Sentencia Contencioso-Administrativo 69/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1498/2021 de 23 de enero del 2025

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de 26 de abril de 2021 , dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Granada, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acto impugnado. Así, señala como hecho no controvertido que las viviendas de los recurrentes están ubicadas en suelo no urbanizable de protección forestal y con mayor protección específica y supramunicipal por haber sido declarado el suelo en que se ubican, "Paraje Natural de DIRECCION001- DIRECCION000". Y tras exponer el régimen jurídico que sería de aplicación como viviendas en régimen de fuera de ordenación, niega el derecho de los recurrentes a ser provistos de agua de la red pública dadas las condiciones urbanísticas del suelo, sin que sea determinante su proximidad a una urbanización, y sin que se produzca vulneración del derecho a la igualdad.

SEGUNDO.-El servicio de abastecimiento de agua en edificaciones situadas en suelo no urbanizable.

El primero de los motivos de apelación se refiere a que toda vez que se admite la aplicación a las viviendas de los actores del régimen legal de fuera de ordenación (construidas con licencia municipal) y no el de asimilado a fuera de ordenación, no puede negarse la dotación de suministro de agua y la conexión a las redes públicas ya existentes ubicadas en la proximidad a las mismas.

Este motivo de apelación debe ser desestimado.

Las viviendas de los actores están situadas entre la antigua DIRECCION002 en su tramo DIRECCION000 (La Herradura), y son anteriores a la aprobación definitiva del PGOU de 1987 que clasifica el suelo como no urbanizable de protección forestal (se habrían construido en el periodo 1979-1983), quedando afectado el suelo por la declaración de "Paraje Natural de DIRECCION001- DIRECCION000" de 1988. Ya en 2015 se aprueba definitivamente el PORN correspondiente que regula dicho Paraje Natural.

Lo primero que hemos de señalar es que no nos encontramos frente a viviendas que cuenten con licencia, salvo al parecer en uno de los casos (la de 29 de julio de 1982 a nombre de D. Arcadio que nada dice acerca de los servicios de abastecimiento o saneamiento), pues se trata de viviendas cuyos titulares no han acreditado poseerla. Ni se aportan ni se ha solicitado la oportuna certificación al respecto.

Quiere significarse con ello que en principio no se trataría de viviendas cuya ilegalidad sea sobrevenida, pues ya en el periodo 1979-1983 en que aparecen construidas según la ortofoto histórica consultada en el expediente, el suelo "no urbanizable" en que se ubicaban, no permitía tal tipo de construcciones.

Tal clase de suelo se regulaba en el artículo 80 RD 1346/76 y artículo 45 del RGU:

"1. Los terrenos clasificados como suelo no urbanizable estarán sujetos a las limitaciones establecidas para el suelo urbanizable no programado.

2. Los espacios que por sus características según el Plan General deban ser objeto de una especial protección no podrán ser dedicados a utilizaciones que impliquen transformación de su destino o naturaleza o lesionen al valor específico que se quiera proteger."

Artículo 44:

"1. En tanto no se aprueben Programas de Actuación Urbanística, los terrenos clasificados como suelo urbanizable no programadoestarán sujetos a las siguientes limitaciones, además de las que resulten aplicables en virtud de otras leyes:

1ª) Deberán respetarse las incompatibilidades de usos señalados en el Plan General.

2ª) No se podrán realizar otras construcciones que las destinadas a explotaciones agrícolas que guarden relación con la naturaleza y destino de la finca y se ajusten, en su caso, a los planes o normas del Ministerio de Agricultura, así como las construcciones e instalaciones vinculadas a la ejecución, entretenimiento y servicios de las obras públicas. Sin embargo, podrán autorizarse, siguiendo el procedimiento previsto en este artículo, edificaciones e instalaciones de utilidad pública o interés social que hayan de emplazarse en el medio rural, así como edificios aislados destinados a vivienda familiar en los que no exista la posibilidad de formación de un núcleo de población.

3ª) Los tipos de las construcciones habrán de ser adecuados a su condición y situación aislada, conforme a las normas que el Plan establezca, quedando prohibidas las edificaciones características de las zonas urbanas.

4ª) En las transferencias de propiedad, divisiones y segregaciones de terrenos rústicos no podrán efectuarse fraccionamientos en contra de lo dispuesto en la legislación agraria".

Ninguna mención a la utilidad pública o interés social contienen las alegaciones de la actora, por tanto nos encontramos con edificaciones que carecen de autorización o no deberían haberla obtenido. Lo que señala el informe urbanístico que obra a los folios 33 y ss. del expediente, es que no se aporta documentación acreditativa de las licencias municipales, pero, que incluso admitiendo su existencia, las viviendas se encuentran enclavadas en suelo no urbanizabley por tanto estarían fuera de ordenación. Dicho informe no afirma con contundencia tal condición de las viviendas, y en este caso dichas viviendas se levantaron en suelo no urbanizable por lo que eran, desde un principio, ilegales, no obstando a tal calificación el hecho de que -de haber prescrito la acción administrativa para el restablecimiento de la legalidad urbanística- el mantenimiento de lo edificado -en suma, su no demolición- sea inatacable .

Siguiendo el precedente marcado por las Leyes del Suelo de 1956 y 1992, la Disposición Adicional Primera de la LOUA establecía, en su párrafo 1ª, que "Las construcciones o edificaciones e instalaciones, así como los usos y actividades existentes al tiempo de la aprobación de los instrumentos de planeamiento que resultaren disconformes con los mismos, quedarán en situación legal de fuera de ordenación".

Como se infiere del tenor literal del precepto ( Sentencia de esta Sala de Granada de S 09-12-2014, nº 3194/2014, rec. 269/2012), la situación legal de fuera de ordenación está prevista, con carácter exclusivo, para los supuestos en los que la disconformidad de la edificación con el planeamiento -en definitiva su ilegalidad- tiene carácter "sobrevenido". Ello significa que tal declaración sólo puede tener por objeto construcciones o usos que eran legales en el momento de ser levantadas o iniciados, pero no, desde luego, las edificaciones y actividades que eran contrarios al planeamiento desde un principio. Por tal razón, es la aprobación del nuevo planeamiento el hecho que provocará la situación de fuera de ordenación que, precisamente por ello, se adjetiva como "legal".

Y con independencia de otras diferencias en el régimen jurídico de edificaciones fuera de ordenación y asimiladas a éstas (básicamente sobre la no obligatoriedad de valorarlas en expedientes expropiatorios o la necesidad de reconocimiento de tal condición para su uso, en el caso de las asimiladas a fuera de ordenación), las obras que se permiten en ambas situaciones son similares y no pueden aislarse de la categoría del suelo. Es decir, la obligación que corre a cargo del Ayuntamiento de prestar los suministros de agua potable (y de desagüe de aguas residuales), ha de ponerse necesariamente en relación con el contenido de la normativa urbanística (básicamente artículo 34 LOUA y hoy artículo 19 a 23 de la LISTA), toda vez que este tipo de servicios solo se contempla en dicha normativa urbanística para el suelo urbano, pero no para el suelo rústico. Teniendo en cuenta que los propietarios de terrenos clasificados como suelo rústico tendrán los derechos según el art. 50 LOUA al uso, disfrute y la explotación normal del bien, a tenor de su situación, características objetivas y destino, conforme, o en todo caso no incompatible, con la legislación que le sea aplicable. Más cuando a partir de la aprobación del PGOU de 1987, queda el suelo clasificado como de especial protección forestal y prohibida cualquier edificación residencial o industrial (norma 6.2.2).

Centrándonos en el servicio de abastecimiento de agua, la obligatoriedad del servicio de abastecimiento de agua, según el art. 25.2.c) de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local , es competencia que corresponde en todo caso al Municipio, y el art. 26.1.a) de la misma Ley precisa que "los municipios por sí o asociados deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes: a) En todos los Municipios: abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado...".

Así lo establece el artículo 13 de la Ley 9/2010, de 30 de julio, de Aguas para Andalucía.

Y sobre la prestación obligatoria por los Ayuntamientos de mencionado suministro de aguas se ha pronunciado con reiteración la Jurisprudencia del T.S. por ejemplo la STS, Sala 3ª de fecha 22 septiembre de 2004 que argumenta al respecto lo siguiente: "El derecho de los vecinos de un término municipal a obtener suministro domiciliario de agua potable para el consumo humano, cierto es que no puede ser puesto en tela de juicio. Así lo establece claramente el artículo 26.1 a) de la Ley de Bases del Régimen Local de 2 de abril de 1985 al hacerlo figurar como obligación mínima municipal, ya sea de modo directo, ya en régimen de asociación con otros municipios. Y el artículo 18.1 g) de la misma Ley constata la facultad de los vecinos del término municipal de exigir las prestaciones, o el establecimiento de los servicios en su caso, que formen parte de las competencias municipales de carácter obligatorio. Constituye, pues, una obligación legal directamente exigible por los interesados el suministro referido, obligación que corre a cargo del Ente Local correspondiente, con independencia de que se trate del mismo Ayuntamiento o de la Mancomunidad constituida para dar satisfacción a la misma. Todo ello, naturalmente, sin perjuicio de las condiciones concretas de su establecimiento, o del deber de contribuir a sufragar la carga económica que ello suponga."

Sin embargo, ya hemos dicho que tal obligación debemos ponerla en relación con el contenido de los preceptos de la normativa urbanística que la propia Sentencia apelada se encarga de reseñar y de innecesaria reproducción ahora, toda vez que este tipo de servicios solo se contempla en dicha normativa urbanística para el suelo urbano pero no para el suelo rústico.

Por tanto no es la situación de la edificación (fuera de ordenación o asimilada a esta) la que va a determinar la procedencia del suministro que se solicita , sino la ineludible condición de suelo no urbanizable en que se asientan las edificaciones. Es decir, la problemática no debemos situarla en si las edificaciones se hallan fuera de ordenación o en situación asimilada a esta, (pese a que así centra el apelante su escrito), ya que lo que justifica la denegación del servicio público es el carácter del suelo en que se ubica la edificación, es decir su carácter no urbanizable, además de especialmente protegido y ubicado en Paraje Natural con las limitaciones del Ley de Inventario de los Espacios Naturales Protegidos de 18 de julio de 1989, la ley 4/89 de 27 de marzo.

Es el suelo urbano el que configura la obligatoriedad del abastecimiento obligatorio como recuerdan las sentencias del tribunal supremo de 14 de febrero de 1994 y 21 de noviembre de 1996, entre otras, de manera que "el abastecimiento domiciliario de agua potable en el suelo urbano figura entre los servicios obligatorios de todo municipio, según el artículo 26.1 a) de la Ley 7/85, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local . ...no exigen al Ayuntamiento que termine de construir la red general, limitándose a pedir que se permita el enganche, bien definitivo, bien provisional, con obras incluso a costa del solicitante, carecen de toda justificación las razones expuestas por el Ayuntamiento.»

Y como señala la STSJ de Madrid de 28/1/2010 recurso 019/08, "las viviendas para las que se reclaman los servicios, localizadas en suelo no urbanizable, se hallan en situación legal de fuera de ordenación (vid. art. 64 de la LSM) y son incompatibles con la ordenación vigente, de modo que solo a través del planeamiento general, al que corresponde en monopolio la operación de clasificación, si a través de él se altera la clasificación y categorización del suelo en que se sitúan las viviendas, sería viable la ejecución de las infraestructuras que constituyen el objeto del plan especial inadmitido, como ya fue comunicado al ayuntamiento por la Dirección General de Urbanismo en su momento. En otro caso, de no producirse tal alteración, las facultades incorporadas al derecho de propiedad en el suelo no urbanizable de protección no comprenden la de dotar de infraestructuras urbanísticas a las parcelas y ello resulta incompatible con su régimen jurídico. En fin, el derecho de prestación del agua que se reclama no se cohonesta con la utilización del suelo prevista para el suelo no urbanizable, sin que se produzca discriminación alguna con respecto los propietarios de suelo urbano, porque se trata de situaciones radicalmente distintas y tampoco con otras actuaciones que hayan podido llevarse a cabo, porque el principio de igualdad solo puede operar dentro de la legalidad".

También la STSJ de Madrid de 19/11/2002 :

"En suelo no urbano, la concesión de licencia de edificación, por parte del Ayuntamiento, solo es factible tratándose de vivienda unifamiliar aislada, y en zonas en la que no sea posible la formación de núcleo de población, estando sometida además a autorización de la Concejalía de ordenación del Territorio y Urbanismo conforme a la Ley 9/95 de la Comunidad de Madrid que derogó el art. 15 de la Ley 4/84 . Por lo que, siendo dichas normas referidas a vivienda aislada que no pueda construir núcleo de población, no puede el Ayuntamiento autorizar la implantación de servicios propios de suelo urbano, en suelo no urbanizable, en tanto no exista una modificación de la calificación del suelo o legalización de las construcciones llevadas a cabo en el suelo no urbano. Y el informe de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, que los recurrentes acompañaron a la demanda, claramente dice que las viviendas emplazadas en el núcleo de Oteruelo del Valle, lo están en suelo no urbanizable de Reserva Metropolitana, sin que las normas de Planeamiento permitiesen la edificación de viviendas, encontrándose fuera de ordenación, constituyendo infracciones urbanísticas sin que conste sanción o legalización, y que desde el punto de vista urbanístico no deben otorgarse licencia de obras de abastecimiento de agua y evacuación de residuales; todo ello como acertadamente se pone de manifiesto por el Ayuntamiento de Rascafría al final de la Alegación Segunda, de su escrito de alegaciones. Añadiendo a todo ello que el suelo sobre el que construyeron los demandantes de los servicios referidos, tiene la condición de suelo de protección especial al estar incluido en el ámbito del Parque Regional de la Cuenca Alta del Manzanares, sometido por tanto a las normas de la referida Ley 9/95 de la Comunidad de Madrid. Por último si bien, de conformidad con el art. 26.1 a) de la Ley 7/85 , los Municipios deberán prestar los servicios entre otros de abastecimiento de agua potable, alcantarillado y acceso a los núcleos de población, como dispone el art. 89 del Real Decreto Legislativo 781/86 sobre refundición de disposiciones legales en materia de régimen Local, las obras municipales de urbanización se rigen por la legislación urbanística. Por lo que en base a todo ello procede la desestimación del recurso por considerar ajustada a derecho la resolución recurrida."

También esta misma Sala en Sentencia de 7 de febrero de 2000, recurso 3601/96 dijo:

"La actora reconoce en su demanda la condición de suelo no urbanizable en el que se ubica la edificación para la que solicita el abastecimiento de agua, sin que solicite la calificación de suelo como urbano, pretendiendo la conservación de su estructura agraria y disfrutando de una de las características propias del suelo urbano como es la de suministro de agua potable; aunque exista una situación de proximidad de los terrenos a suelos calificados como urbanos o consolidados, por tanto próximos los servicios urbanísticos básicos sin embargo, falta la inserción de los terrenos en la malla urbana del municipio, que es un dato fáctico esencial ( STS 9/10/98 ), "es preciso que el suelo clasificado urbano esté insertado en la malla urbana, exista una urbanización básica constituida por vías perimetrales y red de suministros de agua, energía eléctrica y saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que estos no estén desligados del entramado urbanístico ya exist

ente". Calificación del suelo, que daría derecho a obtener la instalación del servicio pretendido, sin que para la consecución baste la alegación de: existencia de núcleo poblacional, no probado; de principio de igualdad, que ha de ser dentro de la legalidad, y con identidad de circunstancias que en el caso no concurren puesto que no basta alegar que las naves distantes 500 metros se benefician del servicio de aguas, ha debido probarse, que el suelo goza de la misma calificación, que su instalación es legal conforme a la normativa urbanística, y que coinciden las demás circunstancias para su identidad; no puede ser acogida tampoco la invocación de indefensión que protege el art. 24 de la C.E . puesto que la tutela efectiva ha sido obtenida por la actora a través de la interposición del presente recurso, y no puede extenderse a la obtención de una resolución favorable a sus pretensiones."

En todo caso y al hilo de lo alegado por el apelante sobre la previsión de suministro para edificaciones asimiladas a fuera de ordenación conviene recordar que en primer lugar se exige la previa y expresa declaración administrativa, y además la LISTA prevé en el artículo 174 que "Cuando las edificaciones reconocidas en situación de asimilado a fuera de ordenación no cuenten con acceso a los servicios básicos de saneamiento, gas y abastecimiento de agua y electricidad prestados por compañías suministradoras, o cuando estos se hayan realizado sin las preceptivas autorizaciones, podrá autorizarse el acceso a ellos siempre que no se precisen más obras que las necesarias para la acometida a las redes de infraestructuras existentes".

Y en este caso ni se trata de obras - las necesarias para la instalación del suministro- de mantenimiento o conservación, ni consta que estén comprendidas en las que exigen los preceptos o sea "que no se precisen más obras que las necesarias para la acometida a las redes de infraestructuras existentes", pues no se trataría de una simple acometida sino de obras de instalación de infraestructura inexistente para su conexión con otra existente, por el contrario la edificación más cercana al punto de enganche estaría a 280 metros y la de saneamiento a 500 metros.

Ya contemplaba la LOUA la posibilidad de establecer infraestructuras, servicios básicos, dotaciones o equipamientos generales, en suelo no urbanizable, pero a través de un Plan Especial (artículo 14 LOUA) no a través de la aprobación de un simple proyecto de obras como parece pretender la recurrente. Y la propia LISTA regula el régimen específico de las llamadas edificaciones irregulares en los artículos 173 a 176 mediante lo que denomina las " medidas de adecuación ambiental y territorial de las edificaciones irregulares".

TERCERO.-Como segundo motivo de apelación se invoca la vulneración del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 CE.

Y también este motivo debe ser rechazado siguiendo el razonamiento de la Sentencia apelada pues no existe identidad entre la situación de la recurrente y la de la DIRECCION003 que se ubica en suelo clasificado como urbano, término que ya hemos señalado resulta esencial a la hora de determinar la obligatoriedad de la prestación que se reclama.

Y frente a la argumentación de la Sentencia apelada que esta Sala comparte, no puede esgrimirse válidamente para desvirtuarla, que el suministro actual de agua privada es irregular procedente de un pozo de agua para riego que es provisional y en precario y podría ser cancelado en cualquier momento pues ello no altera el presupuesto de la resolución impugnada que es la ubicación en suelo no urbanizable de las parcelas de la recurrente.

CUARTO.-Las dudas de hecho y de derecho determinan la no imposición de las costas de esta apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente