

No se trata, en definitiva, de aseverar la posibilidad de visibilizar la anomalía fetal o de establecer un cuadro de probabilidades de que se diagnostique en una determinada semana de embarazo. Lo que este supuesto evidencia es que los medios de los que dispuso la embarazada en la isla de Menorca no eran los adecuados y que ello es así lo advertía ya en aquél momento la propia Administración responsable de proveer tales medios a través del Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital DIRECCION000. La secuencia posterior pone de manifiesto la inevitable renovación del equipo, primero alquilando uno para, escaso tiempo después, adquirir un ecógrafo 3D-4D.

18. Se ha producido un funcionamiento anormal de la Administración sanitaria que se ha traducido en una inadecuada provisión de medios para efectuar un diagnóstico prenatal adecuado. Ello implica, a su vez, la pérdida de oportunidad que supone para la recurrente no haber tenido la ocasión de decidir sobre una eventual interrupción voluntaria de su embarazo.

19. Sobre tales premisas y a la hora de determinar el quantumindemnizatorio, considera la Sala de singular relevancia la referencia que se efectúa en el Informe de praxis emitido por los especialistas en Ginecología de Promede [Dres. Dª. Angelina, D. Lucio y Dª. Gregoria - folios 835 a 857 e.a.] al estudio Eurofetus, al que se califica como el mas importante en atención al número de fetos estudiados y países implicados. De acuerdo con el mismo, «sólo un 42,3% de las anomalías del sistema nervioso central (excluida la anancefalia) fueron detectadas antes de la semana 24 de embarazo».

La cantidad que con la demanda se reclama asciende a 553.689 euros. Es cierto que la misma es sensiblemente superior a los 360.000 euros reclamados en vía administrativa. La parte actora lo justifica en que, al haber transcurrido cinco años desde el hecho causante, se está en mejor disposición de cuantificar los daños y perjuicios.

Sea como fuere, para los supuestos de divergencia entre lo reclamado en vía administrativa y jurisdiccional, cuando de reclamaciones de responsabilidad patrimonial se trata (y, en concreto, cuando en la segunda se interesa suma superior a la instada en la vía administrativa), la Sala Tercera ha excluido explícitamente la desviación procesal. De esta forma, en Sentencia (Sección 5ª) Nº 99/2021, de 28 de enero (rec. 5982/2019) se da respuesta a esta cuestión de interés casacional en el sentido de entender que, «reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, puede esta modificarse en su cuantía en vía judicial en cuanto responda a los mismos hechos y causa de pedir, sin incurrir por ello en desviación procesal».

20. El importe 553.689 euros en que se pretende fijar la indemnización responde a los conceptos indemnizatorios que se reflejan en el Informe de los Dres. D. Santiago y D. Cipriano, el cual, a su vez, tiene en cuenta el baremo de la LRVDAC. Si se contrasta este Informe con el elaborado a instancia de la codemandada por la Dra. Dª. Marta, se comprueba que, en lo sustancial, los conceptos atinentes a secuelas, perjuicio estético medio, intervenciones quirúrgicas o pérdida moderada de la calidad de vida tanto del menor como de sus familiares, son sustancialmente los mismos. Las diferencias se observan en conceptos como el perjuicio moral por la pérdida de calidad de vida de los familiares (la actora reclama, conforme a la tabla 2.B.4, 100.000 euros por cada progenitor) o los referentes a la necesidad de ayuda de tercera persona (tabla 2.C.6) (18.970 euros) o al perjuicio patrimonial (tabla 2.C.8) (96.217 euros). Sea como fuere, se trata de conceptos incorporados como objetivados por el baremo.

Así las cosas, en la determinación del quantumindemnizatorio considera la Sala oportuno partir de la cantidad reclamada con la demanda y aplicar a la misma el porcentaje del 42% en tanto que probabilidad de que, con anterioridad a la semana 24, una anomalía del sistema nervioso central como la que el feto en este caso presentaba, hubiera podido ser detectada.

Consiguientemente, con estimación parcial del recurso, se establece prudencialmente, a tanto alzado y con arreglo a la citada operación aritmética, indemnización a cargo de demandada y codemandada de forma solidaria -tal y como con el Suplico se interesa- en la suma de 232.553 euros. Tal cantidad se entiende actualizada a la fecha de esta Sentencia.

QUINTO.- Costas procesales.

21. El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) establece que, «en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad».En atención a la estimación parcial del recurso que se dispone, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,