Última revisión
09/04/2025
Sentencia Contencioso-Administrativo 33/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 77/2023 de 22 de enero del 2025
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Enero de 2025
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo
Ponente: JOSE RAMON CHAVES GARCIA
Nº de sentencia: 33/2025
Núm. Cendoj: 33044330022025100002
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2025:147
Núm. Roj: STSJ AS 147:2025
Encabezamiento
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María José Margareto García, presidente
Don Jorge Germán Rubiera Álvarez
Don Luis Alberto Gómez García
Don José Ramón Chaves García
Don Daniel Prieto Francos
En Oviedo, a veintidós de enero de dos mil veinticinco.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 77/2023, interpuesto por doña Belinda, representada por la procuradora doña Azucena Suárez García y asistida por la letrada doña Ana Isabel Álvarez Balbín, contra el Servicio de Salud del Principado de Asturias, representado y asistido por el letrado don Enrique Junceda Santaló y codemandada Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros, S.A., representada por la procuradora doña María Begoña Tellado Egusquizaga y asistida por el letrado don Carlos Enrique León Retuerto, en materia de responsabilidad patrimonial.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don José Ramón Chaves García.
Antecedentes
Fundamentos
1.1 Es objeto de recurso contencioso-administrativo por doña Belinda la desestimación presunta de la reclamación de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial frente al Servicio de Salud del Principado de Asturias, interpuesta el 24 de enero de 2022 (Expte. NUM000). Asimismo, por auto de 7 de marzo de 2024 se acordó ampliar el recurso a la resolución dictada por la Consejería de Salud del Principado de Asturias de 14 de diciembre de 2023 por la que se desestimó expresamente la citada reclamación.
1.2 La demanda se fundamenta sustancialmente en una incorrecta asistencia sanitaria prestada por el Servicio de Salud del Principado de Asturias tras el "proceso de transición sexual por cambio de género" iniciado en el año 1992 y que está "pendiente de culminación". Se manifiesta de contrario en el escrito de demanda que a causa del tratamiento hormonal pautado "dicho tratamiento inconcluso tiene graves padecimientos de salud, como muestra los que se relacionan en el referido informe: gran malestar, mareos, náuseas, la uretra le está menguando, camina muy mal por dolor en ingles". Añade la demandante que, por un lado, "su proceso de solución quirúrgica para completar su cambio de sexo está encallado. Precisando para ello vaginoplastia para la que en aquel momento no la habían llamado desde el centro concertado (H. Carlos Haya de Málaga)"; y, de otro, que "estuvo a tratamiento duran un tiempo con Ciproterona (Androcur), que ha tenido que dejar por úlcera en maleolo derecho. Fue ingresada en el área de Neurología en diciembre de 2016 por tres Meningiomas intracraneales favorecidos por tratamiento hormonal. Motivado por todo ello se le producen crisis convulsivas morfeicas sintomáticas. Se la intervino en área de Neurocirugía del HUCA (17/12/2017) por meningiomatosis basicraneal derecha intervenida (craneotomía+exéresis lesión cerebral)".
La demanda interpuesta refiere la tramitación de varias reclamaciones realizadas por la actora ante el Servicio de Salud del Principado de Asturias para concluir que la demanda de responsabilidad patrimonial obedece a la "incorrecta y poco diligente actuación médica, derivada principalmente de una serie de actuaciones y tratamientos hormonales sin solución de continuidad que ha venido sufriendo desde el año 1992" (Apartado Cuarto de los antecedentes de hecho). Termina la actora solicitando se dicte sentencia en la que: a) Se declare la invalidez de la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria. b) Se condene a la Administración demandada a "culminar" el proceso de cambio de género y a que, en definitiva, se reconozca el derecho a la prestación sanitaria en centro público o privado concertado. c) Se reconozca el derecho a una indemnización por importe de un millón de euros (sin perjuicio de la pericial judicial sobre la valoración de los daños) o, subsidiariamente, en el importe que se determine, en su caso, por el Perito Judicial valorador del daño corporal designado.
1.3 Por la Administración del Principado y la aseguradora codemandada se formula la oposición con motivos sustancialmente idénticos: a) Existencia de desviación procesal; se añadió la incompetencia de jurisdicción para la pretensión añadida en demanda relativa a la condena al SESPA a culminar el proceso de reasignación de género y a que se reconozca el derecho a la prestación sanitaria en centro público o privado concertado; b) Prescripción de la acción; así, los motivos de la demandante referidos a los "tratamientos hormonales sin solución de continuidad [que] la dicente ha venido sufriendo desde el año 1992" habría prescrito, desde la fecha de julio y diciembre de 2016, esto es, cuando dejó de prescribirse el tratamiento de estímulo hormonal; y en todo caso, desde marzo de 2015 pues fue cuando el centro hospitalario de Málaga rechazó a la paciente por existir contraindicación de la intervención quirúrgica; c) Inexistencia de daño jurídico imputable a la Administración, remitiéndose a varios informes convergentes en dicha conclusión: informe del Servicio de Gestión de Prestaciones del SESPA, Informe pericial-médico de la especialista en Medicina Interna y Cirugía General y del Aparato Digestivo, Dres. Felicisimo y Cornelio, emitido a instancias también de la entidad aseguradora codemandada Aseguradores Agrupados; Informe de la Dirección de Atención y Evaluación Sanitaria, de fecha 9 de enero de 2023 que consta en el expediente administrativo (Folios 102 y 103); el Informe clínico del Hospital U. de Málaga, en el que expresamente se indica que la paciente "con ese IMC es imposible realizar técnica de reasignación con inversión de piel peneana"(folio 156 expte.); Al F. 185 del e/a ampliado, obra el informe de la Clínica IM CLINIC, de fecha 5.4.2023, emitido por el Dr. Sabino (Folio 185 del e/a ampliado), cirujano plástico equipo IM Gender, en el que se informa que dada la obesidad que presenta la paciente estaría contraindicada la técnica quirúrgica (genitoplastia feminizante tanto por inversión peneana como por colovaginosplastia), que estaría contraindicada además por un mayor riesgo anestésico y quirúrgico postoperatorio (folio 185 expte.). En suma, considera que está probado que la cirugía demandada de reasignación de sexos estaría contraindicada, por lo que acometerla vulneraría la lex artis.
La Aseguradora codemandada hace especial hincapié en la existencia de prueba pericial de parte, por ella aportada, sin que exista contraprueba alguna de la demandante. Y así, se apoya en el citado informe de los Dres. Felicisimo y Cornelio, en cuanto concluyen rechazando todo fundamento de responsabilidad patrimonial, tal y como fue asumido por la Administración.
2.1 En materia de responsabilidad sanitaria hemos de partir de lo señalado por la jurisprudencia en cuanto « a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente» ( STS de 16 de marzo de 2005, rec.3149/2001), o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso. En concreto, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo afirmó que «La asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone. Y esto es, precisamente, lo acaecido en este caso, en el que se han ido poniendo los medios adecuados, realizando pruebas diagnósticas, acordes con lo que sugería, desde el punto de vista médico, la evolución del cuadro médico que presentaba el paciente» ( STS de 18 de julio de 2016, rec.4139/2014).
2.2 Sobre la posibilidad de que el usuario de la sanidad pública acuda al sector privado para recibir asistencia, con la pretensión de que le sean resarcidos los costes, hemos de traer a colación la STSJ de Castilla y León (Valladolid) de nuestra Sala homónima de Valladolid, de 28 de marzo de 2011 (rec. 604/2010) precisó que
3.1 Las partes demandadas oponen desviación procesal en cuanto a la pretensión relativa a la condena al SESPA a culminar el proceso de reasignación de género y a que se reconozca el derecho a la prestación sanitaria en centro público o privado concertado.
Recordaremos que la desviación procesal se produce cuando se articulan pretensiones en vía contenciosa distintas de las planteadas en vía administrativa ( STS de 5 de noviembre de 2014, rec.3733/2013), si se extiende la demanda a novedosas cuestiones ( STS de 9 de febrero de 2012, rec.29/2010) o si se añade o sustituye el título jurídico o causa de pedir en la demanda ( STS de 3 de noviembre de 2015,rec. 3073/2014; STS de 30 de noviembre de 2017,rec.3248/2015)
3.2 Pues bien, verificar si existe congruencia o desviación procesal requiere el cotejo de lo solicitado en vía administrativa y lo planteado en vía judicial.
Así, la reclamación en vía administrativa con fecha 24 de enero de 2022, en escrito expresamente encabezado y resaltado como "Acción de Responsabilidad Patrimonial de la Administración", consiste en solicitar indemnización de daños y perjuicios por importe de un millón de euros, silenciando toda solicitud de medida hospitalaria, limitándose a valorar el supuesto daño y a reclamar su importe.
En esas condiciones, dado que el suplico de la demanda solicita la estimación de la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios causados, pero añade la pretensión de condena a que "Culmine en centro público o privado/concertado con cargo a los servicios públicos el proceso de cambio de género de la demandante", sin que haya acumulado dicha solicitud a su reclamación administrativa y sin ejercer pretensión de condena por inactividad ( art.29 LJCA) , es por lo que se aprecia claramente que se ha hurtado tanto a la Administración como a la entidad aseguradora codemandada la posibilidad de pronunciarse sobre la viabilidad y fondo de dicha pretensión de condena, de manera que se aprecia la desviación procesal, lo que determina la inadmisibilidad parcial con arreglo al art.69 a, LJCA.
En consecuencia, dicha pretensión de condena queda fuera del presente enjuiciamiento, y con ello, tampoco procede abordar por economía procesal la cuestión de falta de jurisdicción sobre la misma.
4.1 La reclamación en vía administrativa centra la censura y fundamento de la responsabilidad patrimonial en que el "proceso de transición sexual, de cambio de género" quedó pendiente de culminación "por lo que considera un desastroso funcionamiento de esta Administración sanitaria". Precisa que "a consecuencia de dicho tratamiento inconcluso tiene graves padecimientos de salud, como muestra los que relaciona en el referido informe: gran malestar general, mareos, náuseas, la uretra le está menguando, camina muy mal por dolor en ingles". Insiste en "que su proceso de solución quirúrgica para completar su cambio de sexo está encallado". Es por lo que "ante la deriva durante todos estos años (no olvidar que comenzamos hablando del año 2003), de un centro a otro sin solución que le permita culminar su proceso de cambio de sexo, presentó varias quejas ante el Gobierno del Principado de Asturias por lo que consideraba mala praxis médica". Ulteriormente en escrito de queja a la Consejería de 17 de septiembre de 2019 precisa que tiene problemas varios: hipotiroidismo primario, alergia penicilina, intolerancia a la lactosa, corticoides, tengo stress, apnea y los testículos atrofiados". Admite que en julio fue atendida en el Hospital de Málaga que concluyó señalando la imposibilidad de acometer la reasignación con inversión de piel peneana, advirtiendo que debe tratar su obesidad mórbida y que una vez estabilizado el peso en torno a IMC de 30 se puede volver a valorar si es factible la técnica de inversión peneana". El SESPA ante el escrito de 9 de septiembre de 2021 se apoya en el informe de Málaga para explicar que no la incluyen en lista de espera quirúrgica, no por negarse a realizar la intervención, sino porque en ese momento el paciente no presenta las condiciones. Y así, ante las "graves secuelas dolorosas, que perturban su vida personal, familiar e impiden la profesional", la paciente reclama una indemnización de un millón de euros.
4.2 En este punto, hemos de sentar lo probado de las razones que desaconsejaban la intervención apetecida por la paciente, que se ofrecen de forma reiterada y convergente por múltiples informes obrantes en el expediente y autos: Informe pericial-médico de la especialista en Medicina Interna y Cirugía General y del Aparato Digestivo, Dres. Felicisimo y Cornelio, emitido a instancias de la entidad aseguradora codemandada Aseguradores Agrupados; Informe de la Dirección de Atención y Evaluación Sanitaria, de fecha 9 de enero de 2023 que consta en el expediente administrativo (Folios 102 y 103); el Informe clínico del Hospital U. de Málaga, en el que expresamente se indica que la paciente "con ese IMC es imposible realizar técnica de reasignación con inversión de piel peneana" (folio 156 expte.); el informe de la Clínica IM CLINIC, de fecha (folio 185. E.a); el informe emitido por el Dr. Sabino el 5 de abril de 2023 (folio 185 del e/a ampliado), advirtiendo que dada la obesidad que presenta la paciente estaría contraindicada la técnica quirúrgica (genitoplastia feminizante tanto por inversión peneana como por colovaginosplastia), que estaría contraindicada además por un mayor riesgo anestésico y quirúrgico postoperatorio (folio 185 expte.). En suma, la Administración sanitaria ha actuado siguiendo el protocolo de informes especializados, todos los cuales convergen en rechazar la oportunidad y la necesidad de la operación de culminación de cambio de sexo por los enormes riesgos derivados de la misma, en tanto en cuanto no se estabilice el peso corporal, ante una situación de obesidad mórbida que haría peligrar no solo el éxito de la intervención sino la integridad física de la paciente.
4.3 Por tanto, centrándonos en la actuación de la Administración aquí demandada, el SESPA, su Comunicación de 9 de septiembre de 2021, es un acto que de forma expresa reitera lo comunicado a la paciente en 2020: a) No niega que se aplique la técnica pretendida por la paciente, sino que declara que en las condiciones de peso de la misma, a tiempo real está contraindicada tal intervención; con ello, tácitamente ha puesto fin a la prestación de asistencia sanitaria, sujeta a la condición suspensiva de que se alcance el IMC adecuado; b) Por tanto, consta el momento en que la Administración expone, comunica y la paciente se entera de que se pone fin transitoriamente a la atención sanitaria, con lo que ésta ya está en situación de concretar las secuelas y daños sufridos; c) No puede aceptarse la alegación de que se trata de daños continuados de la demanda porque estamos ante daños y secuelas que, debidos a su propia idiosincrasia o patología basal, u ocasionados por la inactividad de la sanidad pública, están determinados, sin que exista la alegación, explicación y justificación de que daño no está precisado.
4.4 La demanda se limita a combatir la supuesta prescripción de la acción señalando que se trata de un "evidente daño continuado, y cuyo cómputo parte del momento en tal caso de la reclamación formulada", señalando que su queja principal es tanto la no intervención quirúrgica como la derivación de un centro a otro sin coordinación alguna, sin asistencia de ningún tipo. Sin embargo, ni el punto final a la asistencia quirúrgica, ni la derivación de un centro a otro, ni los efectos secundarios al tratamiento son daños continuados, sino daños que están acotados en su eficacia, y que no precisan explorar ningún horizonte temporal futuro para concretarlos y evaluarlos, sin que puedan calificarse de "daños continuados" pues la mejor de las hipótesis para la recurrente serían daños permanentes; ello en línea con la distinción efectuada por la STS de 18 de Julio de 2012 (rec. 2244/2011) sobre lo que son daños permanentes y continuados:
4.5 Hemos de subrayar que tanto la reclamación administrativa y la demanda efectúan una alegación genérica de los daños por los que se pretende obtener indemnización sobre la base de deficientes condiciones físicas e intensos dolores y padecimientos, pero sin acompañar una exposición analítica de cada daño con expresión de su naturaleza, intensidad, momento en que brota, o persistencia temporal, limitándose a efectuar una solicitud de valoración conjunta y a reclamar una pericial judicial de valoración del daño, la cual fue practicada por el perito experto en Valoración de Daño Corporal, Dr. Eloy, quien examinó a la paciente ahora demandante el 24 de enero de 2024, y centra la evaluación de daños que pudiera sufrir la paciente en tres: la privación de un tratamiento de cambio de sexo, que incluida cirugía y desplazamientos y estancia hospitalaria, se situaría en 40.000 €; el largo tiempo en situación clínica o "período de sanidad", que pudiera tenerse en cuenta a efectos indemnizatorios; y el perjuicio moral sufrido (el cual no se plantea ni justifica en la demanda). Nada se dice en la demanda de secuelas en fase de consolidación, ni identifica qué daños o perjuicios han de reputarse continuados y de difícil evaluación, sino que, al contrario, el perito evaluador expresa que
En suma, nos encontramos con padecimientos y patologías debidamente identificadas y sin que se cualifiquen por ser secuelas en fase de consolidación. Además, el perito judicial valorador del daño las vincula a la medicación, siendo significativo que según informe médico del Servicio de Endocrinología de 12 de abril de 2022, el tratamiento hormonal se suprimió a fecha de julio de 2016/diciembre de 2016, de manera que, no existiendo tratamientos hormonales posteriores, ningún efecto ulterior puede esgrimirse o podía esperarse de la aplicación asistencial.
4.6 Ciertamente la demanda inició su proceso para transición sexual para cambio de género en 1992 pero todos los hitos asistenciales y peregrinaje médico se ultiman con el diagnóstico y calificación de la paciente que efectúa en marzo de 2015 el Hospital Carlos Haya de Málaga, que valora a la paciente y consecuencia de sus condiciones y diagnóstico, la excluye expresa y motivadamente de la lista de espera quirúrgica por exceso de peso. No obstante, la paciente ejerció nuevamente su derecho a insistir en la búsqueda de solución ante el Servicio de Salud del Principado de Asturias con escrito de 25 de marzo de 2020 elevado a la Unidad de Tratamiento de Identidad de Género (UTIGPA) de Avilés (con sede en el área III del Sistema de Salud de dicha ciudad) en que solicita se realice sin demora la intervención quirúrgica para cambio de género, el cual conduce a nueva valoración en julio de 2020 por el servicio de cirugía plástica del Hospital Universitario Carlos Haya de Málaga, que nuevamente descarta la actuación supeditada a la pérdida de peso de la paciente y en el que expresa y claramente se le dice que
Es en este momento, en que nuevamente y de forma definitiva se deja claro a la paciente que no se la incluye en lista de espera y que no se acometerá la intervención quirúrgica por estar contraindicada, y aunque está sometido a condición suspensiva (bajar el IMC) no puede olvidarse que la negativa es clara y ejecutiva, y que el cumplimiento de la condición suspensiva está en manos de la paciente, a quien incumbe la labor por sí o con ayuda de especialistas, de bajar el peso.
Sentada la exclusión de la asistencia pública (que no es la mera posposición temporal a término lejano, sino la negativa fundada en causa cierta, directa y real, aunque bajo una condición suspensiva incierta) era hora de que la paciente valorase los daños sufridos y ejerciese si lo estimaba oportuno su acción de reclamación de indemnización. Además, ante la comunicación pública de esa improcedencia de continuación asistencial por no reunir las condiciones la paciente, no consta que la paciente hubiese recurrido ese acto denegatorio expreso o tácito, o promoviendo acciones jurisdiccionales para combatir la hipotética inactividad asistencial. Decimos "hipotética", porque realmente hubo actividad asistencial y si no se aplicó la cirugía pretendida por la paciente fue debido precisamente a la lex artis y al principio de prudencia y precaución, pues no se le deniega de forma arbitraria sino motivada con fundamento en informes evacuados por personal sanitario especializado; ante esa negativa de la sanidad pública a continuar con una intervención quirúrgica objetivamente contraindicada, la paciente optó por el ejercicio directo de la acción de responsabilidad patrimonial por los daños ocasionados hasta la fecha.
4.7 De ahí que, habiendo transcurrido desde la fecha de conocimiento de la segunda negativa a la asistencia sanitaria en julio de 2020 (la primera por la misma razón de exceso de peso fue en 2015), momento que comportaba la efectividad del posible daño y la posibilidad de su conocimiento preciso (identificación y valoración), el ejercicio de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial debía ejercitarse dentro del plazo de un año, tal y como prescribe el art.67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. Por ello, habiendo formulado su reclamación el 24 de enero de 2022, se habría agotado con creces el plazo disponible, y por ello, el recurso debe ser desestimado.
Ello sin entrar a abordar las restantes cuestiones de fondo por economía procesal, y sobre todo, porque la reclamación en plazo es presupuesto de orden público para tal enjuiciamiento, y como señala la STS de 18 de abril de 2011 (rec.5607/2006) la apreciación de la prescripción,
Se imponen las costas a la recurrente en cuantía máxima de 300 euros.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Belinda frente a la desestimación presunta, así como frente a la resolución expresa, de la reclamación de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial frente al Servicio de Salud del Principado de Asturias, interpuesta el 24 de enero de 2022 (Expte. NUM000).
Se imponen las costas a la recurrente en cuantía máxima de 300 euros.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
