Sentencia Contencioso-Administrativo 1448/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 731/2024 de 22 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Antecedentes de la instancia y objeto de apelación.

Es objeto de recurso la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Salamanca, la nº 237/24, dictada en el procedimiento ordinario nº 301/23.

En dicho proceso en la instancia se impugnó según recoge la propia sentencia apelada: la resolución del 20 de julio de 2023 del Gerente de Atención Especializada del Complejo Asistencial Universitario de Salamanca, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la contestación del escrito de 17 de mayo de 2023.

La sentencia de instancia, en resumen, desestima la demanda sobre revisión de tarifas, sin hacer imposición de costas procesales, en relación con la concesión de servicios para la gestión y explotación de las cafeterías de personal y público, la dotación y explotación de las máquinas expendedoras de bebidas y sólidos alimentarios, y el servicio de comedor para el personal de guardia del Complejo Asistencial Universitario de Salamanca.

Y ello por cuanto considera que no le es aplicable la modificación del contrato ni la doctrina del riesgo imprevisible ya que la inflación no es algo descartable en la economía de todos, debiendo asumir el contratista el riesgo y ventura, sin que sus ganancias puedan ser garantizadas por la Administración.

SEGUNDO.- Motivos y alegaciones del recurso de apelación y oposición.

La apelante esgrime una serie de motivos para atacar la incorrección de la sentencia, que en síntesis son:

1) Que hubo un error en la valoración de la prueba, pues sí concurren circunstancias extraordinarias que alteran gravemente la economía del contrato, haciéndolo mucho más oneroso, derivado del Covid y guerra de Ucrania.

Que hubo un importante incremento del precio de las materias primas que utiliza que no pudo ser tenido en cuenta al momento de la licitación en diciembre de 2021.

Y tal cosa supera los límites de la aleatoriedad y no puede equipararse a una subida normal de la inflación.

2) Error en la aplicación de diversos preceptos de la LCSP, infringiendo el art. 205 de dicho texto legal, que sí prevé modificar el contrato por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, regulándose también el art. 290 la modificación de las tarifas a abonar por los usuarios para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, y sin que pueda esperarse al transcurso de los 2 años que prevé el PCAP.

3) Que en la práctica le estaba vedado no formalizar el contrato por las graves consecuencias que de ello se derivarían como la penalidad del 3% del valor estimado del contrato, que ascendería por ello a más de 600 mil euros, así como la prohibición de contratar. Por tanto, que la formalización del contrato se hizo en julio de 2022, una vez iniciada la guerra de Ucrania, pero que realmente era la única opción posible bajo un mínimo de diligencia empresarial.

4) Que el mantenimiento de las tarifas bajo una subida sustancial de las materias primas lleva a vulnerar las normas de competencia, por tener precios sensiblemente más bajos que el mercado. Además, hay una prohibición de abuso de la posición dominante, todo ello aplicable también a las Administraciones, para así salvaguardar el principio de libre competencia.

En consecuencia, indica que existe una incorrecta valoración de la prueba y aplicación del derecho, pues la normativa de competencia que transcribe prohíbe la imposición directa o indirecta de precios por debajo de mercado, así como el abuso de la posición dominante.

La apelada (Administración) se opone y defiende la corrección de la sentencia de la instancia, y en resumen señala:

1) Que no hay una incorrecta valoración de la prueba, que el contratista tiene el riesgo y ventura, y además en la concesión de servicios se le transmite el riesgo operacional.

Que no ha transcurrido el plazo de 2 años previsto en el pliego para modificar las tarifas, razón por la que en nada la sentencia yerra, pues en otro caso estaríamos ante una modificación encubierta del contrato.

2) Que realmente sí pudo no formalizar el contrato en julio de 2022, cuando ya conocía la subida de materia primas, y ello, con base en la imposibilidad de ejecutar el contrato.

TERCERO.- Jurisprudencia de interés.

La STS de 20 de julio de 2016 (rec. 339/2015) señala sobre el riesgo imprevisible y la modificación del contrato:

"está plasmada en la sentencia de 28 de octubre (sic) de 2015 (casación núm. 2785/2014 ), confirmatoria de lo ya dicho en la anterior de 28 de enero de 2015 (Recurso núm. 449/2012), expresándose la primera así:

«(... ) deben efectuarse sobre esos tres aspectos que acaban de enunciarse las consideraciones que siguen.

La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR /LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR /LCAP de 2000 y 215 , 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ("ius variandi" o "factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR /LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi"; elartículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP, introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de "ius variandi", fuerza mayor, "factum principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.

Final mente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla». (...)".

Del mismo modo, resulta de interés la STS de 27 de octubre de 2009 (rec. 763/2009), que haciendo un repaso a la doctrina del riesgo imprevisible y la alteración de la economía del contrato dice:

"La conclusión desestimatoria se impone porque la tesis de la sentencia recurrida es en todo conforme con la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo expresada en Sentencias de 6 de mayo de 2008 (recurso de casación nº 5111/2006), 18 de abril de 2008 (recurso de casación nº 5033/2006) y de 25 de abril de 2008 (recurso de casación nº 5038/2006), que desestimaron los respectivos recursos de casación en los que se pretendía, cual aquí acontece, el abono de determinadas cantidades derivadas del incremento del precio de los productos derivados del petróleo.

Siend o de destacar la similitud de las cuestiones planteadas en los recursos citados y en el presente no sólo porque se aducía la infracción de las mismas normas y jurisprudencia sino además porque los hechos antecedente de la litis eran ciertamente similares.

Debe agregarse, además, que no cabe apreciar la infracción de la doctrina anterior de esta Sala que el recurrente aduce, pues se trataba de sentencias que resuelven situaciones distintas, ya que en ellas los precios del petróleo no habían sido liberados, pues la liberación se produce por Orden del Ministerio de Hacienda de 1 de octubre de 1986, y en otras no había cláusula de revisión de precios y si la había era anterior a la nueva formula de revisión de precios.

En nuestra Sentencia de 18 de abril de 2008 (recurso de casación nº 5033/2006) pusimos de manifiesto que "(...) la doctrina del riesgo imprevisible, enlazada a la de la cláusula rebus sic stntibus, exige que, como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del mismo, de modo que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes de lo que inicialmente podía preverse".

Por otro lado, tal y como expusimos en nuestra Sentencia de 25 de abril de 2008 (recurso de casación nº 5038/2006):

" ;Es indudable que la imprevisibilidad contempla sucesos que sobrevienen con carácter extraordinario que alteran de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato pues sobrepasan los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación.

Impli ca, por tanto, aplicar los principios de equidad ( art. 3.2 C.Civil) y de buena fe ( art. 7.1 C.Civil) por la aparición de un riesgo anormal que cercena el principio del equilibrio económico-financiero entre las partes pero sin atacar frontalmente el principio de riesgo y ventura esencial en la contratación pública.

Habrá de atenderse al caso concreto ponderando las circunstancias concurrentes.

Tal cual se ha dicho en la reciente sentencia de 18 de abril de 2008, recurso de casación 5033/2006 , respecto una situación análoga, es claro que, tal cual refleja la Sala de instancia, los precios del petróleo se liberalizaron tras la Orden Ministerial de Hacienda de 1 de octubre de 1986. En consecuencia, en la fecha de adjudicación del contrato, 1993, ya estaban liberalizados los precios constituyendo por ello un riesgo si incrementaban el precio o una ventura en el caso de que aquel disminuyese.

Es cierto que el art. 14 LCAP estatuye que los órganos de contratación cuidarán de que el precio de los contratos sea adecuado al mercado. Por ello se fijan mecanismos legales para garantizar la equivalencia de prestaciones y el equilibrio financiero. Uno de tales mecanismos es la revisión de precios cuya fórmula o sistema de revisión deberá venir detallado en el pliego de cláusulas administrativas conforme al art. 104 LCAP, art. 103 TRLCAP , art. 77 de La ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público .

Y taxativamente declara el Tribunal de instancia que el Pliego de condiciones establecía la invariabilidad de las fórmulas de revisión de precios aplicadas al contrato durante su vigencia.

QUINT O.- Lo expuesto en los fundamentos precedentes evidencia que no obstante el notorio incremento del precio del petróleo acontecido en los últimos tiempos no nos desenvolvemos en circunstancias semejantes a las enjuiciadas en las sentencias anteriormente citadas.

Loscontratos subyacentes en las mismas carecían de fórmula de revisión de precios o la misma no se adecuaba a las fórmulas instauradas tras los Decretos más arriba mencionados recogiendo ya un nuevo cuadro para los pavimentos bituminosos elaborado a la vista de lo entonces acontecido.

Elcontrato aquí controvertido si prevé la revisión de precios y justamente con arreglo a una de las fórmulas implantadas tras las antedichas elevaciones de precios por lo que la Sala de instancia no conculcó la jurisprudencia esgrimida.

Debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable ese equilibrio contractual a que más arriba hemos hecho mención. La incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo.

En el momento actual no hay disposición legal alguna que establezca umbrales fijos para la entrada en juego del principio del riesgo imprevisible como superador del riesgo y ventura como si fijaba el Decreto Ley 2/1964, de 4 de febrero al cifrarlo en el 2,5 % del contrato, supuestos analizados en las sentencias esgrimidas".

Finalmente, la STS de 6 de mayo de 2008 (rec. 5111/2006) refleja que:

"no se puede estimar que la sentencia trate o haya invertido el principio de la carga de la prueba, pues obviamente si el recurrente alega que el incremento de los precios de los materiales ligantes y bituminoso ocasionó el desvanecimiento del equilibrio económico financiero era el obligado a acreditar la realidad de ese desequilibrio y no meramente el acreditar el citado incremento, pues no hay que olvidar que se está ante un contrato regido por el principio del riesgo y ventura del contratista y que al estar liberados los precios del petróleo cuando el contrato se formaliza no se puede sin más alegar que no era previsible su aumento, pues como bien refiere la Sala de Instancia y ha aceptado esta Sala del Tribunal Supremo el que el contratista obtenga o no la totalidad del beneficio industrial o previsto, solo genera el que gane mas o menos pero no que por ese solo hecho se haya producido el desequilibrio económico y que se debió a circunstancias ajenas y no previsibles por el contratista, como es exigido, dado el principio de riesgo y ventura que regia el contrato".

CUARTO.- Decisión de la Sala.

4.1 En primer lugar, sobre la falta o errónea valoración de la prueba, la STSJ de Castilla y León, Sala de Burgos, de 3 de marzo de 2025 (rec. 72/24) dijo:

"Tamb ién debemos recordar con relación al error en la valoración de la prueba y como ha concluido el Tribunal Supremo en su sentencia 1118/2000, de 30 de noviembre , el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez a quo, pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación, y no cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Se está, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación, como ha declarado el Tribunal Supremo.

Sin perjuicio de lo anterior, en la práctica, por razones de prudencia y para evitar apreciaciones divergentes por meros juicios subjetivos alejados de un verdadero trasfondo de objetividad, cabe recordar también la Sentencia de esta Sala del TSJ de Castilla y León de 20 de mayo de 2022, dictada en el recurso 56/22 , en la que, tras reproducir, a su vez, otra de esta Sala y Sección 2ª de 16 de octubre de 2015, que dice:

" ;el Tribunal de apelación no puede, sin más, sustituir la valoración efectuada en la instancia por la suya propia o por la que verifique la parte recurrente, sino que, con carácter general, ha de primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador "a quo", dada su inmediación en la práctica de dicha prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho, frente al juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación. (...)".

En el presente caso, no se aprecia que exista ausencia de valoración, ni que la misma sea ilógica o absurda como ahora veremos. Máxime cuando se trata de una cuestión principalmente jurídica.

En cualquier caso, aun cuando la situación fuera de riesgo imprevisible y el contratista no tuviera más remedio que formalizar el contrato finalmente, so riesgo de fuertes penalidades, igualmente entendemos que no procede la revisión de tarifas o precios como ahora veremos, razón por la que aceptamos la solución que la sentencia de instancia aborda.

En consecuencia, se rechazan los motivos de error en la valoración de la prueba, sin necesidad de entrar en mayores consideraciones.

4.2 La apelante manifiesta que se infringió la normativa de contratación ( art. 205 en relación con el art. 290 LCSP) , y jurisprudencia aplicable, de forma que ante un riesgo imprevisible como el que nos ocupa, por la fuerte subida del precio de las materias primas, principalmente, derivado de la guerra de Ucrania, debería llevar a la revisión de tarifas sin esperar a que transcurra el plazo de dos años previsto en el contrato.

Pues bien, en primer lugar, sobre modificaciones no previstas en los pliegos, el apartado b) del art. 205.2.2º) LCSP prevé la modificación del contrato por circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, cuando, entre otras circunstancias, se cumpla la siguiente:

"Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever".

Esto es, tal modificación con base en el art. 205.2 LCSP se prevé realmente como una prerrogativa o facultad de la Administración, no como un posible derecho o imposición del contratista, y menos para alterar las tarifas.

De la misma manera, el art. 290 LCSP prevé el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando éste se altere por alguna actuación o variación impuesta por la propia Administración, así como en supuestos de fuerza mayor. Y no estamos ante ninguno de estos dos casos. Pues nada ha hecho la Administración (no modificó las características del contrato, ni rebajó las tarifas, ni ha impuesto ninguna condición u obligación a mayores del pliego), ni estamos ante un caso de fuerza mayor (incendios atmosféricos, destrozos por alteraciones del orden público, terremotos u otros fenómenos naturales en el sentido de la STS de 31 de mayo de 2022).

Por tanto, no se infringe la LCSP al no permitir variar las tarifas fuera de lo previsto en el pliego del contrato, y sin que la Administración entienda que deba hacer uso de su prerrogativa de modificación.

En este punto, hay que reparar que la teoría del riesgo imprevisible por circunstancias sobrevenidas, que enlaza con la cláusula "rebus sic stantibus", como excepción al cumplimiento de los contratos, en el ámbito administrativo y fuera de lo dicho en la LCSP, tiene un fuerte origen jurisprudencial. En este sentido, la STS de 15 de marzo de 2024 (rec. 98/22), se hace eco y reproduce el Acuerdo del Consejo de Ministros de 2022 que decía:

"Los solicitantes invocan también la doctrina del riesgo imprevisible. Esta institución, como tal, no está reconocida expresamente en la ley.

Sin embargo, tampoco concurren los requisitos que la doctrina exige para aplicar la doctrina del riesgo imprevisible. Entre otras razones la doctrina del riesgo imprevisible no puede aplicarse para garantizar el beneficio al contratista. Así lo declara el Consejo de Estado en su dictamen nº 99/1998, de 14 de mayo de 1998: La aplicación de la "doctrina de la imprevisión" exige, por su misma naturaleza, de cautelas especiales y de una interpretación estricta [...] La "teoría de la imprevisión" no está concebida como una garantía del beneficio del contratista [...]".

En este punto, ya se reconozca la teoría del riesgo imprevisible en el art. 205 y 290 LCSP, ya sea de origen jurisprudencial, en cualquier caso, no hay duda de que se trata de una excepción al normal desenvolvimiento de los contratos, por lo que debe ser objeto de interpretación estricta.

De la misma forma, ya la STS de 27 de octubre de 2009 (rec. 763/2009) indicaba:

"Debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable ese equilibrio contractual a que más arriba hemos hecho mención. La incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo".

Pues bien, aquí nos encontramos ante un contrato de larga duración, 8 años, en el que se prevé la posible revisión de tarifas transcurridos 2 años desde la formalización. Hay que recordar, como hace la STS de 25 de abril de 2008 (rec. 5038/2006), que en muchos de los casos que el Alto Tribunal estimó un riesgo imprevisible por una importante fluctuación de los costes o materiales del contratista, en una serie de sentencias que cita de los años 90, no se preveía la revisión de precios en el contrato.

En cambio, aquí sí se prevé esa revisión en un plazo razonable, donde transcurridos esos dos primeros años cabe que sea anual, de un contrato de una duración, podríamos decir, larga. Por tanto, tal cosa, vista desde una perspectiva global, impide apreciar esa alteración del equilibrio económico.

A mayor abundamiento, tampoco se acreditan pérdidas o una situación que impida la continuidad del servicio, por más que efectivamente se hubieran incrementado los costes o precio de las materias primas utilizadas por la concesionaria. Pues del informe que obra en las páginas 73 y ss (doc. 2 expte ATEA 202300524877) ni mucho menos pueden apreciarse aquéllas, siendo prueba del demandante. Además, en todo caso, debe valorarse desde la perspectiva de los 8 años y la previsión de revisión que contiene el pliego, una vez transcurridos los 2 primeros años y ejecutado el 20% del contrato.

En definitiva, a la concesionaria le corresponde soportar el riesgo y ventura del contrato, sin que se puedan garantizar unas determinadas ganancias.

4.3 Por último, en lo que respecta a la afectación de la competencia, es cierto que la STS de 18 de julio 2016 (rec. 2946/2013), vinos de Jerez, reconoció la posibilidad de que la Administración pudiera ser responsable de una infracción de la LDC. Y en este sentido manifestó que la Consejería de la Junta de Andalucía desempeñó un papel relevante en la distorsión del mercado y de la competencia, pues contribuyó activamente en la organización y vigilancia de un acuerdo de fijación de precios contemplado en el artículo 1 LDC.

Sin embargo, la STS de 30 de marzo de 2023 (rec. 6491/2021) puso de manifiesto:

"hemos de partir de la doctrina de las reseñadas sentencias que refieren que la sujeción al derecho de competencia viene determinada no tanto por la naturaleza pública o privada de la entidad o institución sino por la capacidad de dicha conducta para incidir en el mercado y restringir la competencia. Y en las que se indica que para que una Administración Pública pueda ser declarada responsable por su conducta infractora es necesario que ejerza una actividad económica, entendiendo como tal la consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado.

Respe cto a la cuestión central de si una Administración puede ser considerada responsable de una conducta contraria al derecho de la competencia, dijimos en la Sentencia de 9 de Marzo de 2015 (RC 294/2013), asunto Farmacias de Castilla -La Mancha y que parcialmente se reproduce en la de 18 de julio de 2016, a partir de lo dispuesto en el artículo 4.2 de la LDC que en el ámbito del derecho de la competencia opera un concepto amplio y funcional de empresa, y que lo relevante no es el status jurídico del sujeto que realiza la conducta sino que su conducta haya causado o sea apta para causar un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia.

Ydeclaramos entonces que el hecho de que una conducta infractora se haya realizado invocando el ejercicio de una competencia legalmente atribuida no determina por sí mismo que deba operar la cláusula de exclusión del artículo 4.1 LDC la conducta realizada en el ejercicio de aquellas competencias.

Por tanto, siendo indudable la sujeción de las Administraciones Públicas a las normas de competencia ( art. 4.2 LDC ) nos corresponde discernir si la Corporación Municipal ha actuado como empresa u operador económico en el mercado -siguiendo el antedicho criterio amplio y funcional y lo dispuesto en la D.A 4ª LDC - o bien, como Administración Pública en la gestión de servicios que establece la Ley.

A fin de determinar la naturaleza de la actividad desarrollada por el Ayuntamiento de Zaragoza , es necesario recordar que dicha Corporación acordó no prestar directamente el servicio de estacionamiento, al decidir la licitación de la gestión del servicio de estacionamiento regulado, optando así por la gestión indirecta del servicio a través de una tercera empresa-una UTE- mediante el sistema de concesión administrativa.

Con la licitación del servicio, el Ayuntamiento no interviene en la prestación del servicio de estacionamiento, ni es proveedor del mercado, antes bien, actúa como "poder adjudicador" de una concesión local, en la terminología del artículo 6.1 de la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 y sometido a la legislación de los contratos públicos (LSCP) siendo la empresa adjudicataria la que presta y gestiona el servicio de estacionamiento regulado. De lo anterior se desprende que el Ayuntamiento de Zaragoza no ejerce una actividad económica, siendo la empresa concesionaria la que actúa en el mercado, cuya conducta no es objeto de este recurso de casación.

Lo que sí realiza la Administración como "poder adjudicador" es el diseño y la elaboración de las condiciones de la concesión de la gestión del servicio público de estacionamiento regulado que se tramita a través del procedimiento establecido en las normas administrativas. Y, en la medida que las condiciones concesionales afectan a una actividad de naturaleza económica, debe atenerse tanto a las normas de derecho administrativo, como a la normativa de la competencia, como ya se ha dicho en reiteradas ocasiones por esta Sala. De forma que las condiciones de gestión del servicio licitado no pueden implicar la creación de barreras a la competencia o su restricción, salvo que estén debidamente justificadas u obedezcan a una razón imperiosa de interés general. Criterios y principios del derecho de competencia que han de aplicarse a los mercados que pueden funcionar en condiciones competitivas. Y en el supuesto de que el contrato de concesión de gestión del servicio formalmente adjudicado por una Administración implique una restricción o barrera a la competencia, dicha actuación administrativa que ejecuta o realiza prerrogativas públicas, debe ser objeto de control por la jurisdicción contencioso-administrativa, a quien corresponde el enjuiciamiento de los actos sujetos al derecho administrativo".

En el presente caso nos encontramos ante un contrato administrativo que fue objeto de la correspondiente licitación mediante un procedimiento abierto, en el ejercicio de un poder público por la Administración competente para ello, sin que se pruebe una restricción o falseamiento de la competencia, como tampoco abuso de una posición dominante, sino el simple ejercicio de un poder administrativo conforme a la legalidad.

Y es que, en tal sentido, la anterior STS de 30 de marzo de 2023, en un asunto parecido, concluyó:

"La actuación municipal controvertida no puede calificarse como abuso de posición de dominio en la medida en que consistió en el ejercicio de una potestad pública de adjudicación de una actividad económica, con sujeción al derecho administrativo, que no implicaba en cuanto tal adjudicación, una actuación contraria al derecho de la competencia".

En igual sentido a todo lo aquí expuesto resuelve la STSJ de la C. Valenciana, de 17 de abril de 2024 (rec. 137/2023), ampliamente citada en la instancia, y a la cual también nos remitimos.

En definitiva, procede la desestimación del recurso de apelación en los términos explicitados.

QUINTO.- Sobre las costas procesales.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA y al desestimarse completamente el recurso de apelación, las costas se imponen al apelante en la cantidad de 1.000 € (IVA aparte).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, dictamos el siguiente