Sentencia Contencioso-Administrativo 3330/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 810/2022 de 22 de julio del 2025

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 9 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Almería, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las recurrentes, hoy apeladas, frente a la desestimación presunta, por el Servicio Andaluz de Salud, de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por las recurrentes, hoy apeladas, por la deficiente asistencia sanitaria prestada a su hermano, D. Jacobo.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico primero, luego de identificar el acto presunto desestimatorio de la reclamación por responsabilidad patrimonial, expone:

<<"(...)desde el año 2012, y como consecuencia del dolor de espalda que padecía, que se irradiaba a los miembros inferiores hasta las rodillas, solo fue atendido por su Médico de Atención Primaria, sin ser derivado al Servicio de Traumatología en ningún momento ni someterle a ningún tipo de prueba diagnóstica. Así las cosas, el día 5 de marzo de 2014, y dado que el Sr. Genoveva no podía levantarse de la cama, fue atendido por el 061 y trasladado al Hospital de Poniente donde, al presentar pérdida de fuerza en ambos miembros inferiores así como en el brazo izquierdo, con parestesias, fue trasladado al Hospital Torrecárdenas. Una vez allí, y tras practicarse dos TACs y una RMS, y puesto que tras estas pruebas se observó la presencia de grandes hernias en los niveles C5-C-6 y C-6-C7, el día 27 de marzo de 2014 es intervenido quirúrgicamente mediante la técnica de discectomía C5-C6;C6-C7 junto con artrodesis, siendo así que tras la intervención el paciente sufrió una tetraplejia total por síndrome postquirúrgico centro medular propiciado por la descompresión medular. Tras ello, en fecha de 24 de abril, el Sr. Genoveva fue trasladado al Servicio de lesionados medulares del Hospital Virgen de las Nieves, donde tras sufrir numerosas infecciones falleció el día 30 de enero de 2015 por fracaso multiorgánico y sepsis.

A esta pretensión de(sic) oponen ambas codemandadas alegando su falta de legitimación pasiva, así como la falta de antijuridicidad del daño y la inexistencia del necesario nexo de causal, mostrando también su disconformidad, si bien de forma subsidiaria, con el quantum indemnizatorio reclamado">>.

La ratio decidendide la sentencia apelada se condensa en su fundamento jurídico séptimo cuya glosa, en lo que interesa, consideramos pertinente:

<<"... Pues bien, aplicando todo lo anterior al supuesto aquí examinado, nos encontramos con que las recurrentes sustentan su pretensión indemnizatoria en el dictamen pericial elaborado por D. Gines, ratificado a presencia judicial, mientras que el SAS sustenta su oposición en el dictamen del Servicio de Aseguramiento y Riegos así como en la testifical-pericial del Dr. Teodosio. Analizadas por tanto estas pruebas así como el contenido del expediente administrativo, se llega a la conclusión de que tal como manifiestan las recurrentes, se produjo en este caso un retraso en el diagnóstico del Sr. Genoveva , ya que si bien es cierto, que como se expone en el dictamen del Servicio de Aseguramiento y Riesgos y así manifestó el Dr. Teodosio en el acto de la vista, el dolor de espalda y lumbar es padecido por la mayoría de la población, pudiendo suponer un colapso practicar pruebas diagnósticas a todo el que acuda a los servicios sanitarios por este tipo de dolencias, no lo es menos que aquí nos encontramos con un dolor de años de evolución -entre el 2012 y el 2014-, que persiste aún cuando el Sr. Genoveva adelgazó veinte kilos; es más, no es que el dolor persistiese, sino que iba a más, hasta el punto de que éste sufría debilidad en los miembros inferiores, dificultad para la marcha y caídas, y aún así no se le practicó ni un TAC ni una RMN, ni fue derivado al Servicio Traumatología, sino hasta el momento en que la miolepatía que padecía se convirtió en grave -según el Dr. Teodosio, el cordón medular del paciente tenía 3 mms., cuando lo normal es que tenga 1 cm-, situación ésta en que la única solución es una intervención quirúrgica, como así manifestaron tanto el Dr. Gines como el Dr. Teodosio. Por tanto, aquí no puede sino apreciarse una vulneración de la lex artis, al no haber puesto a disposición del paciente los medios necesarios para diagnosticar su enfermedad a tiempo y evitar que ésta se agrave, como aquí sucedió.

También considera el perito Sr. Gines que se produjo una negligencia en la intervención quirúrgica a la que se sometió al Sr. Genoveva, pues tras ésta quedó tetrapléjico, situación ésta que, a su juicio, se produjo como consecuencia de una tracción o sección del cordón medular, que puede deberse a un hematoma, a un edema o bien a un error humano. Sin embargo, este perito no especifica cuál fue la causa de esta nefasta consecuencia, mientras que el Dr. Teodosio explicó que en este tipo de situaciones, lo normal es hacer una RSM de urgencia, lo que aquí se hizo, descartando estas posibles causas, manifestando que la tetraplejia, tal como manifiestan las recurrentes, no se prevé esta consecuencia en el consentimiento informado (folios 89 y 90 del EA), cuando el Dr. Teodosio manifestó en la vista que existe un porcentaje de un 10% de que ésta se produzca. Por tanto, aquí también ha de apreciarse una vulneración de la lex artis, puesto que en ningún momento se informó al paciente de esta posibilidad (...)">>.

TERCERO.-El Servicio Andaluz de Salud (en adelante, SAS), después de hacer referencia a los antecedentes clínicos y al iter cronológico de las asistencias en los centros sanitarios en que fue atendido el paciente hasta su fallecimiento, su oposición al remedio procesal que ahora ocupa nuestra atención se cimenta en dos períodos asociados a las dos actuaciones prestadas por dicha Administración sanitaria: 1) Hechos acaecidos entre el 27 de junio de 2012 y 24 de febrero de 2014; 2) Hechos acaecidos entre el 5 de marzo de 2015 hasta el 29 de enero de 2015.

En cuanto al primero de los indicados períodos, explica la evolución en el tiempo de las asistencias que fueron dispensadas al Sr. Genoveva, desde el Hospital Poniente al Hospital Torrecárdenas, y defiende que el Dr. Teodosio afirmó que, en el caso de no haber sido operado, el paciente hubiese quedado parapléjico y, posteriormente, hubiera devenido la muerte. Señala que, de esta pericial, no puede desprenderse que mediara mala praxis en el abordaje quirúrgico de la patología severísima que padecía el paciente y de la cual, según la literatura, un porcentaje desarrolla un empeoramiento neurológico derivado de la propia descomprensión de la médula.

Insiste en esta alzada el SAS en que existió consentimiento informado, como consta a los folios 89 y 90 del expediente administrativo, firmado por el paciente. En éste se incluye como riesgo:

Mortalidad, lesión medular nueva (agravamiento), lesión medular persistencia, déficit radicular transitorio y persistente, lesión vascular, lesión nervio recurrente, neumotorax, perforación esófago, subluxación, infección, edema y disfagia. De esta guisa, el representante del SAS afirma que la posibilidad de lesión medular está perfectamente contemplada en el CI que el paciente firmó en su día, ya que la tetraplejia es una lesión en la médula espinal y, por ende, está contemplado en el CI cuando el mismo incluye como riesgos de la intervención quirúrgica, la lesión médula nueva. Por esta razón, concluye que el daño producido no es antijurídico y que hay ausencia de nexo causal entre la asistencia prestada y el daño producido. Cita la jurisprudencia que estima de pertinente aplicación al caso enjuiciado y discrepa de la condena al pago de los intereses desde la reclamación administrativa previa.

La parte apelada, integrada por las hermanas del paciente fallecido, se oponen al recurso de apelación del SAS y de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, y detalla minuciosamente la asistencia sanitaria que recibió aquél diferenciando los dos períodos a que antes hemos hecho referencia. Solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

En lo que respecta a la falta de legitimación pasiva de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, razona que, en fecha 30 de diciembre de 2021, se publicó en el Diario Oficial de la Junta de Andalucía (BOJA núm. 250, de 30 de diciembre), el Decreto 292/2021, de 28 de diciembre, por el que se disuelve la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Hospital de Poniente de Almería, se designa órgano liquidador, se establecen medidas en materia de personal y otras medidas organizativas de carácter transitorio. Su entrada en vigor tuvo lugar el día 1 de enero de 2022, según su Disposición final quinta.

Y, como sea que el procedimiento en cuestión se inició en el año 2016, concluye la parte apelada, es conforme a derecho que la sentencia condene al citado organismo.

CUARTO.-Antes de resolver sobre el fondo de las cuestiones planteadas, es menester principiar, por razones metodológicas de orden procesal, por la alegada falta de legitimación pasiva de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía.

La citada falta de legitimación pasiva la sustenta la representación y defensa de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía. Al respecto, la sentencia de esta Sección 2721/2022, de 30 de junio de 2022 (recurso de apelación 4114/2019), disceptó en su fundamento jurídico quinto cuanto sigue:

<<"QUINTO.-Expuesta la anterior normativa, resulta que la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Hospital de Poniente fue configurada como entidad de derecho público empresarial, con personalidad jurídica propia, plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, dotada de su propio patrimonio y administración autónoma, y adscrita como ente instrumental, a la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía. Asumiendo desde su constitución las funciones y competencias que hasta entonces venía ejerciendo y desarrollando el Servicio Andaluz de Salud en su ámbito geográfico y funcional, este organismo público ha vuelto a asumir todas estas competencias a raíz de la disolución de la Agencia sanitaria.

Pues bien, siendo ello así, resulta como señala el Letrado de la Junta de Andalucía que la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento del servicio público prestado y desarrollado por la Agencia sanitaria es atribuible a ésta -al igual que ocurre con el Servicio Andaluz de Salud-, a través de un procedimiento en que la instrucción está atribuida al servicio jurídico del Hospital de Poniente y su resolución a la Consejería de Salud, Administración territorial a la que está adscrita la Agencia y a la que corresponde su control y fiscalización.

Como dijimos en nuestro Auto de 19 de febrero de 2016 , "Cuando la Agencia Pública Empresarial Sanitaria, en el ejercicio de esas competencias, incurra en responsabilidad patrimonial, dicha responsabilidad se imputa patrimonialmente a la citada Agencia pública empresarial y no a la Administración de la Junta de Andalucía, y desde luego no se imputa a la Consejería de Salud. Así pues, siendo la responsabilidad patrimonial, no una simple potestad administrativa -la reclamación previa y su resolución no altera su naturaleza jurídica- sino un rasgo consustancial al principio de individualidad propio de la personalidad jurídica diferenciada y de la separación patrimonial estricta entre Agencia Empresarial y Administración de la Junta de Andalucía, hemos de concluir que estamos en presencia, no de una actuación administrativa de la Administración de la Junta de Andalucía, sino de una demanda dirigida contra otro sujeto jurídico diferenciado, de ámbito territorial que no abarca todo el territorio de la Comunidad, sino determinadas provincias,y que por tanto, no se rige por el art. 8.2º de la LJCA , sino por el art. 8,3º de la misma, es decir, es una acción de reclamación de responsabilidad patrimonial por actuación administrativa procedente de órgano con competencia limitada a determinadas provincias (Almería y Granada). Por otra parte, la doble posición del titular de la Consejería de Salud como Presidente del Consejo de Administración, con las facultades que previene el art. 8 y 12 del Decreto 131/1997 , respalda la posición del órgano administrativo que ha dictado la resolución como nexo de unión entre Administración matriz y dependiente, en una relación de fiscalización cuyo resultado confirmatorio de la propuesta, no altera la competencia de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo conforme previene el art. 8,3º párrafo primero que atribuye a dichos Juzgados la competencia para resolver los recursos contra cualesquiera actuaciones de órganos o entidades periféricas, cuando hayan sido confirmados, no solo en vía de recurso, sino también cualquier otra forma de fiscalización o tutela. Y este es el caso de la intervención de la Consejería de Salud, que actúa dentro de esta fiscalización o tutela atribuida al ente matriz. En el mismo sentido hemos resuelto en el auto de 3 de noviembre de 2015, dictado en el procedimiento 494/2014, como cita la parte actora, siguiendo para ello el criterio sentado por el Tribunal Supremo en el recurso de casación 662/2007".

Por tanto, no siendo imputable patrimonialmente la responsabilidad derivada del funcionamiento del servicio público sanitario prestado en el Hospital de Poniente de Almería a la Consejería de Salud, sino a la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Hospital de Poniente, la condena al pago de la indemnización derivada de la prestación sanitaria no puede alcanzar a la Consejería, de ahí que proceda la revocación de la sentencia impugnada en el extremo en que establece una condena solidaria de todos las codemandadas al pago de la indemnización que fija a favor de los actores, condena de pago que ha de quedar limitada a la Agencia sanitariay a la compañía aseguradora Zurich, lo que conduce a la estimación del recurso de apelación interpuesto por el letrado de la Junta de Andalucía">>.

En definitiva, la Consejería de Salud no está legitimada pasivamente para soportar la acción por responsabilidad patrimonial deducida por las recurrentes, hermanas del paciente fallecido, quedando limitada, en el caso enjuiciado, al SAS, conforme a lo que razonaremos a continuación.

QUINTO.-Es menester recordar que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura en nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 106.2 de la Constitución y 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común 30/1992, de 26 de noviembre), como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a aquélla a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; teniendo en cuenta que no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo ( artículo 141.1 de la Ley 30/92), por no existir causas de justificación que lo legitimen.

Para que el daño sea indemnizable, además, ha de ser real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas ( artículo 139.2 de la Ley 30/92), debe incidir sobre bienes o derechos, no sobre meras expectativas, debe ser imputable a la Administración y, por último, debe derivarse, en una relación de causa a efecto, de la actividad de aquélla, correspondiendo la prueba de la concurrencia de todos estos requisitos al que reclama, salvo que la Administración alegue como circunstancia de exención de su responsabilidad la fuerza mayor, en cuyo caso es a ella a quien, según reiterada jurisprudencia, corresponde la prueba de la misma.

La jurisprudencia ha exigido tradicionalmente que el nexo causal sea directo, inmediato y exclusivo ( SSTS de 20 de enero de 1984, 24 de marzo 1984, 30 de diciembre de 1985, 20 de enero de 1986, etc.), lo cual supone desestimar sistemáticamente todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en aquél, de alguna manera, la culpa de la víctima ( SSTS de 20 de junio de 1984 y 2 de abril de 1986, entre otras) o de un tercero. Sin embargo, frente a esta línea tradicional de la jurisprudencia, aparece otra, más razonable, que no exige la exclusividad del nexo causal ( SSTS de 12 de febrero de 1980, 30 de marzo 1982, 12 de mayo de 1982 y 11 de octubre de 1984, entre otras), y que, por tanto, no excluye la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima ( SSTS de 31 de enero de 1984, 7 de julio de 1984, 11 de octubre de 1984, 18 de diciembre de 1985 y 28 de enero de 1986), o un tercero ( STS de 23 de marzo de 1979), salvo que la conducta de uno y de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas ( SSTS de 4 de julio de 1980 y 16 de mayo de 1984). Supuestos en los que procede hacer un reparto proporcional del importe de la indemnización entre los agentes que participan en la producción del daño, bien moderando ese importe ( SSTS de 31 de enero de 1984 y 11 de octubre de 1984), o acogiendo la teoría de la compensación de culpas para efectuar un reparto equitativo del montante de aquélla ( SSTS de 17 de marzo de 1982, 12 de mayo de 1982 y 7 de julio de 1984, entre otras). Además de la exposición que, con carácter general, hemos hecho acerca de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, merece nuestra atención la doctrina pergeñada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en relación con la responsabilidad patrimonial sanitaria. Destacamos, al respecto y por todas, la sentencia de la Sección Sexta de dicho Alto Tribunal, de fecha 23 de febrero de 2009 (recurso 7840/2004; ponente, Excmo. Sr. D. Joaquín Huelin Martínez de Velasco; ref. EDJ 2009/19130), en cuyo fundamento jurídico tercero dejó dicho:

"TERCERO.- Centrada la controversia del indicado modo, podemos abordar el análisis conjunto de los tres motivos de casación, que, en realidad, suscitan la cuestión relativa a la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de las administraciones sanitarias por la realización de actos médicos y las consecuencias que, en orden a acreditar la existencia de una lesión antijurídica reparable, proyecta su peculiar configuración.

La respuesta pasa por recordar que, como hemos indicado en fechas recientes ( sentencia de 7 de julio de 2008 (casación 4776/04 , FJ 4º)), la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa (por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95 , FJ 5º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97 , FJ 5º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 , FJ 5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 2 º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ 3º)), se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso ( sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01 , FJ 3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ 3 º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04 , FJ 3º)). Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1, de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas ( artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38, apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ) con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos.

Esta peculiar configuración exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis (véase la sentencia de esta Sala Tercera de 9 de marzo de 1998 (casación 6115/93, FJ 7º.c), y la de la Sala Primera , invocada por el recurrente, de 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º)). Esta prueba puede ser, como acabamos de indicar, la de presunciones, admitida actualmente en nuestro derecho por el artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero), de modo que si, a partir de circunstancias especiales debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, que el daño que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis (véanse las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 (casación 3475/96, FJ 6 º) y 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º)).

En tales hipótesis, una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. De otra forma se desconocerían las especialidades de la responsabilidad pública médica y se trasladaría al afectado la carga de un hecho de demostración imposible. Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas (pueden consultarse las sentencias de 25 de abril de 2007 (casación 273/03, FJ 3 º) y 2 de noviembre de 2007 (casación 9309/03 , FJ 4º))".

SEXTO.-Expuesto el resultado del entrecruzamiento alegatorio de las partes, la Sala recuerda que el Juez a quo ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), "según las reglas de la sana crítica" - artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1999, 22 de enero de 2000, 5 de febrero de 2000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

La vigente Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica reguladora de la Autonomía del Paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, (LBAP en adelante), define en su artículo 3 el consentimiento informado como «la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades, después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud».

En el artículo 4, derecho a la información asistencial, la LBAP dispone:

«1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.»

2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad».

3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle».

En el artículo 8.2, Consentimiento Informado, la LBAP establece que:

«El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito enlos casos siguientes: intervención quirúrgica,procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente».

Por último, el artículo 10.1 de la LBAP, Condiciones de la información y consentimiento por escrito, establece que «El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

«a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones».

Según la STS, Sección 5.ª, n.º 1226/2020, de 30 de septiembre, rec. 2432/19, de dicha regulación se pueden extraer las siguientes conclusiones:

«Previamente a una intervención quirúrgica, el paciente debe ser informado de lo determinado en el artículo 10 transcrito, por el facultativo "antes de recabar su consentimiento por escrito", documento que la ley impone obligatoriamente en el supuesto de intervención quirúrgica.» Es decir, el paciente, antes de ser intervenido, debe ser informado de las consecuencias, riesgos personales y probables y las contraindicaciones, información verbal que luego determinará la firma por el paciente del consentimiento informado, consentimiento que se firma tras ser informado verbalmente, y que no puede significar que toda la información verbal se traslade al escrito.»

Es importante esta obligación jurídica del consentimiento informado por escrito previo a una intervención, pero no se puede confundir el carácter del mismo, como un requisito jurídico suficiente, pues hace falta también una actitud adecuada y un contexto ético apropiado, (como dice el filósofo Hans Jonas). Son las dos caras de una misma moneda: El paciente a intervenir no puede ser considerado un robot sobre el que se va a actuar en un quirófano, sino una persona cuya "dignidad y respeto a la autonomía de su voluntad" artículo 2 LBAP, constituyen principios básicos de una actuación clínica. Y la otra cara de esa misma moneda es el documento escrito firmado, que no puede considerarse su existencia como un instrumento exoneratorio de toda responsabilidad asistencial. Lo realmente trascendente es que el paciente conozca las ventajas y los inconvenientes de la intervención quirúrgica, y que tampoco entienda la misma como una actuación que forzosamente ha de concluir en éxito. El paciente no es un robot, pero el facultativo tampoco es un dios, y la ciencia profesional no es, ni siempre ni necesariamente, de resultado exitoso».

Por otro lado, finalizando con esta reseña de la jurisprudencia aplicable, el consentimiento informado al paciente acerca de la intervención quirúrgica que se le propone practicar forma parte de la lex artis.Como señala la citada STS de 30 de septiembre de 2020 «tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presenta. Sentencias de 2 octubre de 2012, recurso 3925/2011 ; 20 de noviembre de 2012, recurso 4598/2011 , y 26 de mayo de 2015, recurso 2548/13 ».

Ahora bien, sobre las consecuencias de la falta de dicho consentimiento informado, señala la anterior sentencia que «la jurisprudencia ha evolucionado, sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2011 , "desde una postura que reputaba el defecto o la omisión del consentimiento informado como constitutivo, en sí mismo, de un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención y por tanto indemnizable independientemente y en todo caso, hacia otra postura que afirma como "regla o principio que la mera falta o ausencia de aquél no es indemnizable si no concurre el elemento de la relación causal entre el acto médico y el daño constatado (así, entre otras, las sentencias de 26 de marzo de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , o las de nuestra Sala Primera, de lo Civil, de 23 de octubre de 2008 y 30 de junio de 2009 )"» .

Por su parte, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de su Sección Cuarta, de fecha 26 de mayo de 2015 (recurso de casación 2548/2013; ponente, Excmo. Sr. D. Jesús Cudero Blas), dejó dicho en su fundamento jurídico cuarto cuanto sigue:

<<"Resulta un hecho no controvertido que la intervención quirúrgica a la que fue sometido don Jorge el 6 de mayo de 2003 no fue precedida de consentimiento informado escrito en el que se hiciera constar la posibilidad del riesgo efectivamente producido, hasta el punto de que la resolución recurrida en la instancia declara la responsabilidad patrimonial de la Administración por la ausencia de ese consentimiento y reconoce una indemnización al interesado de 18.000 euros "por la limitación de la autonomía de la voluntad del paciente" que aquella omisión le ha supuesto.

Esta declaración (efectuada por la propia Administración autora del acto recurrido) obliga a descartar los argumentos de la compañía aseguradora recurrida que se defendían en el escrito de contestación a la demanda, según los cuales, tratándose la aracnoiditis de un riesgo atípico, absolutamente infrecuente y extremadamente raro, "no existía la obligación de información, debiendo soportar el paciente el perjuicio causado". Y es que el reconocimiento por la Administración demandada de que esa falta de información constituye un supuesto de responsabilidad patrimonial desplaza el debate a la exacta determinación del alcance de esa omisión y de las consecuencias indemnizatorias que la misma entraña, asociadas por el acto impugnado exclusivamente a la limitación de la autonomía de la voluntad del paciente, único extremo que se consideró digno de reparación económica.

Como se sigue de los artículos 3 , 4 , y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en la definición del consentimiento informado se comprende "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud", consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente ha de consistir en "la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias".

Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que "tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan".De esta forma, "causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente;o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 de octubre de 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores).

Por tanto, partiendo del hecho no controvertido (en cuanto afirmado en la resolución recurrida en la instancia) de que no existió el preceptivo consentimiento informado del paciente, la única cuestión pendiente de examinar es la de si entre la operación quirúrgica con anestesia epidural efectuada al actor y el resultado dañoso producido (la aracnoiditis en su modalidad de crónica adhesiva, que le ha provocado las secuelas que constan en autos) existe una relación de causa a efecto. Y tal interrogante debe merecer una respuesta afirmativa, no solo porque tal vinculación se desprende indubitadamente de lo actuado en autos, sino porque ni siquiera la Administración discute que la lesión derivó de la intervención quirúrgica señalada y de la previa administración de anestesia epidural, reconociendo expresamente su relación causal con aquella operación, aunque descartando la responsabilidad por entender no producida la infracción de la lex artis .

Y en lo que hace a la cuantía de la indemnización que por este concepto reclama la actora, dentro del inevitable subjetivismo que conlleva la fijación del llamado "pretium doloris", la Sala considera adecuado fijar la suma correspondiente en la cantidad de 300.000 euros, de la que deben descontarse los 18.000 euros ya reconocidos en el acto impugnado y que ha de reputarse actualizada ( artículo 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) a la fecha en que esta sentencia se dicta.

Entendemos procedente fijar en dicha suma el resarcimiento económico en primer lugar por exigencias del principio de congruencia, ya que esa es la cantidad que la parte actora asocia en su escrito interponiendo recurso de casación a la infracción de la lex artis derivada de la falta de consentimiento.

Pero es que, en segundo lugar, algunos de los conceptos que se incluían como secuelas indemnizables por el actor en su escrito de demanda o no han sido ni siquiera mínimamente constatados, como los que se refieren al daño moral por la disfunción eréctil severa que dice padecer el recurrente y que perjudicaría moralmente a su esposa, o afectan a perjuicios padecidos por personas distintas del recurrente (sus padres, la propia esposa y su hijo), o, en fin, resultan una pura duplicación del daño moral derivado de la patología que padece el actor, como aquellas que se asocian a la imposibilidad de desarrollar sus actividades deportivas o su participación como miembro activo de una asociación de ayuda en carretera.

Consideramos, en definitiva, que la cantidad de 300.000 euros se atempera adecuadamente a las secuelas que el interesado padece y, además, es la que efectivamente resulta congruente con la pretensión que la parte actora ejercita y con la que ya fue propuesta, en el procedimiento administrativo, por el Consejo Consultivo de la Comunidad Autónoma en el Dictamen que dicho órgano emitió">>.

En concreto, sobre la insuficiencia del consentimiento informado, la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 9 de marzo de 2010 (recurso de casación 2091/2008; ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Martí), declaró en su fundamento jurídico cuarto lo que sigue:

<<"CUARTO.- Habida cuenta de que la cuestión nuclear que se plantea en este recurso se fundamenta en el quinto motivo de casación, por la deficiente e insuficiente información recibida en las hojas d consentimiento informado, suscritas por la señora Isabel; vamos a referirnos a este motivo casacional, pues, constituyendo el consentimiento informado un presupuesto o elemento esencial de la "lex artis", resultaría innecesario si estimásemos este motivo que enjuiciáramos los motivos que se sustentan en la incorrecta o indebida valoración de los dictámenes médicos obrantes en autos, pues, aunque la falta de información no es "per se" una causa de resarcimiento pecuniario, salvo que haya originado un daño derivado de la operación quirúrgica, evitable de haberse producido, en el supuesto que analizamos, no podemos desconocer que se produjo el fallecimiento de la señora Isabel por la rotura de la pars membranosa traqueal.

Al examinar este motivo de casación, debemos manifestar nuestra disconformidad con el razonamiento sustentado por el Tribunal "a quo" al asumir el informe pericial de la compañía aseguradora que manifiesta, según literalmente transcribe la Sala, que "esta complicación es muy poco frecuente, aunque viene descrita en la literatura médica ....", pues, al omitirse en aquella información a la paciente aquel dato o elemento de un posible riesgo colateral que la operación podría ocasionar según los estudios médico-científicos o clínicos en esta materia, se le privó de la posibilidad de ponderar la conveniencia de someterse o no, a aquella específica y singular operación quirúrgica; por ello, entendemos que, dentro de los angostos términos de este recurso casacional, que la omisión de aquel dato o circunstancia, no puede calificarse, como también sostienen las partes recurridas en aval de la sentencia impugnada, de irrelevante desde el punto de vista de la autonomía de la persona, dado que se le privó a la paciente de su facultad de decidir de acuerdo con sus propios intereses si debía someterse o no, a aquella intervención quirúrgica, y, en caso contrastar el pronóstico con otros facultativos.

Esta situación originada por la incompleta o insuficiente información de la Administración acerca de los riesgos que se califican de <>, inherentes de la operación, supone un incumplimiento de la "lex artis ad hoc" que revela un anormal funcionamiento del servicio sanitario, que exige una indemnización siempre y cuando se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento, defectuosamente informado;y, aquí, en el supuesto que enjuiciamos, independientemente de que no se haya acreditado, como precisa el Juzgador de instancia, que "la rotura de las pars membranosa, determinante del resultado de muerte de la paciente, venga determinada por la infracción de la lex artis, propia de la intervención quirúrgica de tiroidectomía total ni por las maniobras anestésicas ..." se produjo un resultado lesivo, la muerte de la señora Isabel que originó un daño moral grave al recurrente, esposo de la fallecida">>.

Los caracteres tipográficos de cursiva y negrita son obra de esta Sala.

Pues bien, la Sala, salvo en lo relativo a la condena de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, en cuanto al fondo de las cuestiones suscitadas, hemos de considerar la incompleta o insuficiente información de la Administración acerca de los riesgos inherentes a la operación. Y es que, aun cuando formalmente aparece suscrito el consentimiento informado a los folios 89 y 90 del expediente administrativo, empero, no se especifica el riesgo que, desgraciadamente, se concretó: la tetraplejia consecuencia de la intervención quirúrgica. Esta nefasta consecuencia, unida a la sepsis, derivó en el fallecimiento del paciente.

Por tanto, hemos de afirmar que la Administración incurrió en responsabilidad patrimonial por el anormal funcionamiento del sistema sanitario que intervino en la asistencia al paciente fallecido, lo que implica la vulneración de la lex artis ad hoc,que claramente se infiere de la información incompleta sobre los riesgos de la intervención quirúrgica, entre los que no se incluyó la tetraplejia. A ello, sin duda, contribuyó la ausencia de pruebas diagnósticas, debiendo rechazar la Sala la afirmación del médico Sr. Teodosio de que no se le realizaron porque "el dolor de espalda y lumbar es padecido por la mayoría de la población, pudiendo suponer un colapso practicar pruebas diagnósticas a todo el que acuda a los servicios sanitarios por este tipo de dolencias",aseveración que, lejos de suponer un descargo del sistema sanitario, comporta el reconocimiento de su déficit asistencial y, además, porque, de aceptarse tamaña tesis, en caso de padecer cualquier persona esa sintomatología -dolor de espalda y lumbar-, se desconocería en algunos casos graves la etiología de ese dolor, lo que implica un plus de imprudencia del sistema sanitario, que se escuda en la falta de medios para evitar las aconsejables pruebas diagnósticas.

SÉPTIMO.-En relación con la determinación del quantumindemnizatorio, la Sala tiene que advertir que no está vinculada por ningún baremo en punto a la fijación de la indemnización que, en cada caso, corresponda, y solamente, si se tratara de un siniestro derivado de la circulación rodada o de tráfico, serviría como criterio orientativo, como declarara la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 181/2000, de 29 de junio de 2000, que resolvió diversas cuestiones de inconstitucionalidad contra la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de Circulación de Vehículos a Motor, según la redacción dada por la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995, de 8 noviembre, de Ordenación y supervisión de Seguros Privados, al Texto Refundido en su día aprobado por el Decreto 632/1968, por supuesta vulneración de los artículos 9.3, 14, 15 24.1 y 117.3 de la Constitución. Esta sentencia es citada en la de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 21/2001, de 29 de enero de 2001 (recurso de amparo 2296/1998), en cuyo fundamento jurídico 4 dejó dicho:

<<"(...) Queda por examinar la queja por la que se aduce la vulneración del art. 24.1 CE . Debe señalarse en primer lugar que, como sostuvimos en la STC 181/2000 , F. 19, el sistema de valoración de daños previsto en el anexo de la Ley 30/1995, «en modo alguno interfiere en el adecuado ejercicio de la potestad jurisdiccional,puesto que corresponde a cada Juez o Tribunal verificar, con arreglo a lo alegado por las partes y lo que hubiese resultado de la prueba practicada, la realidad del hecho dañoso y la conducta e imputación del agente causante del daño, determinando su incidencia en relación con los daños producidos; así como subsumir los hechos en las normas, seleccionado e interpretando el Derecho de aplicación al caso, lo que supone, cuando fuese pertinente, concretar los diversos índices y reglas tabulares que utilizar para el cálculo de las indemnizaciones a que hubiese lugar». Por ello entendimos que de la mayor o menor densidad de los contenidos normativos que, en lo que atañe a la valoración y cuantificación de los daños personales, presenta el régimen legal introducido por la Ley 30/1995, no se deriva restricción alguna de las facultades pertenecientes a Jueces y Tribunales para el ejercicio exclusivo «de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado»,y por esta razón no apreciamos la vulneración del art. 117.3 CE alegada, y por los mismos motivos debemos desestimar ahora también la queja por la que se aduce que la aplicación del baremo ha limitado las funciones del órgano judicial, vulnerando el art. 24.1 CE (...)".

Reiterando lo anterior, la sentencia de esta Sección 2437/2018, de 19 de diciembre de 2018 (recurso de apelación 587/2017), señaló en su fundamento jurídico cuarto, entre otras cosas, lo siguiente:

<<"(...) Todo ello al margen de que conviene resaltar que la utilización del baremo tiene un carácter meramente orientativo, que sirve como guía para juzgador al objeto de introducir parámetros de objetividad; pero en ningún se puede pretender que el baremo contenga criterios vinculantes que limiten las facultades de concreción de la indemnización, de tal manera que no es contrario al ordenamiento jurídico que se ajuste o fije el importe apartándose del mismo al objeto de procurar una compensación plenamente ajustada a las circunstancias personales, económicas, o de cualquier otro tipo que así lo aconsejen. Como indica la STS Sala 3ª de 14 octubre 2016 "en relación con la posible aplicación del baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial, éste tiene un carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio, con la única finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio, pero no puede citarse como de obligado, exacto y puntual cumplimiento, sin que limite las facultades de la Sala en orden a la concreción de la indemnización que estime procedente para procurar la indemnidad del perjudicado en atención a las concretas circunstancias que concurran. Así, en nuestra sentencia de 28 de septiembre de 2015 (casación 3088/13), decíamos que esta Sala ha proclamado, de forma reiterada, en las sentencias de 10 de abril de 2008 (recurso 7045/2003 ), 9 de junio de 2009 (recurso 1822/2005 ), 17 de julio de 2014 (recurso 3724/2012 ), y en las allí citadas, que la determinación del "quantum" indemnizatorio es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de instancia y ha de ser respetado en casación, en tanto no se demuestre el error, su irracionalidad o la infracción de las normas que regulen la valoración de los medios probatorios, o se trate de una valoración absurda o arbitraria, circunstancias que no se invocan, y menos aún se justifican en este motivo por la parte recurrente"">>.

La Sala, atendida la gravedad de las consecuencias de la incompleta asistencia sanitaria a D. Jacobo, que condujeron a su fallecimiento, la Sala considera justa y ponderada la cantidad reconocida en la sentencia apelada, 147.517,54 €.

OCTAVO.-Por lo que hace a la condena al pago de los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, el SAS considera que la misma vulnera el artículo 106 de la Ley Jurisdiccional en relación con la doctrina establecida por esta Sala y por el Tribunal Supremo.

Sin embargo, como sostuvo esta Sección en sus sentencias 544/2023, de 15 de marzo de 2023 (recurso de apelación 321/2021) y 3243/2024, de 21 de octubre de 2024 (recurso de apelación 1878/2021), entre otras, el dies a quodel devengo de los intereses legales será el de la fecha la reclamación previa en la vía administrativa, 3 de febrero de 2016, hasta la fecha de la sentencia de esta Sala. Y, a su vez, la cantidad así obtenida devengará, a partir de la fecha de notificación de esta sentencia hasta su completo pago, el interés legal, conforme al artículo 106.2 de la Ley Jurisdiccional, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 de dicho texto legal.

NOVENO.-No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, dadas las iniciales dudas de hechos que sólo han quedado disipadas tras una doble instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo