Sentencia Contencioso-Administrativo 730/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 191/2023 de 22 de julio del 2025

PRIMERO.-Por la Procuradora Sra. Álvarez Tejón, en nombre y representación de D. Ángel Daniel y Dña. Apolonia, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada el día 12-12-2022 por la Consejería de Salud que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial interesada por los mismos, en el expediente nº NUM000.

SEGUNDO.-Alegan los recurrentes en los hechos de su demanda, que Dña. Elisenda, madre de los mismos, ex fumadora y con antecedente de neoplasia maligna de cuello de útero de fecha 11-2-2003, acudió a los servicios médicos de atención primaria en diversas ocasiones en 2019 y 2020, según deja relatado en el hecho primero, existiendo, a su juicio, mala praxis en el tratamiento médico de Dña. Elisenda, indicando que acudió a los servicios médicos de su centro de salud desde agosto de 2019 a enero de 2020, pues tras acudir hasta en 7 ocasiones se le diagnostica errónea y reiteradamente una infección respiratoria alta, pese a presentar tos persistente y dolor torácico, así como que la radiografía fue prescrita 16 semanas después de la primera consulta de dolor torácico (15-8-2019) y 7 semanas después de la primera consulta por tos (18-10-2019), muy lejos de las tres semanas que refiere la literatura médica, cuya tardanza considera que supuso una pérdida de oportunidad y que se le diagnostica erróneamente derrame pleural y no se remite a la paciente al Neumólogo con carácter preferente, como propugna la guía de actuación de cáncer de pulmón del Principado de Asturias, con cita del informe del TAC, y que en una cita médica en el HUCA el 7-1-2020 por una dolencia que nada tenía que ver con lo anterior, al vomitar y encontrarse mal en la consulta es remitida a urgencias, siendo entonces cuando es remitida al Servicio de Neumología y que ese mismo día se ve en otra radiografía atelectasia izquierda completa con desviación de línea media hacia la izquierda. Por lo que, aduce que, en definitiva, a la paciente se le diagnosticó erróneamente una infección de vías altas reiteradamente y que no se le realizó una radiografía de tórax con la diligencia debida y cuando se realizó con un nuevo diagnóstico erróneo de derrame pleural, así como que no se le envió al Servicio de Neumología como se indica en la guía de actuación de cáncer de pulmón del Principado de Asturias, lo que supuso un retraso en el diagnóstico de cáncer de pulmón y en el tratamiento, por lo que la asistencia médica no se realizó conforme a la lex artis, interesando una indemnización total de 104.415,02 €. Y en los Fundamentos de Derecho alega que en este caso concurren todos los elementos para la concurrencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración, por mala praxis ante el diagnóstico reiterado y erróneo de infección de vías altas, por la realización de una radiografía de tórax sin la diligencia debida, por diagnóstico erróneo de derrame pleural, porque se debería haber enviado a la paciente al Servicio de Neumología con carácter preferente y por un importante retraso de 4 meses para el diagnóstico y tratamiento de cáncer de pulmón. Y, subsidiariamente, por pérdida de oportunidad, según ha dejado detallado.

A dichas pretensiones se opuso el Principado de Asturias en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda, señalando que en este caso la asistencia prestada fue correcta y adecuada a la lex artis y que no existe tampoco pérdida de oportunidad, indicando asimismo la solicitud de alta voluntaria suscrita por la paciente el 7-1-2020, con cita del informe del Servicio de Oncología Médica del HUCA, el informe médico pericial de praxis y el dictamen del Consejo Consultivo indicativos de que no concurren en este caso los presupuestos necesarios para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial y que además la indemnización solicitada es excesiva y desproporcionada, interesando la desestimación del recurso.

Asimismo se opuso a la demanda BILBAO COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., alegando que la asistencia prestada a Dña. Elisenda fue adecuada a la lex artis y que no cabe hacer una valoración del caso expost conociendo el desenlace final, con cita del informe pericial médico emitido por el especialista en Oncología Dr. D. Diego, mostrando su disconformidad con la indemnización solicitada, falta de prueba acreditativa de la responsabilidad patrimonial y falta de acreditación de los daños y perjuicios reclamados, interesando la desestimación del recurso.

TERCERO.-Como ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencia de 17-6-2019 esgrimida en la demanda una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, ha de estarse al vigente artículo 32 y concurrentes de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que: "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.(...) 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas."Por su parte, el art. 34.1 de la Ley 40/2015, precisa que "1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos."

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva: prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.

En particular, en el ámbito sanitario, cabe recordar, entre otras, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005 (rec. núm. 6595/2001), que señala que "...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido "(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc".En consecuencia, lo que resulta exigible a la Administración Sanitaria "... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente"( STS de 7 marzo 2007, rec. núm. 5286/2003).

Hemos de subrayar la carga de la prueba que asiste al demandante bajo los términos contundentes del art. 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común: "...en la solicitud que realicen los interesados se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante".

Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada no se ajustó a la "lex artis", conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011), viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causa de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad y ese parámetro delimitador viene referido a la "lex artis", de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente" ( STS de 22-12-2001). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la "lex artis" con el relativo a la antijuridicidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado de saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 "La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos". Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006, "no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria".

Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007, entre otras muchas).

CUARTO.-Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, así como lo actuado en el expediente administrativo y pruebas practicadas en autos, es preciso tener en cuenta los informes periciales médicos aportados y practicados en los autos. En primer lugar, el informe pericial judicial interesado por la parte recurrente del Dr. D. Constantino, y de otro lado, por BILBAO, COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. efectuado por el Dr. D. Diego, especialista en Oncología Médica, habiendo sido ratificado dicho informe por el mismo, conforme consta al folio 135 de autos.

Destacando que dichos informes médicos, así como los informes médicos hospitalarios obrantes en el expediente administrativo y el dictamen emitido por el Consejo Consultivo, no avalan las pretensiones sustentadas por la parte recurrente.

En primer lugar, es preciso rechazar la falta de legitimación pasiva aducida por BILBAO, COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A, habida cuenta que seguramente por error se está refiriendo "a la asistencia médica (...) dispensada a D. Luis Carlos (...)", que es ajeno a este recurso.

Seguidamente, es preciso tener en cuenta que Dña. Elisenda, tenía como antecedente médico, neoplasia maligna de cuello de útero de fecha 11-2-2003 y era ex fumadora, como así se puso de manifiesto por los recurrentes en el hecho primero de su demanda y por el perito judicial en su informe, cuyos extremos han sido considerados de interés en los informes médicos y periciales, como se expondrá posteriormente.

Asimismo cobra especial interés a los efectos debatidos que Dña. Elisenda el día 7-1-2020 solicitó el alta voluntaria, como consta en el expediente administrativo, en que consta que "Haciendo uso de mi derecho a abandonar este centro (...) solicito el alta voluntaria, en contra de la opinión del médico que suscribe que estima que debo continuar la hospitalización, para ampliar estudios y por la gravedad potencial que conlleva la situación actual clínica de la paciente. Se explica en reiteradas ocasiones y la paciente se niega a ingresar".Añadiendo que "Conozco los riesgos y perjuicios que podrían derivarse de esta decisión, por lo que asumo las consecuencias del alta. Se ha advertido al peticionario que el SESPA y los médicos que le asisten quedan exentos de responsabilidad por las consecuencias que se deriven de este Alta. Asimismo se han indicado los perjuicios que pueden ocasionarse al enfermo".En el que consta la firma de la paciente y del médico. Dicho extremo, pese a su transcendencia, ha sido omitido por la parte recurrente y puesto de manifiesto por el perito judicial, tanto en su informe como en sus aclaraciones, al folio 164 vuelto de autos.

Sentado cuanto antecede, son diversas las alegaciones de la parte recurrente y en orden a dar cumplida respuesta a las mismas, por la parte recurrente se aduce un diagnóstico reiterado y erróneo de infección de vías altas, por la realización de una radiografía de tórax sin la diligencia debida, por diagnóstico erróneo de derrame pleural, porque se debería haber enviado a la paciente al Servicio de Neumología con carácter preferente, así como retraso y pérdida de oportunidad, según ha dejado señalado. Sin embargo, el perito judicial en su informe detalla las distintas fechas en las que Dña. Elisenda acudió a los servicios médicos, así como las dolencias, diagnósticos médicos y tratamientos, precisando en sus conclusiones que la misma por sintomatologías respiratorias de repetición acudió a los Servicios de Urgencias del HUCA y a su Centro de Salud entre 2019 y 2020 y que en las consultas primigenias entre el 8 de febrero y el 10 de diciembre de 2019 es diagnosticada de infección respiratoria alta, ya que la sintomatología no es muy reseñable. Indica que el día 18-10-2019 acudió por tos seca hace dos horas, estando afebril, amigdalo faringe hiperémica sin placas, auscultación cardiopulmonar normal, se pauta Grintuss cada 8 horas y se diagnostica infección respiratoria alta. El día 8-11-2018 acude a urgencias, refiriendo tos de más de una semana de evolución, no disnea, no fiebre, se pauta azitromicina 500 mg., paracetamol y stopcol, se vuelve a diagnosticar infección respiratoria alta. El 14-11-2019 acude de nuevo a urgencias, refiriendo tos continua, auscultación cardiopulmonar normal, orofaringe normal, se diagnostica como infección respiratoria alta, el 18-11-2019 y 23-11-2019 se diagnostica igualmente de infección respiratoria alta. El 3-12-2019 se pide radiografía. Explicando el perito judicial en su informe que en toda esta secuencia, solo se indica la aparición de tos seca el 18 de octubre y que "en visitas sucesivas se realiza una pléyade de tratamientos que estima que son correctos para lo que se colige en un proceso respiratorio de carácter leve-moderado y que inclusive el 8 de noviembre se le pauta un magnífico antibiótico, azitromicina 500 mg. para tratar de cortar el proceso respiratorio, que no existe disnea de esfuerzo y las saturaciones están por encima del 95%, así como que la aparición a la auscultación de roncus y silibancias indica un proceso respiratorio por exudados respiratorios, pero no neoplásico, se pauta un buen mucolítico, así como que el 3 de diciembre se pide una placa de RX y que realizada aparece una imagen pseudonodular y un leve derrame pleural que puede ser neoplásico si fuese de mayor cuantía, ya que la imagen remeda un nódulo, pero nada más, explicándolole dicha placa el 13 de diciembre y que se le diagnostica ausencia de infección respiratoria, que sí la hubo, pero que fue curada por la azitromicina, y que solo el 4 de enero se refiere tos seca, otra vez, según ha indicado.

Haciendo énfasis en que el 7-1-2020 acudió al Servicio de Traumatología del HUCA por un dolor en las rodillas, en cuyo informe se indica que "Durante la consulta, empieza con vómitos llamativos en la consulta" y que se remite a Urgencias y que ese mismo día en una interconsulta del Servicio de Neumología se realiza una radiografía de tórax que pone de manifiesto

Indicando el perito judicial en su informe la citada solicitud de Alta Voluntaria suscrita por la paciente el citado día 7 de enero de 2020, como se expuso anteriormente, y que se le explica a la paciente en reiteradas ocasiones que debe continuar la hospitalización para ampliar los estudios y por la gravedad potencial que conllevaba la situación clínica, así como que la paciente se niega a ingresar.

Añade el perito judicial en su informe que el día 15-1-2020 se realiza el TAC con contraste de tórax, abdomen, pelvis y cerebro y que "El diagnóstico tras el TAC es

Indica asimismo el perito judicial que en el PET realizado "se observa un foco hipermetabólico a nivel de endometrio, por lo que se recomienda estudio para descartar malignidad, por lo que el 14/02/2020 se realiza Biopsia con diagnóstico:

Precisa igualmente el perito judicial en su informe que "En el caso de un tumor en grado III o IV no se utiliza la cirugía, porque su efecto no mejora nada el pronóstico, e inclusive se puede incrementar la diseminación, por lo que se debe utilizar quimioterapia y/o radioterapia. Se indica que el tumor está en grado III, aunque la cualificación del mismo se indica cT4, que sería más grave, por estar en grado IV, ya el 30 de octubre se diagnostica la existencia de metástasis hepáticas. En fecha 30/10/2020 se recoge en informe

Y concluye señalando en su informe que "Estimo que los tratamientos fueron correctos". Y en las aclaraciones formuladas sobre el retraso y la pérdida de oportunidad ha contestado que "no existió retraso en el diagnóstico y tto., por lo tanto, se hizo lo preciso y necesario para mejorar la situación de la paciente", lo que determina el rechazo de las pretensiones de la parte recurrente.

Y ello porque si bien es cierto que el perito judicial ha señalado en su informe que "quizás el quid del hecho estribe en que se podía haber realizado una placa de Torax una semana antes, aunque el tumor era lo suficientemente agresivo, que se agravaba el hecho por ser fumadora o ex fumadora", en nada obsta a lo expuesto, no solo por el carácter dubitativo acerca de que "quizás", sino porque se refiere a una semana y que el tumor era lo suficientemente agresivo, que se agravaba por el hecho por ser fumadora o ex fumadora, precisando el perito judicial en las aclaraciones formuladas que "Estimo correcta la actuación médica en tiempo y diagnóstico". Por lo que se desestiman las pretensiones de la parte recurrente.

Asimismo el perito judicial ha señalado en sus aclaraciones que reitera que "el Cáncer/Carcinoma de Células Pequeñas, por desgracia, es el más agresivo de su estirpe, crece rápidamente y forma tumores de gran tamaño. Esta neoplasia, cuando se detecta ya se ha propagado y está en límites evolutivos de grado-Ill como mínimo, situación que no se puede diagnosticar, fehacientemente, por los RX, y que no tiene curación. TTO. que se realiza es a base de quimioterapia (cisplatino, y similares), radioterapia, y cirugía solo en el caso de tumor muy localizado, que no fue en esta paciente (Dñª Elisenda) que además tenía una neoplasia". Asimismo, presentaba una neoplasia maligna de cérvix uterino. Y la paciente era ex-fumadora. También, se utilizó el Etopósido/anticuerpo monoclonal (brentuximab), que retarda el crecimiento tumoral. Doña Elisenda solicitó el alta voluntaria cuando se realizaban estudios para dgntos. y ttos."

Del mismo modo el perito D. Diego, especialista en Oncología Médica, ha señalado en su informe que la paciente estaba diagnosticada de un doble tumor: un carcinoma microcítico de pulmón con enfermedad localizada (estadio IIIA) y un adenocarcinoma de endometrio cT1N0M0, diagnosticado como un hallazgo casual en el estudio de extensión de carcinoma microcítico, y que este último se detectó como enfermedad limitada, es decir, que no había extensión fuera del tórax, tratándose de un tumor altamente agresivo. Indicando asimismo dicho perito que no existe un retraso desde el momento del desarrollo de las pruebas hasta el inicio del esquema de quimioterapia, dado que el proceso completo de diagnóstico lleva implícita la necesidad de la realización de una biopsia y su estudio anatomopatológico y que en el momento en que se tiene el diagnóstico el inicio de la quimioterapia es casi inmediato, así como que la paciente descartó ingresar para continuar el estudio de la imagen vista en el pulmón, así como que no hay indicación de realización de estudios de screening en pacientes exfumadores para la detección del carcinoma microcítico de pulmón y en sus conclusiones que "Tras la revisión por parte del comité de tumores y dado el peor pronóstico del carcinoma microcítico se decide tratar primero este con quimioterapia y radioterapia y dependiendo de la respuesta, seguir con la cirugía del carcinoma de endometrio. Al acabar el tratamiento del carcinoma microcítico, se objetiva en el PET una progresión que descarta la cirugía y hace comenzar una segunda línea de tratamiento con topotecan", según deja señalado, indicando que no considera que haya habido una pérdida de oportunidad dado que ambos tumores se detectaron de forma precoz, el tumor de pulmón en enfermedad limitada y el adenocarcinoma de endometrio en un estadio precoz. Así como que la cirugía sobre este tipo de tumores de pulmón únicamente está indicada en tumores T1-2 y en este caso, es un T4, y, además, la cirugía no elimina la necesidad de tratamiento de quimio y radioterapia, que es el que se realiza en este caso. No hay diferencias de supervivencia en pacientes con estadio II y III". Por lo que considera dicho perito que la actuación seguida ha sido correcta.

Lo que ha sido corroborado por el Servicio de Oncología del HUCA al señalar en su informe de 18-3-2022 que respecto a la "historia clínica relacionada con la actuación terapéutica por parte de Oncología Médica en la que se constata no retraso desde el diagnóstico de la enfermedad tumoral y el inicio de tratamiento sistémico oncológico", explicando en el mismo, que la actuación terapéutica fue consensuada en sesión oncológica multidisciplinar, así como los tratamientos, fechas y actuaciones seguidas como se detalla en el mismo.

E igualmente el Consejo Consultivo ha señalado que "no cabe estimar una pérdida de oportunidad", y que "fue detectada de forma precoz junto a un adenocarcinoma de endometrio, sometiéndose la paciente al tratamiento que resultada adecuado", en los términos señalados en el mismo.

Por todo ello, a la vista de las pruebas practicadas apreciadas conforme a las reglas de la sana crítica, tanto por la pericial judicial médica, como por la pericial de D. Diego, especialista en Oncología Médica, el informe del Servicio de Oncología del HUCA, así como el dictamen del Consejo Consultivo y la solicitud de alta voluntaria suscrita por la paciente el citado día 7 de enero de 2020, y atendiendo a las circunstancias concurrentes en este caso, anteriormente expuestas, es por lo que no resultan de recibo las pretensiones de la parte recurrente, tanto la principal como la subsidiaria y, en consecuencia, conlleva a desestimar íntegramente el recurso.

QUINTO.-Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98 y ante las circunstancias concurrentes no ha lugar a hacer expresa condena en costas.

PRIMERO.-Por la Procuradora Sra. Álvarez Tejón, en nombre y representación de D. Ángel Daniel y Dña. Apolonia, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada el día 12-12-2022 por la Consejería de Salud que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial interesada por los mismos, en el expediente nº NUM000.

SEGUNDO.-Alegan los recurrentes en los hechos de su demanda, que Dña. Elisenda, madre de los mismos, ex fumadora y con antecedente de neoplasia maligna de cuello de útero de fecha 11-2-2003, acudió a los servicios médicos de atención primaria en diversas ocasiones en 2019 y 2020, según deja relatado en el hecho primero, existiendo, a su juicio, mala praxis en el tratamiento médico de Dña. Elisenda, indicando que acudió a los servicios médicos de su centro de salud desde agosto de 2019 a enero de 2020, pues tras acudir hasta en 7 ocasiones se le diagnostica errónea y reiteradamente una infección respiratoria alta, pese a presentar tos persistente y dolor torácico, así como que la radiografía fue prescrita 16 semanas después de la primera consulta de dolor torácico (15-8-2019) y 7 semanas después de la primera consulta por tos (18-10-2019), muy lejos de las tres semanas que refiere la literatura médica, cuya tardanza considera que supuso una pérdida de oportunidad y que se le diagnostica erróneamente derrame pleural y no se remite a la paciente al Neumólogo con carácter preferente, como propugna la guía de actuación de cáncer de pulmón del Principado de Asturias, con cita del informe del TAC, y que en una cita médica en el HUCA el 7-1-2020 por una dolencia que nada tenía que ver con lo anterior, al vomitar y encontrarse mal en la consulta es remitida a urgencias, siendo entonces cuando es remitida al Servicio de Neumología y que ese mismo día se ve en otra radiografía atelectasia izquierda completa con desviación de línea media hacia la izquierda. Por lo que, aduce que, en definitiva, a la paciente se le diagnosticó erróneamente una infección de vías altas reiteradamente y que no se le realizó una radiografía de tórax con la diligencia debida y cuando se realizó con un nuevo diagnóstico erróneo de derrame pleural, así como que no se le envió al Servicio de Neumología como se indica en la guía de actuación de cáncer de pulmón del Principado de Asturias, lo que supuso un retraso en el diagnóstico de cáncer de pulmón y en el tratamiento, por lo que la asistencia médica no se realizó conforme a la lex artis, interesando una indemnización total de 104.415,02 €. Y en los Fundamentos de Derecho alega que en este caso concurren todos los elementos para la concurrencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración, por mala praxis ante el diagnóstico reiterado y erróneo de infección de vías altas, por la realización de una radiografía de tórax sin la diligencia debida, por diagnóstico erróneo de derrame pleural, porque se debería haber enviado a la paciente al Servicio de Neumología con carácter preferente y por un importante retraso de 4 meses para el diagnóstico y tratamiento de cáncer de pulmón. Y, subsidiariamente, por pérdida de oportunidad, según ha dejado detallado.

A dichas pretensiones se opuso el Principado de Asturias en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda, señalando que en este caso la asistencia prestada fue correcta y adecuada a la lex artis y que no existe tampoco pérdida de oportunidad, indicando asimismo la solicitud de alta voluntaria suscrita por la paciente el 7-1-2020, con cita del informe del Servicio de Oncología Médica del HUCA, el informe médico pericial de praxis y el dictamen del Consejo Consultivo indicativos de que no concurren en este caso los presupuestos necesarios para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial y que además la indemnización solicitada es excesiva y desproporcionada, interesando la desestimación del recurso.

Asimismo se opuso a la demanda BILBAO COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., alegando que la asistencia prestada a Dña. Elisenda fue adecuada a la lex artis y que no cabe hacer una valoración del caso expost conociendo el desenlace final, con cita del informe pericial médico emitido por el especialista en Oncología Dr. D. Diego, mostrando su disconformidad con la indemnización solicitada, falta de prueba acreditativa de la responsabilidad patrimonial y falta de acreditación de los daños y perjuicios reclamados, interesando la desestimación del recurso.

TERCERO.-Como ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencia de 17-6-2019 esgrimida en la demanda una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, ha de estarse al vigente artículo 32 y concurrentes de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que: "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.(...) 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas."Por su parte, el art. 34.1 de la Ley 40/2015, precisa que "1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos."

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva: prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.

En particular, en el ámbito sanitario, cabe recordar, entre otras, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005 (rec. núm. 6595/2001), que señala que "...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido "(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc".En consecuencia, lo que resulta exigible a la Administración Sanitaria "... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente"( STS de 7 marzo 2007, rec. núm. 5286/2003).

Hemos de subrayar la carga de la prueba que asiste al demandante bajo los términos contundentes del art. 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común: "...en la solicitud que realicen los interesados se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante".

Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada no se ajustó a la "lex artis", conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011), viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causa de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad y ese parámetro delimitador viene referido a la "lex artis", de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente" ( STS de 22-12-2001). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la "lex artis" con el relativo a la antijuridicidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado de saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 "La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos". Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006, "no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria".

Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007, entre otras muchas).

CUARTO.-Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, así como lo actuado en el expediente administrativo y pruebas practicadas en autos, es preciso tener en cuenta los informes periciales médicos aportados y practicados en los autos. En primer lugar, el informe pericial judicial interesado por la parte recurrente del Dr. D. Constantino, y de otro lado, por BILBAO, COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. efectuado por el Dr. D. Diego, especialista en Oncología Médica, habiendo sido ratificado dicho informe por el mismo, conforme consta al folio 135 de autos.

Destacando que dichos informes médicos, así como los informes médicos hospitalarios obrantes en el expediente administrativo y el dictamen emitido por el Consejo Consultivo, no avalan las pretensiones sustentadas por la parte recurrente.

En primer lugar, es preciso rechazar la falta de legitimación pasiva aducida por BILBAO, COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A, habida cuenta que seguramente por error se está refiriendo "a la asistencia médica (...) dispensada a D. Luis Carlos (...)", que es ajeno a este recurso.

Seguidamente, es preciso tener en cuenta que Dña. Elisenda, tenía como antecedente médico, neoplasia maligna de cuello de útero de fecha 11-2-2003 y era ex fumadora, como así se puso de manifiesto por los recurrentes en el hecho primero de su demanda y por el perito judicial en su informe, cuyos extremos han sido considerados de interés en los informes médicos y periciales, como se expondrá posteriormente.

Asimismo cobra especial interés a los efectos debatidos que Dña. Elisenda el día 7-1-2020 solicitó el alta voluntaria, como consta en el expediente administrativo, en que consta que "Haciendo uso de mi derecho a abandonar este centro (...) solicito el alta voluntaria, en contra de la opinión del médico que suscribe que estima que debo continuar la hospitalización, para ampliar estudios y por la gravedad potencial que conlleva la situación actual clínica de la paciente. Se explica en reiteradas ocasiones y la paciente se niega a ingresar".Añadiendo que "Conozco los riesgos y perjuicios que podrían derivarse de esta decisión, por lo que asumo las consecuencias del alta. Se ha advertido al peticionario que el SESPA y los médicos que le asisten quedan exentos de responsabilidad por las consecuencias que se deriven de este Alta. Asimismo se han indicado los perjuicios que pueden ocasionarse al enfermo".En el que consta la firma de la paciente y del médico. Dicho extremo, pese a su transcendencia, ha sido omitido por la parte recurrente y puesto de manifiesto por el perito judicial, tanto en su informe como en sus aclaraciones, al folio 164 vuelto de autos.

Sentado cuanto antecede, son diversas las alegaciones de la parte recurrente y en orden a dar cumplida respuesta a las mismas, por la parte recurrente se aduce un diagnóstico reiterado y erróneo de infección de vías altas, por la realización de una radiografía de tórax sin la diligencia debida, por diagnóstico erróneo de derrame pleural, porque se debería haber enviado a la paciente al Servicio de Neumología con carácter preferente, así como retraso y pérdida de oportunidad, según ha dejado señalado. Sin embargo, el perito judicial en su informe detalla las distintas fechas en las que Dña. Elisenda acudió a los servicios médicos, así como las dolencias, diagnósticos médicos y tratamientos, precisando en sus conclusiones que la misma por sintomatologías respiratorias de repetición acudió a los Servicios de Urgencias del HUCA y a su Centro de Salud entre 2019 y 2020 y que en las consultas primigenias entre el 8 de febrero y el 10 de diciembre de 2019 es diagnosticada de infección respiratoria alta, ya que la sintomatología no es muy reseñable. Indica que el día 18-10-2019 acudió por tos seca hace dos horas, estando afebril, amigdalo faringe hiperémica sin placas, auscultación cardiopulmonar normal, se pauta Grintuss cada 8 horas y se diagnostica infección respiratoria alta. El día 8-11-2018 acude a urgencias, refiriendo tos de más de una semana de evolución, no disnea, no fiebre, se pauta azitromicina 500 mg., paracetamol y stopcol, se vuelve a diagnosticar infección respiratoria alta. El 14-11-2019 acude de nuevo a urgencias, refiriendo tos continua, auscultación cardiopulmonar normal, orofaringe normal, se diagnostica como infección respiratoria alta, el 18-11-2019 y 23-11-2019 se diagnostica igualmente de infección respiratoria alta. El 3-12-2019 se pide radiografía. Explicando el perito judicial en su informe que en toda esta secuencia, solo se indica la aparición de tos seca el 18 de octubre y que "en visitas sucesivas se realiza una pléyade de tratamientos que estima que son correctos para lo que se colige en un proceso respiratorio de carácter leve-moderado y que inclusive el 8 de noviembre se le pauta un magnífico antibiótico, azitromicina 500 mg. para tratar de cortar el proceso respiratorio, que no existe disnea de esfuerzo y las saturaciones están por encima del 95%, así como que la aparición a la auscultación de roncus y silibancias indica un proceso respiratorio por exudados respiratorios, pero no neoplásico, se pauta un buen mucolítico, así como que el 3 de diciembre se pide una placa de RX y que realizada aparece una imagen pseudonodular y un leve derrame pleural que puede ser neoplásico si fuese de mayor cuantía, ya que la imagen remeda un nódulo, pero nada más, explicándolole dicha placa el 13 de diciembre y que se le diagnostica ausencia de infección respiratoria, que sí la hubo, pero que fue curada por la azitromicina, y que solo el 4 de enero se refiere tos seca, otra vez, según ha indicado.

Haciendo énfasis en que el 7-1-2020 acudió al Servicio de Traumatología del HUCA por un dolor en las rodillas, en cuyo informe se indica que "Durante la consulta, empieza con vómitos llamativos en la consulta" y que se remite a Urgencias y que ese mismo día en una interconsulta del Servicio de Neumología se realiza una radiografía de tórax que pone de manifiesto

Indicando el perito judicial en su informe la citada solicitud de Alta Voluntaria suscrita por la paciente el citado día 7 de enero de 2020, como se expuso anteriormente, y que se le explica a la paciente en reiteradas ocasiones que debe continuar la hospitalización para ampliar los estudios y por la gravedad potencial que conllevaba la situación clínica, así como que la paciente se niega a ingresar.

Añade el perito judicial en su informe que el día 15-1-2020 se realiza el TAC con contraste de tórax, abdomen, pelvis y cerebro y que "El diagnóstico tras el TAC es

Indica asimismo el perito judicial que en el PET realizado "se observa un foco hipermetabólico a nivel de endometrio, por lo que se recomienda estudio para descartar malignidad, por lo que el 14/02/2020 se realiza Biopsia con diagnóstico:

Precisa igualmente el perito judicial en su informe que "En el caso de un tumor en grado III o IV no se utiliza la cirugía, porque su efecto no mejora nada el pronóstico, e inclusive se puede incrementar la diseminación, por lo que se debe utilizar quimioterapia y/o radioterapia. Se indica que el tumor está en grado III, aunque la cualificación del mismo se indica cT4, que sería más grave, por estar en grado IV, ya el 30 de octubre se diagnostica la existencia de metástasis hepáticas. En fecha 30/10/2020 se recoge en informe

Y concluye señalando en su informe que "Estimo que los tratamientos fueron correctos". Y en las aclaraciones formuladas sobre el retraso y la pérdida de oportunidad ha contestado que "no existió retraso en el diagnóstico y tto., por lo tanto, se hizo lo preciso y necesario para mejorar la situación de la paciente", lo que determina el rechazo de las pretensiones de la parte recurrente.

Y ello porque si bien es cierto que el perito judicial ha señalado en su informe que "quizás el quid del hecho estribe en que se podía haber realizado una placa de Torax una semana antes, aunque el tumor era lo suficientemente agresivo, que se agravaba el hecho por ser fumadora o ex fumadora", en nada obsta a lo expuesto, no solo por el carácter dubitativo acerca de que "quizás", sino porque se refiere a una semana y que el tumor era lo suficientemente agresivo, que se agravaba por el hecho por ser fumadora o ex fumadora, precisando el perito judicial en las aclaraciones formuladas que "Estimo correcta la actuación médica en tiempo y diagnóstico". Por lo que se desestiman las pretensiones de la parte recurrente.

Asimismo el perito judicial ha señalado en sus aclaraciones que reitera que "el Cáncer/Carcinoma de Células Pequeñas, por desgracia, es el más agresivo de su estirpe, crece rápidamente y forma tumores de gran tamaño. Esta neoplasia, cuando se detecta ya se ha propagado y está en límites evolutivos de grado-Ill como mínimo, situación que no se puede diagnosticar, fehacientemente, por los RX, y que no tiene curación. TTO. que se realiza es a base de quimioterapia (cisplatino, y similares), radioterapia, y cirugía solo en el caso de tumor muy localizado, que no fue en esta paciente (Dñª Elisenda) que además tenía una neoplasia". Asimismo, presentaba una neoplasia maligna de cérvix uterino. Y la paciente era ex-fumadora. También, se utilizó el Etopósido/anticuerpo monoclonal (brentuximab), que retarda el crecimiento tumoral. Doña Elisenda solicitó el alta voluntaria cuando se realizaban estudios para dgntos. y ttos."

Del mismo modo el perito D. Diego, especialista en Oncología Médica, ha señalado en su informe que la paciente estaba diagnosticada de un doble tumor: un carcinoma microcítico de pulmón con enfermedad localizada (estadio IIIA) y un adenocarcinoma de endometrio cT1N0M0, diagnosticado como un hallazgo casual en el estudio de extensión de carcinoma microcítico, y que este último se detectó como enfermedad limitada, es decir, que no había extensión fuera del tórax, tratándose de un tumor altamente agresivo. Indicando asimismo dicho perito que no existe un retraso desde el momento del desarrollo de las pruebas hasta el inicio del esquema de quimioterapia, dado que el proceso completo de diagnóstico lleva implícita la necesidad de la realización de una biopsia y su estudio anatomopatológico y que en el momento en que se tiene el diagnóstico el inicio de la quimioterapia es casi inmediato, así como que la paciente descartó ingresar para continuar el estudio de la imagen vista en el pulmón, así como que no hay indicación de realización de estudios de screening en pacientes exfumadores para la detección del carcinoma microcítico de pulmón y en sus conclusiones que "Tras la revisión por parte del comité de tumores y dado el peor pronóstico del carcinoma microcítico se decide tratar primero este con quimioterapia y radioterapia y dependiendo de la respuesta, seguir con la cirugía del carcinoma de endometrio. Al acabar el tratamiento del carcinoma microcítico, se objetiva en el PET una progresión que descarta la cirugía y hace comenzar una segunda línea de tratamiento con topotecan", según deja señalado, indicando que no considera que haya habido una pérdida de oportunidad dado que ambos tumores se detectaron de forma precoz, el tumor de pulmón en enfermedad limitada y el adenocarcinoma de endometrio en un estadio precoz. Así como que la cirugía sobre este tipo de tumores de pulmón únicamente está indicada en tumores T1-2 y en este caso, es un T4, y, además, la cirugía no elimina la necesidad de tratamiento de quimio y radioterapia, que es el que se realiza en este caso. No hay diferencias de supervivencia en pacientes con estadio II y III". Por lo que considera dicho perito que la actuación seguida ha sido correcta.

Lo que ha sido corroborado por el Servicio de Oncología del HUCA al señalar en su informe de 18-3-2022 que respecto a la "historia clínica relacionada con la actuación terapéutica por parte de Oncología Médica en la que se constata no retraso desde el diagnóstico de la enfermedad tumoral y el inicio de tratamiento sistémico oncológico", explicando en el mismo, que la actuación terapéutica fue consensuada en sesión oncológica multidisciplinar, así como los tratamientos, fechas y actuaciones seguidas como se detalla en el mismo.

E igualmente el Consejo Consultivo ha señalado que "no cabe estimar una pérdida de oportunidad", y que "fue detectada de forma precoz junto a un adenocarcinoma de endometrio, sometiéndose la paciente al tratamiento que resultada adecuado", en los términos señalados en el mismo.

Por todo ello, a la vista de las pruebas practicadas apreciadas conforme a las reglas de la sana crítica, tanto por la pericial judicial médica, como por la pericial de D. Diego, especialista en Oncología Médica, el informe del Servicio de Oncología del HUCA, así como el dictamen del Consejo Consultivo y la solicitud de alta voluntaria suscrita por la paciente el citado día 7 de enero de 2020, y atendiendo a las circunstancias concurrentes en este caso, anteriormente expuestas, es por lo que no resultan de recibo las pretensiones de la parte recurrente, tanto la principal como la subsidiaria y, en consecuencia, conlleva a desestimar íntegramente el recurso.

QUINTO.-Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98 y ante las circunstancias concurrentes no ha lugar a hacer expresa condena en costas.

PRIMERO.-Por la Procuradora Sra. Álvarez Tejón, en nombre y representación de D. Ángel Daniel y Dña. Apolonia, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada el día 12-12-2022 por la Consejería de Salud que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial interesada por los mismos, en el expediente nº NUM000.

SEGUNDO.-Alegan los recurrentes en los hechos de su demanda, que Dña. Elisenda, madre de los mismos, ex fumadora y con antecedente de neoplasia maligna de cuello de útero de fecha 11-2-2003, acudió a los servicios médicos de atención primaria en diversas ocasiones en 2019 y 2020, según deja relatado en el hecho primero, existiendo, a su juicio, mala praxis en el tratamiento médico de Dña. Elisenda, indicando que acudió a los servicios médicos de su centro de salud desde agosto de 2019 a enero de 2020, pues tras acudir hasta en 7 ocasiones se le diagnostica errónea y reiteradamente una infección respiratoria alta, pese a presentar tos persistente y dolor torácico, así como que la radiografía fue prescrita 16 semanas después de la primera consulta de dolor torácico (15-8-2019) y 7 semanas después de la primera consulta por tos (18-10-2019), muy lejos de las tres semanas que refiere la literatura médica, cuya tardanza considera que supuso una pérdida de oportunidad y que se le diagnostica erróneamente derrame pleural y no se remite a la paciente al Neumólogo con carácter preferente, como propugna la guía de actuación de cáncer de pulmón del Principado de Asturias, con cita del informe del TAC, y que en una cita médica en el HUCA el 7-1-2020 por una dolencia que nada tenía que ver con lo anterior, al vomitar y encontrarse mal en la consulta es remitida a urgencias, siendo entonces cuando es remitida al Servicio de Neumología y que ese mismo día se ve en otra radiografía atelectasia izquierda completa con desviación de línea media hacia la izquierda. Por lo que, aduce que, en definitiva, a la paciente se le diagnosticó erróneamente una infección de vías altas reiteradamente y que no se le realizó una radiografía de tórax con la diligencia debida y cuando se realizó con un nuevo diagnóstico erróneo de derrame pleural, así como que no se le envió al Servicio de Neumología como se indica en la guía de actuación de cáncer de pulmón del Principado de Asturias, lo que supuso un retraso en el diagnóstico de cáncer de pulmón y en el tratamiento, por lo que la asistencia médica no se realizó conforme a la lex artis, interesando una indemnización total de 104.415,02 €. Y en los Fundamentos de Derecho alega que en este caso concurren todos los elementos para la concurrencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración, por mala praxis ante el diagnóstico reiterado y erróneo de infección de vías altas, por la realización de una radiografía de tórax sin la diligencia debida, por diagnóstico erróneo de derrame pleural, porque se debería haber enviado a la paciente al Servicio de Neumología con carácter preferente y por un importante retraso de 4 meses para el diagnóstico y tratamiento de cáncer de pulmón. Y, subsidiariamente, por pérdida de oportunidad, según ha dejado detallado.

A dichas pretensiones se opuso el Principado de Asturias en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda, señalando que en este caso la asistencia prestada fue correcta y adecuada a la lex artis y que no existe tampoco pérdida de oportunidad, indicando asimismo la solicitud de alta voluntaria suscrita por la paciente el 7-1-2020, con cita del informe del Servicio de Oncología Médica del HUCA, el informe médico pericial de praxis y el dictamen del Consejo Consultivo indicativos de que no concurren en este caso los presupuestos necesarios para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial y que además la indemnización solicitada es excesiva y desproporcionada, interesando la desestimación del recurso.

Asimismo se opuso a la demanda BILBAO COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., alegando que la asistencia prestada a Dña. Elisenda fue adecuada a la lex artis y que no cabe hacer una valoración del caso expost conociendo el desenlace final, con cita del informe pericial médico emitido por el especialista en Oncología Dr. D. Diego, mostrando su disconformidad con la indemnización solicitada, falta de prueba acreditativa de la responsabilidad patrimonial y falta de acreditación de los daños y perjuicios reclamados, interesando la desestimación del recurso.

TERCERO.-Como ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencia de 17-6-2019 esgrimida en la demanda una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, ha de estarse al vigente artículo 32 y concurrentes de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que: "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.(...) 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas."Por su parte, el art. 34.1 de la Ley 40/2015, precisa que "1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos."

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva: prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.

En particular, en el ámbito sanitario, cabe recordar, entre otras, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005 (rec. núm. 6595/2001), que señala que "...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido "(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc".En consecuencia, lo que resulta exigible a la Administración Sanitaria "... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente"( STS de 7 marzo 2007, rec. núm. 5286/2003).

Hemos de subrayar la carga de la prueba que asiste al demandante bajo los términos contundentes del art. 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común: "...en la solicitud que realicen los interesados se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante".

Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada no se ajustó a la "lex artis", conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011), viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causa de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad y ese parámetro delimitador viene referido a la "lex artis", de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente" ( STS de 22-12-2001). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la "lex artis" con el relativo a la antijuridicidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado de saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 "La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos". Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006, "no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria".

Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007, entre otras muchas).

CUARTO.-Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, así como lo actuado en el expediente administrativo y pruebas practicadas en autos, es preciso tener en cuenta los informes periciales médicos aportados y practicados en los autos. En primer lugar, el informe pericial judicial interesado por la parte recurrente del Dr. D. Constantino, y de otro lado, por BILBAO, COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. efectuado por el Dr. D. Diego, especialista en Oncología Médica, habiendo sido ratificado dicho informe por el mismo, conforme consta al folio 135 de autos.

Destacando que dichos informes médicos, así como los informes médicos hospitalarios obrantes en el expediente administrativo y el dictamen emitido por el Consejo Consultivo, no avalan las pretensiones sustentadas por la parte recurrente.

En primer lugar, es preciso rechazar la falta de legitimación pasiva aducida por BILBAO, COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A, habida cuenta que seguramente por error se está refiriendo "a la asistencia médica (...) dispensada a D. Luis Carlos (...)", que es ajeno a este recurso.

Seguidamente, es preciso tener en cuenta que Dña. Elisenda, tenía como antecedente médico, neoplasia maligna de cuello de útero de fecha 11-2-2003 y era ex fumadora, como así se puso de manifiesto por los recurrentes en el hecho primero de su demanda y por el perito judicial en su informe, cuyos extremos han sido considerados de interés en los informes médicos y periciales, como se expondrá posteriormente.

Asimismo cobra especial interés a los efectos debatidos que Dña. Elisenda el día 7-1-2020 solicitó el alta voluntaria, como consta en el expediente administrativo, en que consta que "Haciendo uso de mi derecho a abandonar este centro (...) solicito el alta voluntaria, en contra de la opinión del médico que suscribe que estima que debo continuar la hospitalización, para ampliar estudios y por la gravedad potencial que conlleva la situación actual clínica de la paciente. Se explica en reiteradas ocasiones y la paciente se niega a ingresar".Añadiendo que "Conozco los riesgos y perjuicios que podrían derivarse de esta decisión, por lo que asumo las consecuencias del alta. Se ha advertido al peticionario que el SESPA y los médicos que le asisten quedan exentos de responsabilidad por las consecuencias que se deriven de este Alta. Asimismo se han indicado los perjuicios que pueden ocasionarse al enfermo".En el que consta la firma de la paciente y del médico. Dicho extremo, pese a su transcendencia, ha sido omitido por la parte recurrente y puesto de manifiesto por el perito judicial, tanto en su informe como en sus aclaraciones, al folio 164 vuelto de autos.

Sentado cuanto antecede, son diversas las alegaciones de la parte recurrente y en orden a dar cumplida respuesta a las mismas, por la parte recurrente se aduce un diagnóstico reiterado y erróneo de infección de vías altas, por la realización de una radiografía de tórax sin la diligencia debida, por diagnóstico erróneo de derrame pleural, porque se debería haber enviado a la paciente al Servicio de Neumología con carácter preferente, así como retraso y pérdida de oportunidad, según ha dejado señalado. Sin embargo, el perito judicial en su informe detalla las distintas fechas en las que Dña. Elisenda acudió a los servicios médicos, así como las dolencias, diagnósticos médicos y tratamientos, precisando en sus conclusiones que la misma por sintomatologías respiratorias de repetición acudió a los Servicios de Urgencias del HUCA y a su Centro de Salud entre 2019 y 2020 y que en las consultas primigenias entre el 8 de febrero y el 10 de diciembre de 2019 es diagnosticada de infección respiratoria alta, ya que la sintomatología no es muy reseñable. Indica que el día 18-10-2019 acudió por tos seca hace dos horas, estando afebril, amigdalo faringe hiperémica sin placas, auscultación cardiopulmonar normal, se pauta Grintuss cada 8 horas y se diagnostica infección respiratoria alta. El día 8-11-2018 acude a urgencias, refiriendo tos de más de una semana de evolución, no disnea, no fiebre, se pauta azitromicina 500 mg., paracetamol y stopcol, se vuelve a diagnosticar infección respiratoria alta. El 14-11-2019 acude de nuevo a urgencias, refiriendo tos continua, auscultación cardiopulmonar normal, orofaringe normal, se diagnostica como infección respiratoria alta, el 18-11-2019 y 23-11-2019 se diagnostica igualmente de infección respiratoria alta. El 3-12-2019 se pide radiografía. Explicando el perito judicial en su informe que en toda esta secuencia, solo se indica la aparición de tos seca el 18 de octubre y que "en visitas sucesivas se realiza una pléyade de tratamientos que estima que son correctos para lo que se colige en un proceso respiratorio de carácter leve-moderado y que inclusive el 8 de noviembre se le pauta un magnífico antibiótico, azitromicina 500 mg. para tratar de cortar el proceso respiratorio, que no existe disnea de esfuerzo y las saturaciones están por encima del 95%, así como que la aparición a la auscultación de roncus y silibancias indica un proceso respiratorio por exudados respiratorios, pero no neoplásico, se pauta un buen mucolítico, así como que el 3 de diciembre se pide una placa de RX y que realizada aparece una imagen pseudonodular y un leve derrame pleural que puede ser neoplásico si fuese de mayor cuantía, ya que la imagen remeda un nódulo, pero nada más, explicándolole dicha placa el 13 de diciembre y que se le diagnostica ausencia de infección respiratoria, que sí la hubo, pero que fue curada por la azitromicina, y que solo el 4 de enero se refiere tos seca, otra vez, según ha indicado.

Haciendo énfasis en que el 7-1-2020 acudió al Servicio de Traumatología del HUCA por un dolor en las rodillas, en cuyo informe se indica que "Durante la consulta, empieza con vómitos llamativos en la consulta" y que se remite a Urgencias y que ese mismo día en una interconsulta del Servicio de Neumología se realiza una radiografía de tórax que pone de manifiesto

Indicando el perito judicial en su informe la citada solicitud de Alta Voluntaria suscrita por la paciente el citado día 7 de enero de 2020, como se expuso anteriormente, y que se le explica a la paciente en reiteradas ocasiones que debe continuar la hospitalización para ampliar los estudios y por la gravedad potencial que conllevaba la situación clínica, así como que la paciente se niega a ingresar.

Añade el perito judicial en su informe que el día 15-1-2020 se realiza el TAC con contraste de tórax, abdomen, pelvis y cerebro y que "El diagnóstico tras el TAC es

Indica asimismo el perito judicial que en el PET realizado "se observa un foco hipermetabólico a nivel de endometrio, por lo que se recomienda estudio para descartar malignidad, por lo que el 14/02/2020 se realiza Biopsia con diagnóstico:

Precisa igualmente el perito judicial en su informe que "En el caso de un tumor en grado III o IV no se utiliza la cirugía, porque su efecto no mejora nada el pronóstico, e inclusive se puede incrementar la diseminación, por lo que se debe utilizar quimioterapia y/o radioterapia. Se indica que el tumor está en grado III, aunque la cualificación del mismo se indica cT4, que sería más grave, por estar en grado IV, ya el 30 de octubre se diagnostica la existencia de metástasis hepáticas. En fecha 30/10/2020 se recoge en informe

Y concluye señalando en su informe que "Estimo que los tratamientos fueron correctos". Y en las aclaraciones formuladas sobre el retraso y la pérdida de oportunidad ha contestado que "no existió retraso en el diagnóstico y tto., por lo tanto, se hizo lo preciso y necesario para mejorar la situación de la paciente", lo que determina el rechazo de las pretensiones de la parte recurrente.

Y ello porque si bien es cierto que el perito judicial ha señalado en su informe que "quizás el quid del hecho estribe en que se podía haber realizado una placa de Torax una semana antes, aunque el tumor era lo suficientemente agresivo, que se agravaba el hecho por ser fumadora o ex fumadora", en nada obsta a lo expuesto, no solo por el carácter dubitativo acerca de que "quizás", sino porque se refiere a una semana y que el tumor era lo suficientemente agresivo, que se agravaba por el hecho por ser fumadora o ex fumadora, precisando el perito judicial en las aclaraciones formuladas que "Estimo correcta la actuación médica en tiempo y diagnóstico". Por lo que se desestiman las pretensiones de la parte recurrente.

Asimismo el perito judicial ha señalado en sus aclaraciones que reitera que "el Cáncer/Carcinoma de Células Pequeñas, por desgracia, es el más agresivo de su estirpe, crece rápidamente y forma tumores de gran tamaño. Esta neoplasia, cuando se detecta ya se ha propagado y está en límites evolutivos de grado-Ill como mínimo, situación que no se puede diagnosticar, fehacientemente, por los RX, y que no tiene curación. TTO. que se realiza es a base de quimioterapia (cisplatino, y similares), radioterapia, y cirugía solo en el caso de tumor muy localizado, que no fue en esta paciente (Dñª Elisenda) que además tenía una neoplasia". Asimismo, presentaba una neoplasia maligna de cérvix uterino. Y la paciente era ex-fumadora. También, se utilizó el Etopósido/anticuerpo monoclonal (brentuximab), que retarda el crecimiento tumoral. Doña Elisenda solicitó el alta voluntaria cuando se realizaban estudios para dgntos. y ttos."

Del mismo modo el perito D. Diego, especialista en Oncología Médica, ha señalado en su informe que la paciente estaba diagnosticada de un doble tumor: un carcinoma microcítico de pulmón con enfermedad localizada (estadio IIIA) y un adenocarcinoma de endometrio cT1N0M0, diagnosticado como un hallazgo casual en el estudio de extensión de carcinoma microcítico, y que este último se detectó como enfermedad limitada, es decir, que no había extensión fuera del tórax, tratándose de un tumor altamente agresivo. Indicando asimismo dicho perito que no existe un retraso desde el momento del desarrollo de las pruebas hasta el inicio del esquema de quimioterapia, dado que el proceso completo de diagnóstico lleva implícita la necesidad de la realización de una biopsia y su estudio anatomopatológico y que en el momento en que se tiene el diagnóstico el inicio de la quimioterapia es casi inmediato, así como que la paciente descartó ingresar para continuar el estudio de la imagen vista en el pulmón, así como que no hay indicación de realización de estudios de screening en pacientes exfumadores para la detección del carcinoma microcítico de pulmón y en sus conclusiones que "Tras la revisión por parte del comité de tumores y dado el peor pronóstico del carcinoma microcítico se decide tratar primero este con quimioterapia y radioterapia y dependiendo de la respuesta, seguir con la cirugía del carcinoma de endometrio. Al acabar el tratamiento del carcinoma microcítico, se objetiva en el PET una progresión que descarta la cirugía y hace comenzar una segunda línea de tratamiento con topotecan", según deja señalado, indicando que no considera que haya habido una pérdida de oportunidad dado que ambos tumores se detectaron de forma precoz, el tumor de pulmón en enfermedad limitada y el adenocarcinoma de endometrio en un estadio precoz. Así como que la cirugía sobre este tipo de tumores de pulmón únicamente está indicada en tumores T1-2 y en este caso, es un T4, y, además, la cirugía no elimina la necesidad de tratamiento de quimio y radioterapia, que es el que se realiza en este caso. No hay diferencias de supervivencia en pacientes con estadio II y III". Por lo que considera dicho perito que la actuación seguida ha sido correcta.

Lo que ha sido corroborado por el Servicio de Oncología del HUCA al señalar en su informe de 18-3-2022 que respecto a la "historia clínica relacionada con la actuación terapéutica por parte de Oncología Médica en la que se constata no retraso desde el diagnóstico de la enfermedad tumoral y el inicio de tratamiento sistémico oncológico", explicando en el mismo, que la actuación terapéutica fue consensuada en sesión oncológica multidisciplinar, así como los tratamientos, fechas y actuaciones seguidas como se detalla en el mismo.

E igualmente el Consejo Consultivo ha señalado que "no cabe estimar una pérdida de oportunidad", y que "fue detectada de forma precoz junto a un adenocarcinoma de endometrio, sometiéndose la paciente al tratamiento que resultada adecuado", en los términos señalados en el mismo.

Por todo ello, a la vista de las pruebas practicadas apreciadas conforme a las reglas de la sana crítica, tanto por la pericial judicial médica, como por la pericial de D. Diego, especialista en Oncología Médica, el informe del Servicio de Oncología del HUCA, así como el dictamen del Consejo Consultivo y la solicitud de alta voluntaria suscrita por la paciente el citado día 7 de enero de 2020, y atendiendo a las circunstancias concurrentes en este caso, anteriormente expuestas, es por lo que no resultan de recibo las pretensiones de la parte recurrente, tanto la principal como la subsidiaria y, en consecuencia, conlleva a desestimar íntegramente el recurso.

QUINTO.-Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98 y ante las circunstancias concurrentes no ha lugar a hacer expresa condena en costas.