Sentencia Contencioso-Administrativo 78/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 472/2022 de 23 de enero del 2025

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación frente la sentencia número 336/2021, de fecha 22 de diciembre que desestimó la demanda interpuesta por Dª Rosana contra la resolución de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud de fecha 13 de enero de 2021, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente.

SEGUNDO.- Recurso de apelación formulado por la demandante

El Letrado de la demandante formula recurso de apelación alegando, en síntesis:

No existencia de desviación procesal. Vulneración del art. 24 CE , derecho a la tutela judicial efectiva, y del art. 56.1 LRJCA y jurisprudencia que lo interpreta.

La sentencia estima que existe desviación procesal por solicitarse en fase administrativa indemnización inferior a la solicitada en demanda, al no reclamarse en aquélla por el daño moral y que, de corresponderse con el estrés postraumático establecido en la reclamación, éste era inferior al solicitado en demanda. Tampoco se reclamó en vía administrativa por perjuicio estético y sí en la demanda.

Ello es contrario a derecho y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva conforme a la jurisprudencia que transcribe, que puesta en relación con el caso que nos ocupa entiende que no existe desviación procesal. Existe una diferencia de cantidades, pero se solicitan como indemnización por los mismos hechos, la existencia de un mal funcionamiento de los servicios médicos del SAS, por el tipo de intervención realizada que le impide la gestación y por la falta de información previa de los distintos tratamientos y de la intervención finalmente realizada-consentimiento informado.

En fase judicial se hacen dos peticiones alternativas: Que se estime la existencia de un mal funcionamiento de la administración (por intervención quirúrgica que le impide la gestación y falta de información previa sobre los distintos tratamientos y de la intervención finalmente realizada), cuantificando los daños en 81.408,76 euros por aplicación del baremo de la Ley 35/2015. Y de no estimarse la anterior, se estime la relativa a la falta de información y consentimiento informado solicitando en este caso por el daño moral 30.000 euros.

Infracción de la lex artis por falta de consentimiento informado. Vulneración de los arts. 3 , 4 , 8.2 y 10 de la Ley 41/2020 Reguladora de la Autonomía del Paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica y la jurisprudenccia que lo interpreta. Error en la valoración de la prueba. Infracción del art. 217 LEC relativo a la carga de la prueba.

Hubo un deficiente funcionamiento de los servicios médicos por dos motivos: -Realizar una operación (histerectomía) que conllevaba consecuencias nefastas para la paciente y desaconsejada si se quería volver a quedar embarazada, cuando tenía programada una embolización que le hubiera producido la disminución del tamaño del mioma y no hubiera descartado de forma definitiva su deseo de gestación. No se le hicieron tratamientos alternativos.

-Realizar la histerectomía cuando ya estaba programada la embolización, sin contar con el consentimiento informado de la paciente.

Respecto de este último motivo, pese a lo que afirma la sentencia, nose informó a la paciente con el documento referido de los riesgos y consecuencias, no pudiéndose inferir del mismo que se le informara suficientemente y que se prestara el consentimiento informado a la intervención quirúrgica tras dicha información. No se explicó en qué consiste la intervención y sus riesgos y consecuencias. Las manifestaciones que de forma verbal se le pueda hacer por parte del especialista son irrelevantes a efectos de proporcionar la información.

No existe en el expediente administrativo prueba alguna que acredite la existencia de un consentimiento informado válidamente conformado por el paciente con respecto a la intervención de histerectomía a la que fue sometida. Prueba de la inexistencia de ese consentimiento informado es el hecho de que, el propio equipo médico que llevó a cabo la intervención de la histerectomía hace constar la ausencia de consentimiento informado ya que indican en la "Hoja Quirúrgica" de fecha 16-06-2026 en el apartado "Descripción de la Intervención", en el sub apartado "Consentimiento informado de la intervención detallado, explicado al paciente y firmado", ponen "NO".

Existencia de infracción de la lex artis. Error en la valoración de prueba. Aplicación de la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad.

La sentencia llega a la conclusión tras el examen de los informes obrantes en el expediente administrativo, de que el tratamiento seguido fue conforme a la lex artis ya que la opción terepéutica más adecuada para las dolencias de la paciente era la histerectomía.

La sentencia valora erróneamente la prueba obrante al determinar que el tratamiento más adecuado era el de la histerectomía, que es el tratamiento más invasivo existente para el tratamiento de los miomas intrauterinos. Es el último y definitivo tratamiento por las consecuencias que ello conlleva. La propia Administración reconoce la existencia de otros posibles tratamientos médicos para solucionar los miomas intrauterinos menos invasivos, con el mismo éxito y que permiten la posterior gestación. Así consta en el dictamen del Servicio de Aseguramiento de Riestos.

La Resonancia Magnética realizada el 15-12-2015 arroja un resultado distinto a la ecografía realizada el 29-10-2015, que fue la que se tuvo en cuenta par proponer la embolización. No existe un motivo médico diferente para aconsejar la histerectomía cuando ya estaba programada la embolización. Con el diagnóstico de la RM se le podría haber realizado una Miomectomía ya que no existía condiciones locales que dificultasen la práctica de la misma tales como la existencia de numerosos nódulos miomatosos o la localización de los lódulos en las proximidades de los grandes vasos.

No es cierto que la recurrente no quisiera tener más hijos.

TERCERO.- Oposición al recurso de apelación

El Letrado del SASse opone al recurso de apelación de la demandante, suplicando se dicte sentencia desestimatoria del recurso de apelación. Alega para ello:

En cuanto a la existencia de desviación procesal.

Se ha producido una elevación de la cuantía respecto a lo solicitado en la instancia sin justificar un cambio con respecto a las circunstancias existentes al tiempo de presentar la reclamación inicial. El perjuicio estético no puede considerarse nueva secuela dado que, de existir, está presente desde la intervención quirúrgica y sería conocido al tiempo de su reclamación. En cuanto al daño moral, el mismo se había solicitado bajo la forma de estrés postraumático y no se ha justificado en esta sede la existencia del mismo en forma distinta o más agravada que al tiempo de la reclamación.

Se dice en el recurso de apelación que la petición de 30.000 euros es una petición alternativa o subsidiaria, para el caso de que sólo se estima la falta de consentimiento informado, concepto indemnizatorio que venía cuantificado en la reclamación previa y no se ha acreditado una modificación de las circunstancias o incremento del daño moral al tiempo de la demanda judicial.

En cuanto a la existencia de consentimiento informado

La sentencia forma su convicción en atención a la prueba practicada: Documental (hoja de inscripción en el Registro de Demanda Quirúrgica, documentos de consentimiento informado firmados por la paciente y anotaciones en su historia clínica) así como los informes que constan en el expediente.

El consentimiento informado previo a la intervención médica queda acreditado con:

-En consulta se propone histerectomía y consta que la paciente acepta (folio 294). Consentimiento informado para anestesia, firmado por la paciente (folio 315).

-Consentimiento informado del Servicio de Ginecología para histerectomía, firmado por la paciente el 15-12-2015 (folio 317 y 42),

-Inscripción en el Registro de Demanda Quirúrgica para histerectomía y salponguectomía bilateral.

Sí hubo información entre los profesionales responsables de la asistencia y la paciente.

En el presente caso y como consta en las actuaciones no se reclama por la materialización de un riesgo derivado de la técnica quirúrgica, sino por la elección de un procedimiento médico que necesariamente conlleva la imposibilidad de gestación futura, lo que no constituye un resultado dañoso por riesgo típico o atípico en el sentido técnico jurídico. También por el consentimiento informado, habiendo quedado acreditado que sí hubo consentimiento informado.

En cuanto al correcto procedimiento médico aplicado

El procedimiento médico elegido parta tratar la patología de la paciente fue el adecuado. La juzgadora valorando la prueba practicada llega a una convicción judicial, en concreto el dictamen de la Dra Erica y el informe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del HU Virgen de la Nieves firmado por el Dr. Julio. Por el contrario ninguna prueba se aportó de contrario que permita considerar inadecuada o contraria a derecho la decisión adoptada por la juzgadora de instancia.

En el hipotético caso de que se aprecie alguna responsabilidad del SAS, se remite a lo manifestado en primera instancia.

TERCERO.- Responsabilidad sanitaria.

Respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la deficiente actuación médica, la jurisprudencia ha precisado que para su apreciación son precisos los siguientes requisitos: 1) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. 2) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. 3) Ausencia de fuerza mayor. 4) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño por su propia conducta. 5) Reclamación en el plazo de un año desde el evento dañoso o desde su manifestación.

Sin embargo, como ha señalado esta sala y sección en reiteradas ocasiones, la responsabilidad patrimonial en el ámbito de la Administración sanitaria presenta determinadas particularidades, que especialmente versan sobre la relación de causalidad y la exigencia de que concurra una infracción de la Lex Artis, además de las especialidades propias del consentimiento informado.

En cuanto a la relación de causalidad, se encuentra superada la tesis de que esta relación deba ser directa, inmediata y exclusiva, de tal forma que ha declarado la jurisprudencia que el nexo causal entre la actuación administrativa y el evento dañoso puede aparecer bajo formulas mediatas, indirectas o concurrentes que moderan proporcionalmente la responsabilidad de la Administración. En este sentido cabe citar las SSTS de 15 de Abril de 2000 y 21 de Julio de 2001.

Por otro lado, en materia sanitaria es fácil imaginar la existencia de supuestos en los que se produce una confluencia de causas en la producción del resultado dañoso sobre la vida, la salud o la integridad física del paciente. Por ejemplo: los supuestos en que influye la propia patología previa del paciente; en los que la complejidad de la intervención o el tratamiento que se debe aplicar al paciente influyen en la producción del resultado; o aquellos otros supuestos en los que concurre alguna clase de deficiencia en la asistencia que favorecen la producción del resultado dañoso. En todos estos supuestos de concurrencia de causas en la producción del resultado final hace necesario valorar el efecto que que podrá tener en relación con la fijación del importe indemnizatorio, lo que podrá suponer una moderación proporcional de la indemnización que se deba fijar en atención a dicha concurrencia de concausas.

Pero no basta solo con apreciar la existencia de relación de causalidad, sino que se debe exigir, además, que la prestación sanitaria se haya producido con infracción de la lex artis, que se trata de un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. En otras palabras, la simple existencia de relación de causalidad no determina por sí la existencia de responsabilidad, pues se requiere que la asistencia prestada, aun siendo formalmente correcta, haya infringido ese criterio de normalidad.

La doctrina científica ha definido esa "lex artis" como el criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto, y en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida.

Y, en su reverso, el término de "malpraxis", que, según los casos, puede ser el origen de la responsabilidad, se refiere a aquellas circunstancias en las que los resultados del tratamiento han originado un perjuicio al enfermo, siempre y cuando estos resultados sean distintos y más gravosos de los que hubieran conseguido la mayoría de profesionales en las mismas circunstancias. Según dicha doctrina, la malpraxis implica una ruptura con "las reglas del juego", un apartarse del camino del buen hacer, que da lugar a una desviación o viciamiento del acto médico.

CUARTO.-En el presente supuesto, la sentencia de instanciay valorando las pruebas practicadas, documental e informe periciales de las partes considera que no se ha acreditado que hubiera existido una negligencia médica, así como que hubo consentimiento informado con todas las garantías.

En relación con el consentimiento informado la sentencia pone de manifiesto que en el expediente administrativo existe en la historia clínica varias referencias a la existencia de consentimiento informado. Así, consta que en la consulta de Ginecología el especialista informó a la paciente de la propuesta de actuación y que ésta lo aceptó y consta el formulario de consentimiento informado para histerectomía firmado por ella. En este documento se hace constar que la firmante recibe la información y que la ha comprendido perfectamente, incluso los riesgos que entraña el procedimiento y los que pudiera derivarse de una supuesta negativa, que le han sido despejadas todas las dudas y que comprende que algunas circunstancias de la intervención puedan hacer cambiar el procedimiento quirúrgico proyectado. No hubo ocultación, sino información y comunicación entre los profesionales responsables de la asistencia y la paciente, con lo que con la información transcrita que consta en el EA, la paciente pudo conocer los riesgos y necesariedad de la intervención médica y decidir y asumir el riesgo de su situación. No fue engañada ni manipulada por los médicos que la asistieron. Consta la voluntad de estos servicios médicos de informar puntualmente el alcance de su patología y del proceso asistencial propuesto que era especificado o completado de manera verbal por el facultativo.

En cuanto a la actuación médica, se pone de manifiesto que si bien se proyectó la embolización de arterias uterinas, por las características de su mioma y los malos resultados obtenidos con la medicación y por ser compatible con una posible gestación futura, sin embargo, a la vista de los resultados de una RMN, se tuvo que cambiar el procedimiento y se opta por la histerectommía. Consecuentemente se prescribió a la paciente como opción terapéutica más adecuada la histerectomía y salpinguectomía bilateral. El tratamiento es conforme a la lex artis.

QUINTO.-Procede conocer en primer lugar de la alegación sobre la desviación procesal acogida en la sentencia y que la parte recurrente considera inexistente, a lo que se opone la Letrada de la Administración Sanitaria al impugnar el recurso de apelación.

En la reclamación previa se solicitó una indemnización de 92.132,97 euros, desglosándose en perjuicio personal básico, perjuicio personal particular, operación y secuelas (incluido estrés postraumático). En la demanda se solicitaba una indemnización de 81 .408,76 euros por la existencia de relación de causalidad entre el mal funcionamiento del servicio público y la lesión (histerectomía) llevada a cabo a la Sra Rosana que le ha impedido de nuevo la gestación o, de forma subsidiaria se indemnice a la misma en la cantidad de 30.000 euros por el daño moral causado al no haber sido debidamente informada de en qué consistía la histerectomía a que fue sometida, sus consecuencias u otros tratamientos alternativos.

La sentencia consideró que sumados ambos conceptos se solicita una cantidad mayor a la reclamada en vía administrativa, no habiéndose reclamado en vía administrativa por daño moral y en el supuesto de considerar el estrés postraumático como daño moral, la cuantía pedida por el mismo ha sido elevada en vía judicial. Tampoco se reclamó perjuicio estético en la reclamación previa, que se incluye en la demanda. Existe una desviación al alza de lo solicitado en vía administrativa y no procede hacer pronunciamiento alguno sobre estas peticiones.

El motivo no puede acogerse porque, en este proceso no se han aducido hechos nuevos sobre los que la Administración no haya podido pronunciarse, ni se han introducido conceptos indemnizatorios no contemplados en vía administrativa, por lo que la demanda no ha vulnerado el carácter revisor de esta Jurisdicción. Cierto que en vía administrativa se reclamó una cuantía inferior a la pedida en demanda, pero según ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de su Sala Tercera, Sección 5ª, núm. 99/2021, de 28 de enero de 2021, Rec. 5982/2019 ,no existe desviación procesal por pedir una indemnización superior en sede jurisdiccional, frente a lo reclamado ante la Administración, en cuanto responda a los mismos hechos y causa de pedir.

QUINTO.-En el recurso de apelación, se alega que se ha producido una Infracción de la lex artis y una infracción de la lex artis por falta de consentimiento informado.

Es necesario, en primer lugar, la actuación médica que a juicio de la demandante y según expone en la demanda, ha sido desarrollada con "mala praxis"

Debe recordarse que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto quereconoce la flexibilidad en el reparto de dicha carga entre las partes, atendiendo, entre otros criterios, al de la mayor disponibilidad y facilidad probatoria

Deben ponerse de manifiesto algunos extremos del expediente administrativo

El 17-11-2015 se emitió informe para valoración de miomas uterinos para embolización de la hoy recurrente, que obra al folio 42 del EA. Consta solicitud de la paciente de 15-12-2015 para inscripción en el registro de demanda quirúrgica. Diagnóstico, Utero (ilegible) y procedimiento más probable a realizar Histerectomía + Salpinguectomia bilateral. Al folio 44 consta documento de Consentimiento informado, en el que se dice que Rosana está conforme con la intervención que se la ha propuesto, apareciendo firmada por la paciente. En otro documento al folio 45 se especifican los riesgos más importantes por las circunstancias del paciente. Consentimiento informado del Servicio de Anestesia. Aparece firmado por la paciente, sin determinar la fecha.

En la indicación diagnóstica se dice que la paciente entrega consentimiento informado firmado e indica no presentar alegias medicamentosas.

Conclusión: Leiominoma uterino de las características descritas, que sugieren signos de degeneración mixoide, sin signos de malignidad, recomendando seguimiento estrecho del tamaño.

Folio 54 EA, Hoja de Anamnesis de ingreso en ginecoloría el 22-11-2013. Motivo de la consulta: mioma uterino y sangrado menstrual abundante. Se propone embolización. Juicio clínico Mioma uterino con degeneración mixoide. Plan de Actuación: Ante los resultados de RMn, se propone Histerectomía + Salpingectomia bilateral.

Hoja de preanestesia de fecha 17-02-2016, siendo intervención propuesta Histerectomía + Salpinguectomia bilateral por miomas

Folio 64 Hoja de Anamnesis de fecha 19-06-2016 de ingreso para cirugía programada. Plan de actuación Histerectomía + Salpinguectomia bilateral.

Hoja Quirúrgica provisional de fecha 17-06-2016. El diagnóstico prequirúrgico es leimioma utero. Intramural y procedimiento prequirúrgico, procedimiento principal Histerectomía total. Otra y Neom. Fecha inicio intervención el 17-06-2016. Fue dada de alta el 19-06-2016.

Hoja de Anamnesis de fecha 13-12-2016, siendo el motivo de la consulta la solicitud de revisión postquirúgica. Juicio clínico exploración compatible con la normalidad.

Hoja de Anamnesis de fecha 20-12-2016. Remitida por MAP tras histerectomía. Y nuevamente el 4-04-2017.

Informe médico-pericialque aporta la paciente al expediente siendo la motivación la avaloración médico-pericial de las lesiones padecidas como consecuencia de la intervención realizada el 17-06-2016, y las secuelas.

Tras referir el historial médico se pone de manifiesto en dicho Informe que es atendida en Urgencias H. Materno-Infantil el 23-04-2016, donde se pone de manifiesto que la paciente ha estado en tratamiento, pendiente de intervención. ECO TV: útero en resto desplazado por mioma en cara anterior de 75x67 mm. Ingreso programado el 16-06-2016 para histerectomía abdominal por mioma uterino más doble salpinguectomía. Es intervenida el 17-06-2016. Se pone de manifiesto que en la Hoja Quirúrgica, dentro del apartado Descripción de la intervención, se indica: "Consentimiento informado detallado de la intervencion, explicado al paciente y firmado: No".

Consideraciones médico legales: La paciente presenta un mioma uterino, del que se tiene constancia desde el año 2011, que presentaba un tamaño de 8 mm en la cara anterior. Además de un tratamiento médico tiene tratamiento quirúrgico: Histerectomía (tratamiento tradicional en mujeres que han copledado su deseo genésico) y miomectomía (pacientes con deseo genésico o que desean conservar su útero).

En las conclusiones de afirma que la paciente presentaba un mioma de unos 7 cm de tamaño. Realizó un solo ciclo de 3 meses con acetato de Ulipristal, que se podía haber prolongado antes de efectuar el tratamiento quirúrgico y en caso de optar por el tratamiento quirúrgico, la miomectomía es la técnica de elección en mujeres premenopáusicas con deseo gestacional. Otra técnica menos agresiva y que conserva el útero de la embolización de las arterias uterinas, cuyos criterios para su realización también cumple, si bien no garantiza el éxito del embarazo posteriormente. Dicha técnica es la que inicialmente estaba indicada y para la que se realizó estudio previo. No consta en los documentos médicos examinados que se haya interesado por conocer el deseo de gestación de la paciente por parta de los distintos servicios médicos. No consta en la documentación médica el consentimiento informado para la intervención realizada el 17-06-2016. A consecuencia de la imposibilidad de tener otro embarazo, ha desarrollado un trastorno depresivo del que se encuentra en tratamiento en la Unidad de Salud Mental de la sanidad pública.

Al folio 326 y siguientes consta el Informe del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital U. Virgen de las Nievesde Granada solicitado por el Servicio de Aseguramiento de Riesgos emitido por el Jefe de Servicio y Director de la Unidad de Obstetricia y Ginecología de fecha

Se afirma que, la paciente estaba sometida a estricto seguimiento por presentar un mioma uterino de larga evolución, que no cedía al tratamiento médico proponiéndose una embolización de las arterias uterinas. Que previa a la misma se solicita una RNM que informa de leiomioma de 7,6 x 7 x 6,7, intramural, con signos de degeneración mixoide, que aunque no presenta signos de malignidad, si recomiendan un estrecho seguimiento. Ante los hallazgos, se presente en caso en el comité quirúrgico desestimando la realización de la embolización y recomendando una histerectomía, como única opción terapéutica. Se practica una Histerectomía y doble Salpingectomia el 17-06-16, sin incidencias destacables.

En las consideraciones al caso, se dice que hay una anotación en la hoja de evolución del día 29-10-2015 que dice: "No desea tener más hijos". Como se ha dicho se recomendó no realizar la embolización, sino la histerectomía. En la hoja de evolución con fecha 15-12-2015 hay una anotación que dice "Se propone histerectomía que acepta la paciente" y en esa fecha firma la paciente la hoja de inscripción en el registro de demanda quirúrgica, donde en el apartado procedimiento más probable a realizar, está escrito con letras mayúscilas HISTERECTOMÍA SALPINGUECTOMÍA BILAT.

Dictamen Médico del Servicio de Aseguramiento y Riesgos(folio 330 y ss EA). En el mismo se exponen las consideraciones médico legales sobre la patología en cuestión, especificando las manifestaciones clínicas de los miomas, las opciones de tratamiento de los miomas y respecto al caso que nos ocupa se hacen unas detalladas consideraciones en relación con la asistencia sanitaria dispensada, para concluir que Los procedimientos diagnósticos y terapéuticos aplicados en cada fase del proceso asistencial han sido siempre los más adecuados a las características clínicas y evolutivas del caso, realizándose con ello el diagnóstico y tratamiento correcto de la enfermedad ginecológica padecida por la paciente. La paciente es convenientemente informada en todo momento, tal y como se ha detallado en este dictamen, habiendo firmado además el consentimiento informado para la histerectomía. Tras el análisis médico legal del caso se considera que la asistencia sanitaria prestada fue correcta y adecuada, no siendo consecuencia de la misma los hechos y daños reclamados.

Debemos centrarnos en primer lugar en la posible infracción de la lex artis, que la sentencia entiende inexistente, no pudiéndose hablar en ningún caso de negligencia médica, al haberse adoptado todas las medidas de forma correcta y encaminada a intentar solucionar las sucesivas complicacione, criterio que esta Sala comparte, acogiendo igualmente sus razonamientos y la valoración de la prueba que realiza la juzgadora de instancia que no no aprecia ilógica ni irracional, sino fundada en las pruebas practicadas.

Se dice en el suplico de la demanda que existe relación de causalidad entre el mal funcionamiento del servicio público y lo que la parte demandante llama "la lesión" (histerectomía) llevada a cabo y que le ha impedido de nuevo la gestación. Analizando la prueba practicada se llega a la misma conclusión de la juzgadora de instancia, pues la paciente, que presentaba un mioma uterino de larga duracion, que no cedía con el tratamiento médico, fue propuesta para la realización de una embolización de las arterias uterinas, si bien, tras la práctica de una RMN que informe de leiomioma de 7,6 x 7 x 6,7, se recomendó una histerectomía como única opción terapéutica, que fue practicada sin incidencias destacables.

No existe, por tanto, una negligencia médica ni una mala praxis, sino una asistencia médica adecuada y atendiendo a la sintomatología de la paciente, sin que en el informe pericial aportado por la recurrente se desprenda lo contrario.

SEXTO.-Dicho lo anterior es necesario pronunciarse sobre Infracción de la lex artis por falta de consentimiento informado.

Sobre esta cuestión resulta especialmente relevante la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2021, dictada en el recurso 3935/2019, cuyos fundamentos de derecho tercero y cuarto se exponen seguidamente:

TERCERO.- Planteado así el recurso, la resolución de la cuestión de interés casacional señalada en el auto de admisión presenta dos aspectos esenciales: el primero, la determinación del contenido que debe tener la información en que se sustenta el consentimiento informado y si el mismo incluye el riesgo de infección hospitalaria del paciente que se somete a una intervención quirúrgica; y el segundo, si la ausencia de tal información supone una infracción de la lex artis, determinante de la correspondiente indemnización.

En cuanto al primer aspecto, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, regulaba, en el art. 10 , entre los derechos del paciente, el de información en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, facilitando la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, que se refleja en la exigencia del previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención. No obstante, como señala la exposición de motivos de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, el derecho a la información, como derecho del ciudadano cuando demanda la atención sanitaria, ha fue objeto posteriormente de diversas matizaciones y ampliaciones por Leyes y disposiciones de distinto tipo y rango, que pusieron de manifiesto la necesidad de una reforma y actualización de la normativa contenida en la Ley General de Sanidad, que se plasma en dicha Ley, que establece entre sus principios básicos, la exigencia en toda actuación en el ámbito de la sanidad, con carácter general, del previo consentimiento de los pacientes o usuarios, consentimiento que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada y que se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley. Ello es consecuencia del derecho del paciente o usuario a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles (art. 2.2 y 3). La propia Ley define en el art. 3 el consentimiento informado como: "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud".

En cuanto al alcance del derecho a la información asistencial, se establece en el art. 4, el derecho de los pacientes a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley, información que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica y comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

La exigencia de una información al paciente, verdadera, comprensible y adecuada a sus necesidades, que comprenda "toda la información disponible" sobre la actuación en el ámbito de la salud de que se trate, a salvo los supuestos excepcionados por la Ley, constituye el presupuesto necesario para que el consentimiento del paciente, necesario en toda actuación en el ámbito de la salud, pueda considerarse libre, voluntario y responda a una valoración fundada de las opciones propias del caso. Consentimiento que será verbal por regla general y se prestará por escrito en los casos de intervención quirúrgica,procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente (arts. 4 y 8).

En congruencia con ello, en el art. 10 se especifican las condiciones de la información y el consentimiento por escrito,en los siguientes términos: "1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones."

Esta regulación normativa del derecho de información y consentimiento informado se completa con la regulación autonómica, en este caso la Ley 1/2003, de 28 de enero, de derechos e información al paciente de la Comunidad Valenciana, vigente en el momento a que se contraen los hechos, en cuyo art. 11 dispone: "1. La información deberá ser veraz, comprensible, razonable y suficiente.

2. La información se facilitará con la antelación suficiente para que el paciente pueda reflexionar con calma y decidir libre y responsablemente. Y en todo caso, al menos veinticuatro horas antes del procedimiento correspondiente, siempre que no se trate de actividades urgentes.

En ningún caso se facilitará información al paciente cuando esté adormecido ni con sus facultades mentales alteradas, ni tampoco cuando se encuentre ya dentro del quirófano o la sala donde se practicará el acto médico o el diagnóstico.

3. La información deberá incluir:

Identificación y descripción del procedimiento.

Objetivo del mismo.

Beneficios que se esperan alcanzar.

Alternativas razonables a dicho procedimiento.

Consecuencias previsibles de su realización.

Consecuencias previsibles de la no realización.

Riesgos frecuentes.

Riesgos poco frecuentes, cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento por criterios científicos.

Riesgos y consecuencias en función de la situación clínica personal del paciente y con sus circunstancias personales o profesionales."

Se desprende de dicha regulación que la información facilitada al paciente debe ser la adecuada para que el mismo pueda decidir sobre la actuación sanitaria de que se trate, de manera libre y voluntaria y con los elementos de juicio necesarios, para que la decisión resulte fundada, plasmándola en el correspondiente consentimiento. El alcance de la información se indica en los citados preceptos y su adecuación al caso supone la comunicación de las opciones en relación con la intervención de que se trate, sus resultados, riesgos y complicaciones previsibles. Como se señala en la sentencia de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008 )"el contenido del consentimiento informado comprende transmitir al paciente, es decir a la persona que requiere asistencia sanitaria todos los riesgos a los que se expone en una intervención quirúrgica precisando de forma detallada las posibilidades, conocidas, de resultados con complicaciones.

En estas circunstancias y en relación al alcance de la infección hospitalaria o nosocomial, se ha indicado en diversas sentencias, con fundamento en los informes técnicos correspondientes, que se trata de una complicación previsible y evitable, que, no obstante, se viene produciendo con ocasión de distintas actuaciones sanitarias y, entre ellas, intervenciones quirúrgicas. Así en la sentencia de 13 de julio de 2000 (rec. 2464/1996 ),relativa al mismo tipo de infección de este recurso, se declara que: la infección por el estafilococo Aureus en una intervención quirúrgica si bien puede resultar en algunos casos inevitable es un evento previsible y por tanto deben extremarse medias precautorias; declaración que se reitera en la sentencia de 23 de diciembre de 2009 (rec. 175/2007 ).

En consecuencia y tratándose de un riesgo o complicación previsible y de considerable relevancia para el resultado de la intervención, no puede privarse al paciente de la adecuada información al respecto, que le permita decidir fundadamente sobre la prestación de su consentimiento, en el ejercicio del derecho a la autonomía del paciente.

Tal exigencia de información no puede excluirse, como se mantiene en la sentencia de instancia y pretenden las partes recurridas, considerando que la infección hospitalaria no es un riesgo en si mismo considerado de una intervención quirúrgica sino un riesgo que está asociado a la propia estancia hospitalaria, pues esa estancia hospitalaria responde a la concreta asistencia sanitaria que se solicita por el paciente y se presta por la Administración sanitaria, que responde de las consecuencias lesivas que el interesado no tenga el deber de soportar. Por otra parte y teniendo en cuenta el alcance del riesgo de infección nosocomial y consecuencias en la prestación sanitaria que acabamos indicar, ha de considerarse que responde a la adecuada información y su constancia en el consentimiento prestado por el paciente, en un ejercicio razonable de su derecho y del deber de la Administración al respecto, lejos de exigencias de información innecesarias o irrelevantes que no quedan amparadas en tal derecho.

Por todo ello y en relación con el primer aspecto de la cuestión planteada en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse, que la falta de información al paciente que va a ser intervenido quirúrgicamente del posible riesgo de infección hospitalaria, supone el incumplimiento del deber de obtener el consentimiento informado en las condiciones legalmente establecidas.

CUARTO.- El auto de admisión del recurso plantea, en segundo lugar y como consecuencia de la respuesta al primer aspecto que acabamos de examinar, si la ausencia de tal información supone una infracción de la lex artis, determinante de la correspondiente indemnización.

Tal cuestión ha sido examinada y resuelta por esta Sala en numerosas sentencias en sentido afirmativo, tal es el caso de la sentencia de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008 ),según la cual, "una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 )insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario."

Añade dicha sentencia que: "No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales como aquí se invoca respecto a la primera intervención. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar."

Por lo demás, tal planteamiento resulta de la propia regulación legal del derecho a la información y de la autonomía del paciente manifestada en el consentimiento informado, regulación que se ha examinado en el anterior fundamento de derecho, y que sujeta toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente al consentimiento libre y voluntario del mismo, previa la correspondiente y adecuada información que le permita adoptar su decisión fundadamente.

En consecuencia, ha de responderse a la cuestión planteada en el auto de admisión, que la ausencia de la referida información constituye una infracción de la lex artis.

En cuanto a la determinación de la indemnización, conviene señalar que tal infracción de la lex artis tiene autonomía propia, en cuanto incide sobre el derecho del paciente a decidir, libremente y con la información adecuada, sobre su sometimiento a la actuación sanitaria, privándole de la oportunidad de optar por el sometimiento o no a la intervención y, en su caso, aquella modalidad que entienda asumible, lo que puede traducirse en una lesión de carácter moral, al margen y con independencia del daño que pueda resultar de la infracción de la lex artis en la realización del acto médico. En este sentido, la sentencia de 2 de enero de 2012 (rec. 6710/2010 )se refiere a la Jurisprudencia ya consolidada "relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009 ,en la que se reitera esta Jurisprudencia:

"b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ).""

En el mismo sentido, la ya citada sentencia de 29 de junio de 2010 señala que "esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 , con cita de otras anteriores, reiterada en la de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 )que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir.

También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, atendiendo a las circunstancias concurrentes."

En consecuencia y para completar la respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que dicha infracción de la lex artis es susceptible de determinar el dere lex artischo a la correspondiente indemnización por el daño moral que supone la privación al paciente de la capacidad de decidir fundadamente.

En el presente caso en el Dictamen del Servicio de Aseguramiento de Riesgos, como en el informe del Servicio de Obstetricia y Ginecología se insiste en que consta el consentimiento informado firmado por la paciente. Ello, aunque en la Hoja Quirúrgica de fecha 17-06-2016, dentro del apartado Descripción de la intervención, se indica: "Consentimiento informado detallado de la intervencion, explicado al paciente y firmado: No".

Es cierto, y así se pone de manifiesto en el Dictamen que en una hoja de consulta de fecha 29-10-2015 se hace constar al margen "no desea tener más hijos" o que la paciente acepta la histerectomía. En otras ocasiones, aparece una firma de la paciente manifestando estar conforme con la intervención que se le ha propuesto, sin que se detalle de forma clara las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad. Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente. Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención. Las contraindicaciones. O que conste de forma clara que le intervención le impide tener más hijos.

En definitiva la información proporcionada a la paciente, al menos la que se ha hecho de forma escrita no cumple los parámetros de la referida sentencia del Tribunal Supremo. No basta con indicaciones verbales o algunas anotaciones por escrito, aunque aparezca la firma de la paciente, que no expliquen con detalle la intervención quirúrgica a que va a ser sometida, sus consecuencias y sus riesgos y en este caso, que conste por escrito que la intervención quirúrgica conlleva la imposibilidad de tener más hijos. No es que no exista cierta información a la paciente, es que es insuficiente y sin cumplir los parámetros que exige el Tribunal Supremo.

En estas circunstancias, entiende la Sala como indemnización proporcionada derivada de la infracción de la lex artisen relación con el deficiente consentimiento informado, la cantidad de 6.000 euros a favor de la demandante, que incluye los intereses, al margen de los legales a partir de la sentencia.

SÉPTIMO.-A tenor del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, al estimarse en parte el recurso de apelación no procede la condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente