Sentencia Contencioso-Administrativo 3297/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 113/2022 de 23 de octubre del 2024

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución identificada en el Antecedente de Hecho Primero de la presente sentencia.

SEGUNDO.- Datos relevantes que resultan del expediente administrativo y de la documental obrante en autos.

1.-Por Orden de 2-6-2009 de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía se reguló la convocatoria y participación de los Grupos de Desarrollo Rural de Andalucía en la gestión y ejecución del Plan de Actuación Global, en el marco del Programa de Desarrollo Rural 2007-2013.

El 22-9-2010 la recurrente presentó su solicitud de subvención para llevar a cabo dos actuaciones, adecuación de parques y zonas verdes ubicadas en el municipio de Vegas del Genil y en suelos de titularidad pública.

El 14-10-2010 por la Delegación Territorial de la Consejería de Agricultura con sede en Granada se emitió informe favorable a la concesión de la subvención.

El 17-11-2010, la recurrente recibe resolución aprobatoria de la subvención por importe de 35.097,34 euros de los que el 80% se abonarían con cargo a los fondos FEADER y el 20% por la Administración andaluza. Fecha de inicio de las obras: 28-2-2011. Fecha de fin: 30-10-2011.

2.- El 7-7-2011 el recurrente presentó solicitud ante la Administración, de modificación de las obras subvencionables. Se acepta la misma, y fijándose fecha de finalización 30-10-2011.

Ejecutada la obra se procedió a su justificación, mediante presentación de memoria de ejecución el 14-11-2011, en el que se expone que el importe de las obras ha ascendido a 60.386,60 euros.

3.-Presentada dicha justificación, la actora recibió de la Administración demandada un requerimiento de subsanación de documentos acreditativos del pago de mano de obra, facturas originales, documento de gasto de IRPF, acreditación de hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones para con la AEAT y la Hacienda autonómica y la Seguridad Social, disponiendo para ello de una plazo de diez hábiles desde la notificación, esto es , 19-12-2011.

Consta en el EA que el 30-1-2012 se extiende acta de finalización de la inversión a la que concurren, entre otros el Alcalde del municipio demandante, junto al representante de la Administración demandada, haciéndose constar que las obras han sido ejecutadas hallándose en perfecto estado.

3.- Tras diversos trámites ulteriores con fecha 21-11-2014 se dicta acuerdo por la Directora General de Desarrollo y Sostenibilidad del Medio Rural por el que se inicia procedimiento de reconocimiento y recuperación del pago indebido de la ayuda concedida y ello en base a las siguientes incidencias:

-No es posible identificar el documento de pago de la factura A 075013 por lo que no es posible establecer la trazabilidad del pago.

-Falta de documentos acreditativos del pago de las nóminas del mes de abril y mayo de tres trabajadores.

-Como consecuencia de la falta de una memoria que relacione de forma directa e indubitada los gastos de personal y de suministro externos con la actuación realizada, no es posible establecer la correspondencia entre la actuación aprobada por la que se concedió la ayuda y la justificada.

4.- Formuladas alegaciones por la recurrente el 19-11-2014 se dicta Resolución por la Directora General de Desarrollo Sostenible y Medio Rural en la que se consideran subsanadas las dos primeras incidencias pero no la tercera la " falta de memoria...", y como consecuencia de ello se dicta Resolución de reintegro, que posteriormente es recurrida en reposición por la recurrente y que da lugar al presente contencioso-administrativo.

TERCERO. De las alegaciones de las partes.

Sostiene la recurrente como motivos de impugnación los siguientes;

1.- Vulneración por parte de la Resolución impugnada del art. 47.1 c) y g) de la Ley 39/2015, o en su caso, el art. 62.1 c) y g) de la Ley 30/1992, en cuanto se ha justificado por el actor la totalidad de la subvención teniendo la resolución impugnada un contenido imposible.

Sostiene el recurrente que se ha cumplido por la actora la obligación de justificar la subvención y es que consta aportada memoria valorada tanto del proyecto inicial como de su modificación, como memoria del proyecto de ejecución con precios descompuestos.

Por otra parte se ha procedido a la revisión de la subvención por el órgano de control competente mostrando su conformidad a los requisitos de la subvención concedida e improcedencia de la resolución.

2.- Improcedencia de solicitar dicha memoria en tanto que la normativa de aplicación no previene la misma, lo que conculcaría el art. 9.3 de la CE, con vulneración a su vez del art. 47.1 a) de la Ley 39/2015, o en su caso del art. 62.1 a) de la Ley 30/1992.

Sostiene que la normativa de aplicación contenida fundamentalmente en la Orden de 2 de junio de 2009 de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía por la que se regula la convocatoria y participación de los Grupos de Desarrollo Rural de Andalucía en la gestión y ejecución del Plan de Actuación Global, en el marco del Programa de Desarrollo Rural 2007-2013, no hace referencia a la precitada Memoria.

Y es que el art. 25 de la citada Orden se refiere a la "Justificación de los Gastos" pero no de Memoria en el sentido interesado por la Administración demandada. La documentación exigida por la Orden de aplicación y relativa a la justificación de gastos se halla debidamente presentada e incorporada al expediente administrativo.

Entregada la documentación justificativa de la subvención, no ha habido objeción alguna por parte de la Consejería del Ramo.

Es más, alega que por Resolución de 24-3-2011 (BOJA núm. 66 de 4 de abril de 2011) de la Dirección General de Desarrollo Sostenible y Medio Rural se aprobó una modificación de la Instrucción por la que se establecen Directrices, Condiciones y Criterios de asignación de subvenciones a las personas promotoras.... es la que su Regla 125 ".....La cuenta justificativa con aportación de justificantes de gasto, estará integrada por:

a) Una memoria de actuación justificativa del cumplimiento de las condiciones impuestas en la concesión de la subvención, con indicación de las actividades realizadas y de los resultados obtenidos.

b) Una memoria económica justificativa del coste de las actividades realizadas, que contendrá:

- Una relación clasificada e individualizada de los gastos e inversiones del total de la actividad subvencionada, con identificación del acreedor y del documento, su importe, fecha de emisión y, en su caso, fecha de pago, debidamente ordenado y numerado, diferenciando los gastos referidos a la subvención concedida de los restantes de la actividad. En caso de que la subvención se otorgue con arreglo a un presupuesto, se indicará las desviaciones acaecidas...."

Pero según la Regla 137, dicha Instrucción entrará en vigor, a partir de su publicación en el BOJA, pero es que en el caso de autos la solicitud fue presentada con anterioridad al 4-4-2011 fecha de su publicación en el BOJA.

3.- Nulidad de la Resolución recurrida por falta de motivación.

La resolución impugnada reconoce que se han llevado a cabo las obras, que se ha alcanzado el objetivo, que quedan justificados los gastos de trabajadores y mano de obra, pero falta la redacción de una memoria que justifique los mismos.

En el recurso de reposición en vía administrativa y ahora en esta sede judicial viene a manifestar el recurrente que En el caso que nos ocupa, con respecto a la memoria y justificación de la subvención, ¿qué no es cierto y qué produce duda a ese Centro Directivo?. ¿Que la actuación no se ejecutó ?. ¿Que los gastos realizados, descritos e identificados en la memoria no guardan relación directa con el cumplimiento de la finalidad de la subvención, carecen de validez o no son documentos de valor probatorio equivalente en el tráfico jurídico mercantil o con eficacia administrativa que demanda el artº. 4 del Real Decreto 1852/2009, de 4 de diciembre?. ¿Qué la memoria está mal redactada y es equívoca?

Se trata, en definitiva, de una alegación, repecto de la que la recurrida no da respuesta a la misma, y por dicho motivo la Resolución es nula por falta de motivación con vulneración pues del art. 54 de la Ley 30/1992, hoy 35 de la Ley 39/2015

4.- Vulneración del principio de proporcionalidad

Sostiene la recurrente que el principio de proporcionalidad permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones, por lo que de conformidad con lo determinado en el artículo 37.2 de la Ley General de Subvenciones, cuando el cumplimiento por los beneficiarios se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por estos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos pueden no deducirse las consecuencias "rigurosas" de pérdida de la subvención.

Es evidente que se ha alcanzado el objetivo y finalidad perseguida, y para el caso de no haber justificado debidamente el total de la actividad subvencionada, que tendrá que decirnos que parte no se ha justificado, por cuanto ha dado por válidas los obreros municipales empleados y las facturas aportadas, en su caso reducir el importe de la subvención, pero en modo alguno, y visto en expediente manifestar que no está justificado, o señalar en que parte procede su reducción.

Concluye su escrito de demanda, interesando el dictado de una sentencia estimatoria de la misma, anulando la resolución impugnada con condena en costas para la Administración.

La Administración demandada se opone a la demanda, en base a las razones expuestas en su escrito de contestación que damos por reproducidas para evitar reiteraciones innecesarias puesto que van a ser objeto de estudio a continuación.

Hacer constar que la contestación a la demanda que hace la Administración, nada tiene que ver con el Ayuntamiento demandante- Vegas del Genil- sino el Ayuntamiento de Almócita (Almería), en lo relativo a los hechos, no en la fundamentación jurídica, lo cual puede deberse a un error material de identificación del procedimiento ordinario correspondiente.

CUARTO.- Sobre la vulneración por parte de la Resolución impugnada del art. 47.1 c ) y g) de la Ley 39/2015 , o en su caso, el art. 62.1 c ) y g) de la Ley 30/1992 , en cuanto se ha justificado por el actor la totalidad de la subvención teniendo la resolución impugnada un contenido imposible. Improcedencia de solicitar la memoria interesada por la Administración por la ausencia de normativa al respecto.

Veamos; la cuestión controvertida en el presente pleito y determinante del mismo no es otra que, según la Administracion demandada, la falta de presentación de una memoria que " que relacione de forma directa e indubitada los gastos de personal y de suministro externos con la actuación realizada"; cuando resulta que a propio juicio de la Consejería, con la estimación de dichas alegaciones, queda justificado adecuadamente tanto el material empleado en la obra subvencionada como la mano de obra empleada en la obra."

Diremos, de antemano, que el motivo de impugnación debe ser estimado, y por consiguiente el presente recurso contencioso-administrativo.

Si examinamos el EA nos cercioramos de lo siguiente:

El actor presentó su solicitud de subvención acompañada de una Memoria firmada por el Arquitecto Técnico municipal conteniendo entre otros extremos, la denominación y descripción de las obras; justificación, mano de obra y materiales con un presupuesto total de 45.689,91 euros.

Posteriormente, el Ayuntamiento recurrente interesó a la demandada una modificación de las obras para respetar una serie de árboles que se encontraban ya plantados en el lugar, y lo es el 7-7-2011. A dicha solicitud se acompañó nueva Memoria elaborada por el Arquitecto Técnico municipal al que se adjuntan las correspondientes mediciones y presupuesto.

Dicha modificación fue aprobada por el Consejo Territorial de Desarrollo Rural.

Una vez ejecutadas las obras, el Ayuntamiento demandante presentó la Memoria de Ejecución el 14-11-2011, en el que figura el importe total de materiales y mano de obra por la suma de 63.812,21 euros IVA incluido.

Se adjunta también la correspondiente relación valorada de obras ejecutadas, con mediciones, precios unitarios e importe gastado en las obras ejecutadas.

A los folios 474-476 consta una Memoria de Secretaría de fecha 24-11-2011, en la que se desglosan los costes por materiales; personal municipal que ha intervenido en la ejecución de la obras; así como maquinaria y otros gastos generales.

Presentada la justificación de la subvención, el 16-1-2012 la Gerencia del Grupo de Desarrollo Rural de La Vega-Sierra Elvira, advirtió de la falta de documentación interesando a la demandada su subsanación, por plazo de 10 días.

En concreto se exigía una relación de gastos e inversión relativa a la mano de obra donde aparezcan detallados los importes exactos que se imputan a diversos conceptos; documento de gasto de IRPF y certificados de estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones con la seguridad social así como la Hacienda estatal y autonómica (folios 619-620 EA)

El 30-1-2012 se extiende la documentación relativa al control administrativo a la solicitud de pago, materializándose este el 30-8-2012 por importe de 35.097,34 euros (folios 676-678 EA)

Obra, igualmente, a los folios 688-699 del EA, informe de control administrativo así como propuesta favorable a continuar el expediente su tramitación y de fecha 15-11-2013.

Posteriormente el 28-4-2014 la Dirección General de Desarrollo Sostenible de Medio Rural, advirtiendo una serie de errores en la documentación sobre justificación remitida por el recurrente interesó otra documentación; entre otra, DNI del representante; cuadro de precios descompuesto, etc.

Por correo electrónico de fecha 2-7-2014 la Junta de Andalucía siguiendo indicaciones de la Dirección General de Desarrollo Sostenible del Medio Rural interesó a PROMOVEGA para que el actor presentare diversa documentación que es aportado por parte del Ayuntamiento demandante.

En cuanto a la improcedencia de aportar la memoria interesada por la Administración, puesto que no viene exigida por la normativa de aplicación manifestar lo siguiente:

La Orden de 2 de junio de 2009, por la que se regula la convocatoria y participación de los Grupos de Desarrollo Rural de Andalucía en la gestión y ejecución del Plan de Actuación Global, en el marco del Programa de Desarrollo Rural 2007-2013 de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, establece en su artículo 23 relativo a la "Obligaciones derivadas de la percepción de los fondos para gastos de funcionamiento."lo siguiente:

Los Grupos que perciban cantidades para sufragar los gastos de funcionamiento, adquisición de capacidades y promoción territorial derivadas de la gestión y ejecución del Plan de Actuación Global, estarán sujetos a la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y deberán:

a) Adoptar el comportamiento que determina el artículo 3.1 y que fundamenta la concesión de los fondos para sufragar los gastos de funcionamiento, adquisición de capacidades y promoción territorial se imputen al Presupuesto de Ejecución.

b) Justificar ante el órgano concedente el cumplimiento de las condiciones establecidas en el presente Capítulo, así como el cumplimiento de la finalidad que determine la concesión de los citados fondos.

c) Someterse a las actuaciones de comprobación, a efectuar por el órgano concedente, en su caso, así como cualesquiera otras de comprobación y control financiero que puedan realizar los órganos de control competentes, tanto nacionales como comunitarios, aportando cuanta información le sea requerida en el ejercicio de las actuaciones anteriores.

d) Comunicar al órgano concedente la obtención de otras subvenciones, ayudas, ingresos o recursos que financien los gastos elegibles que se imputen al Presupuesto de Ejecución, así como las alteraciones de las condiciones tenidas en cuenta para la concesión de fondos para sufragar los citados gastos.

e) Remitir junto a la propuesta de presupuesto de ejecución, los documentos que acrediten hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, y que se hallan al corriente en el pago, en período ejecutivo, de cualquier otro ingreso de Derecho Público respecto de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

f) Disponer de los libros contables, registros diligenciados y demás documentos debidamente auditados en los términos exigidos por la legislación mercantil y sectorial aplicable a la Asociación, que obtiene la condición definitiva de Grupo y a la que se le atribuye la gestión y ejecución el Plan de Actuación Global, con la finalidad de garantizar el adecuado ejercicio de las facultades de comprobación y control.

g) Conservar los documentos justificativos de la aplicación de los fondos recibidos, incluidos los documentos electrónicos, en tanto puedan ser objeto de comprobación y control.

h) Dar la adecuada publicidad del carácter público de la financiación de los gastos de funcionamiento, de adquisición de capacidades y promoción territorial derivados de la gestión y ejecución del Plan de Actuación Global, y en particular cumplir con las condiciones descritas en el artículo 19.

i) Proceder al reintegro de los fondos percibidos en los mismos supuestos contemplados en el artículo 14.2."

Por su parte el art. 25 de esa Orden se refiere a la " Justificación de los gastos" disponiendo " 1. La justificación del cumplimiento de las condiciones impuestas y de la consecución de los objetivos previstos en el acto de concesión de fondos de conformidad con el artículo 17, revestirá la forma de cuenta justificativa del gasto realizado.

2. Los gastos de personal se justificarán presentando original y copia autenticada de los contratos de trabajo, nóminas, justificantes de pago de los sueldos (TC1 o, en su caso, transferencia bancaria) y TC2, así como con un parte de dedicación horaria de las personas contratadas a los distintos planes, programas o actuaciones en cuya gestión o ejecución participen.

3. Los gastos de funcionamiento se justificarán presentando original y copia autenticada de las facturas y demás documentos justificativos de la totalidad del gasto, junto con los títulos o documentos bancarios o contables que acrediten la efectividad del pago.

4. Respecto de los gastos de adquisición de capacidades y promoción derivados de la gestión y ejecución del Plan de Actuación Global en la justificación del Presupuesto de Ejecución se aportará una declaración de las actividades realizadas que han sido financiadas con cargo al citado presupuesto y su coste, con el desglose de cada uno de los gastos incurridos. Los documentos justificativos de la totalidad del gasto y los que acreditan la efectividad de los pagos realizados formarán parte del expediente de gastos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20.

5. Los justificantes originales presentados se marcarán con una estampilla, indicando en la misma que fueron presentados para justificar los fondos públicos asignados para sufragar los gastos de funcionamiento, adquisición de capacidades y promoción territorial derivadas de la gestión y ejecución del Plan de Actuación Global que desarrolla el eje 4 del PDR y si el importe del justificante se imputa total o parcialmente a la justificación de los citados gastos.

6. Cuando los gastos que se imputen al Presupuesto de Ejecución hayan sido financiados, además con fondos propios u otras subvenciones o recursos, deberá acreditarse en la justificación, importe, procedencia y aplicación de tales fondos al pago de los gastos elegibles.

7. El importe total de la documentación justificativa deberá corresponderse con el total del Presupuesto de Ejecución aprobado."

En desarrollo de la precitada Orden de 2 de junio de 2009 se publicó en el BOJA núm 216 el 5-11-2009 la Resolución de 16 de octubre de 2009, de la Dirección General de Desarrollo Sostenible del Medio Rural, por la que se hace pública la aprobación de la Instrucción por la que se establecen las directrices, condiciones y criterios de asignación de subvenciones a las personas promotoras, así como el procedimiento al que deben atenerse los Grupos de Desarrollo Rural para la ejecución de las medidas 411, 412 y 413 del Programa de Desarrollo Rural de Andalucía 2007-2013, contempladas en el Plan de Actuación Global. Esa Instrucción es de 15 de octubre de 2009

La Regla 119 se refiere a la "Justificacion de la subvención" estableciendo " Regla 119. Justificación de la subvención.

1. La justificación del cumplimiento de las condiciones impuestas y de la consecución de los objetivos previstos en el acto de concesión de la subvención revestirá la forma de cuenta justificativa del gasto realizado y su presentación se realizará, como máximo, en el plazo de tres meses, desde la finalización del plazo de ejecución de la intervención....."

Esa Regla no se refiere en ningún momento a la presentación de la Memoria que ahora pretende la Administración.

Dato muy importante a tener en cuenta, no es otro, que la fecha de presentación de la solicitud de la subvención, 22-09-2010.

Pues bien ,de acuerdo con el contenido de la Instrucción citada se justificó por la actora todo lo interesado por la Administración.

Posteriormente por la Consejería de Agricultura y Pesca se dictó la Resolución de 24 de marzo de 2011, de la Dirección General de Desarrollo Sostenible del Medio Rural, por la que se hace pública la aprobación de la modificación de la instrucción por la que se establecen las directrices, condiciones y criterios de asignación de subvenciones a las personas promotoras, así como el procedimiento al que deben atenerse los Grupos de Desarrollo Rural para la ejecución de las medidas 411, 412 y 413 del Programa de Desarrollo Rural de Andalucía 2007-2013, contempladas en el Plan de Actuación Global (BOJA núm. 66, de 4 de abril de 2011)

En su Regla nº 125 párrafo 3 dice " La rendición de la cuenta justificativa constituye un acto obligatorio de la persona o entidad beneficiaria, en la que se deben incluir, bajo responsabilidad de la persona declarante, los justificantes de gasto o cualquier otro documento con validez jurídica que permitan acreditar el cumplimiento del objeto de la subvención.

La cuenta justificativa con aportación de justificantes de gasto, estará integrada por:

a) Una memoria de actuación justificativa del cumplimiento de las condiciones impuestas en la concesión de la subvención, con indicación de las actividades realizadas y de los resultados obtenidos.

b) Una memoria económica justificativa del coste de las actividades realizadas, que contendrá:

- Una relación clasificada e individualizada de los gastos e inversiones del total de la actividad subvencionada, con identificación del acreedor y del documento, su importe, fecha de emisión y, en su caso, fecha de pago, debidamente ordenado y numerado, diferenciando los gastos referidos a la subvención concedida de los restantes de la actividad. En caso de que la subvención se otorgue con arreglo a un presupuesto, se indicará las desviaciones acaecidas.

- Las facturas o documentos con valor probatorio equivalente en el tráfico jurídico mercantil o con eficacia administrativa incorporados en la relación de gastos e inversiones a que se hace referencia en el párrafo anterior y la documentación acreditativa del pago.

En el caso en que los justificantes sean facturas, para que éstas tengan validez probatoria, deberán cumplir con los requisitos de las facturas y de los documentos sustitutivos establecidos en el Capítulo II del Título I del Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, aprobado por el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre y modificado por el Real Decreto 87/2005 o en la norma reglamentaria que lo sustituya.

La acreditación de los gastos también podrá efectuarse mediante facturas electrónicas, siempre que cumplan los requisitos exigidos para su aceptación en el ámbito tributario.

- Indicación, en su caso, de los criterios de reparto de los costes generales y/o indirectos incorporados en la relación a que se hace referencia en el primer apartado de este número.

- Una relación detallada de otros ingresos o subvenciones que hayan financiado la actividad subvencionada con indicación del importe y su procedencia.

- Los tres presupuestos que, en aplicación del artículo 31.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , deba de haber solicitado la persona beneficiaria.

En ningún caso, el coste de adquisición de los gastos subvencionables podrá ser superior al valor de mercado.

- En su caso, la carta de pago de reintegro en el supuesto de remanentes no aplicados así como de los intereses derivados de los mismos."

Sobre la base de la precitada Regla la Administración autonómica exigiría al Ayuntamiento demandante la citada Memoria, pero otra cuestión a tener en cuenta es la entrada en vigor de esa modificación de la Instrucción que la originario de 15 de octubre de 2009 no revía en su redacción primigénea.

Pues bien, a ello se refiere la Regla 137 de la Resolución de 24-3-2011 que establece " 1. La presente Instrucción surtirá efectos a partir del día siguiente al de la publicación de la Resolución de la Dirección General de Desarrollo Sostenible del Medio Rural por la que se hace pública la aprobación de la misma, en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, a los procedimientos de subvenciones ya iniciados a la entrada en vigor de esta Instrucción les será de aplicación la versión de dicha Instrucción que esté vigente en el momento de su inicio, salvo lo dispuesto en la Regla 115.2 d de la presente Instrucción"

Esta Instrucción de 24-3-2011 fue publicada en el BOJA en el núm. 66 el día 4-4-2011, entrando pues en vigor el día 5 de abril de 2011.

Si tenemos en cuenta el tenor de la precitada Regla, la subvención que nos ha llevado a este procedimiento fue solicitada el 22-9-2010, luego le será de aplicación la Instrucción de 15-10-2009, que para nada hacía referencia a la Memoria ahora interesada por la Administración demandada.

Pero al margen de lo anteriormente manifiesto hemos de decir algo importante el art. 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público establece " Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.

Cuando una disposición específica así lo establezca, o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el boletín oficial que corresponda, sin perjuicio de su difusión de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno

2. El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir."

Carecen de fuerza normativa, basándose en la jerarquía superior del órgano que las dicta y en su potestad de dirección (CEst Dict 44201/1982). Por ello, solo vinculan a los inferiores de aquel, nunca a otros órganos o unidades o a terceros.

El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir.

Por lo tanto lo que diga una Instrucción no vincula al administrado, ni es norma jurídica.

El TS en sentencia de 24 de abril de 2023 rec. 7569/2021 en el FD 2 ha dicho"... Recordamos el tenor literal de la Sentencia nº 1660/2022 de 15 dediciembre (RCA 8701/2021 ) que se remite a la precedente nº 76/2021, de 26 de enero (RCA 3439/2021), en la que declaramos:

"Se trata, por tanto, de un contenido propio de una circular como es el de fijar unos criterios o pautas interpretativas, aclarando o ilustrando a los funcionarios sobre la interpretación del Reglamento -en este caso una Ordenanza de Terrazas- efectuada por el superior jerárquico, a fin de unificar los criterios de su aplicación por los órganos y unidades que de él dependen y conseguir una interpretación y aplicación homogénea de la norma. Ofrece, por tanto, una interpretación para exclusivo uso interno ...sin que tenga incidencia ni vinculación alguna para los terceros administrados que en absoluto están sometidos a esta interpretación efectuada ...y que, si la consideran desacertada, pueden expresar tal disconformidad al impugnar los actos de aplicación... que la asuman."

Y señalamos que esa facultad para dictar instrucciones o circulares puede ser válidamente otorgada a un órgano "ad hoc" , como aquí acaece, donde el art. 92 de la Ordenanza crea "1. ... la Ponencia Técnica de Terrazas, como órgano interno municipal colegiado con carácter consultivo y técnico que depende de la Gerencia de Ecología, Urbanismo y Movilidad", y al que el art. 93 le atribuye, entre otras funciones, "a) Velar por el cumplimiento de las condiciones de accesibilidad universal y de seguridad en las terrazas previstas en el artículo 10 y 11.1 de esta Ordenanza....."

Finaliza la aludida Sentencia indicando que la de instancia "confunde la potestad normativa o reglamentaria de la que evidentemente, carece la Ponencia, y que nada tiene que ver con la atribución, en el ejercicio de potestades de autoorganización de facultades interpretativas de la norma, así como de la posibilidad de dictar circulares o instrucciones a fin de lograr una aplicación homogénea de la Ordenanza".

Y en respuesta a la cuestión de interés casacional planteada, declaramos en la reseñada Sentencia nº 1660/2022 que, "en virtud de la potestad de autoorganización de los municipios, puede un órgano de gobierno local atribuir a un organismo técnico facultades para la aprobación de criterios o instrucciones interpretativas sobre la aplicación de una norma reglamentaria municipal."

QUINTO.- Sobre la falta de motivación de la resolución impugnada.

Si observamos la resolución administrativa impugnada establece "la falta de una memoria que relacione de forma directa e indubitada los gastos de personal y de suministros externos con la actuación realizada, no es posible establece correspondencia entre la actuación aprobada por la que se concedió la ayuda y la justificada.

El sistema de ejecución elegido, el de administración directa, hace necesario para comprobar la correspondencia entre la actuación aprobada y la justificada contrastar y hallar relación inequívoca entre los conceptos que figuran en el presupuesto de la memoria valorada o proyecto y los que constan en las facturas, nóminas y demás documentos de gastos equivalentes....Se ha recibido memoria de la Secretaría y se ha acompañado a la relación valorada de obras ejecutadas de un cuadro de descompuestos (documento que le sigue faltando al presupuesto de la memoria valorada). Ambos documentos son insuficientes para relacionar indubitadamente la actuación aprobada, por la que se concedió la ayuda y la justificada, al no aportarse una memoria que relacione los gastos de personal y de suministros externos con la actuación realizada."

En cuanto al deber de motivar los actos administrativos pondremos de manifiesto lo siguiente; el sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el control que corresponde a los Tribunales de la legalidad de la acción administrativa y de ese sometimiento a la Ley, demandan la motivación de los actos administrativos en garantía de la seguridad jurídica, de la igual aplicación de la Ley y del derecho a la igual protección jurídica ( artículo 9.1 y 103.1 de la Constitución ( RCL 1978, 2836)). Además la necesidad de motivación del acto administrativo se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa ( sentencias de la Sala III del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1987 [ RJ 1987, 2916] , 17 de noviembre de 1988 [ RJ 1988, 9099] , 19 de noviembre de 1998 [ RJ 1998, 9575] , 25 de junio de 1999 [ RJ 1999, 4343] y 12 de mayo de 1999 [ RJ 1999, 4020] , entre otras).

En atención a esas garantías, el artículo 35 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas , dispone que los actos administrativos que enumera serán motivados "con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho". Quiere ello decir que, aunque sea escuetamente, han de contener la razón esencial de la decisión de la Administración, con la amplitud que permita al destinatario su adecuada defensa y a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos necesarios para resolver la impugnación judicial del acto, en el ejercicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa, sancionada en el artículo 106 de nuestra Constitución ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1999 [ RJ 1999, 9793] y 12 de abril de 2000 [ RJ 2000, 4934]).

De cualquier modo, la falta de motivación o la motivación defectuosa no constituye nunca un supuesto de nulidad de pleno derecho que el artículo 47 de la Ley 39/2015 reserva para los supuestos que enumera, entre los que no aparece incluido éste. A lo más, puede ser un vicio de anulabilidad, de acuerdo con el artículo 48.2 de la citada Ley, o implicar simplemente una mera irregularidad no invalidante. Ello dependerá de que haya producido o no indefensión al administrado. Y a tal efecto, el requisito de motivación puede considerarse cumplido, si responde a la doble finalidad de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos ( sentencias del Tribunal Constitucional núm. 79/1990 [ RTC 1990 , 79 ] , 199/1991, de 28 de octubre [ RTC 1991, 199 ] y del Tribunal Supremo de 18 de abril [ RJ 1988, 3122] y 1 de octubre de 1988, 3 de abril de 1990, 4 de junio de 1991, 23 de febrero de 1995 [ RJ 1995, 1665] , 12 de enero [ RJ 1998, 594] y 11 de diciembre de 1998 [ RJ 1998, 10261] entre muchas otras).

El Tribunal Supremo ha hecho una interpretación restrictiva de la fuerza invalidante que pueda tener el defecto formal de insuficiencia de motivación, interpretación que es acorde con la literalidad de la fórmula contenida en el citado artículo 35, que habla de "sucinta referencia a hechos y fundamentos de derecho", y así la sentencia de 15 de noviembre de 1984 ( RJ 1984, 5786) exige que, la ausencia de motivación o su insuficiencia hagan inválido el acto, y la misma haya producido, además, la indefensión del interesado. En idéntica línea, las sentencias de 2 de noviembre de 1982 (RJ 1982, 7045) y 2 de noviembre de 1987 (RJ 1987, 8762) señalan que "la motivación es un requisito formal de los actos administrativos, y aun contando con que carecieran de ella por completo, sólo sería relevante si se produjera la indefensión del interesado, la obstaculizara gravemente o impidiera que el acto se llevara a efecto o cumpliera el fin que le es propio". En realidad, la posición jurisprudencial citada significa que el vicio de forma carece en sí mismo de virtud invalidante, la presunción de validez de los actos administrativos y el principio de economía procesal exigen que el defecto formal desvirtúe por completo el fondo y contenido del acto y que produzca la indefensión del interesado al privarle de conocer las razones de la decisión y de permitir su control jurisdiccional mediante el ejercicio de la correspondiente acción ante los Tribunales ( Tribunal Supremo en sentencias de 18 de abril [ RJ 1988, 3372] y 1 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 7413] ; 3 de abril de 1990 [ RJ 1990, 3576] ; 4 de junio de 1991; 23 de febrero de 1995 [ RJ 1995, 1665] ; 12 de enero [ RJ 1998, 819] y 11 de diciembre de 1998 [ RJ 1998, 10261]). A tal efecto, recordamos que el Tribunal Constitucional (Sentencias 163/1.990, de 22 de octubre y 116/1.995, de 17 de julio ) establece que "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales"; circunstancias que no concurren en el presente caso, a la vista del expediente administrativo. De otro lado, la STS de 27 de mayo de 1992 recuerda que "la jurisprudencia ha declarado que los trámites formales tienen un valor meramente instrumental y sólo alcanzan transcendencia o sustantividad cuando por su incumplimiento se produce indefensión con infracción de lo prescrito en la Ley", y la STS de 20 de julio de 1992 añade que "no se entiende producida indefensión cuando el interesado ejercita todos los recursos procedentes, a los efectos de la pretensión de nulidad o anulabilidad, en el caso del acto administrativo impugnado.

Desde luego que la Resolución está debidamente motivada, y determina por qué razones se desestima el recurso de reposición.No hay una ausencia de las causas o motivos que justifican la resolución administrativa en el sentido adoptada.

¿ Y por qué la Administracion desestima la reposición? Porque entiende que las Memorias aportadas por el ahora recurrente, son insuficientes para relacionar indubitadamente la actuacion aprobada para la que se concedió la ayuda y la justificada y es que según la Administración no se ha aportado una memoria que relacione los gastos de personal y de suministros externos con la actuacion realizada.

Y frente a dicha motivación la actora ha articulado su derecho de defensa acreditando, como así ha sido, que la demandada estaba equivacada, y es que se ha presentado debidamente toda la documentación justificativa de la subvención, como ha quedado acreditado, y además el recurrente ha probado que la normativa de aplicación al caso de autos no exigía la memoria interesada por la Administración demandada.

Razones que avocan a la estimación del recurso contencioso-administrativo deducido anulando la Resolución impugnada.

SEXTO.-Costas procesales.

Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede condena en costas a la Administración demanda si bien se limita su importe en 500 euros por todos los conceptos IVA, en su caso, excluido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala dicta el siguiente