Sentencia Contencioso-Administrativo 314/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4/2024 de 23 de octubre del 2024

PRIMERO. - Resolución recurrida y alegaciones de las partes.

Es objeto del presente recurso la desestimación, por Orden Foral 75E/2023, de 17 de marzo, de la Consejera de Desarrollo Rural y Medio Ambiente del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 1145E/2022, de 11 de noviembre, del Director General de Medio Ambiente por la que se deniega la autorización ambiental integrada y autorización de actividad en suelo no urbanizable de instalación porcina de cebo, en el término municipal de Lerín.

Alega la parte actora, Biurrun SL:

1) La única causa para la denegación de la Autorización ambiental Integrada al proyecto de explotación porcina promovido por la mercantil BIURRUN S.L. en Lerín, es la Resolución 516E/2022 que formula declaración de impacto ambiental desfavorable por afección a las aves esteparias, habiendo sido todos los demás informes emitidos por los diferentes servicios FAVORABLES.

2) La Resolución 516E/2022 que formula DIA DESFAVORABLE, lo hace sin una justificación técnica y jurídica adecuada y es perfectamente fiscalizable en el orden contencioso administrativo, según la doctrina más reciente del TS.

3) Además de carecer de justificación técnica y jurídica, se dicta tras haber aportado el promotor las mejoras requeridas por la Administración en la línea señalada por ésta, sin que en ningún momento se comunicara que tales mejoras sean insuficientes.

4) La razón aducida en la DIA es la pretendida incompatibilidad del Proyecto con la preservación de las aves esteparias, que la Administración pretende sustentar en un documento del año 2007, que mencionado primero en la Resolución 1145E/2022 sin que se diera traslado a mi mandante, y aportado sólo en la remisión del expediente al Juzgado, viene en realidad a corroborar confirmar los informes técnicos presentados por el promotor en la vía administrativa, suscritos por un experto y acreditado biólogo en la materia, y que concluyen en que la verdadera afección para las aves esteparias está en el cambio de usos del suelo que ha traído la transformación en regadío del Canal de Navarra.

5) La inclusión de la parcela del proyecto en una AIECANA no resulta impedimento alguno para la autorización de la actividad; dado que esta figura carece de cualquier trascendencia normativa y por otro lado, no aporta absolutamente ningún argumento científico a la discusión desde un punto de vista medioambiental.

6) La pretensión por parte de la administración de añadir nuevas causas en la fundamentación jurídica de la denegación a través de la resolución del recurso de alzada está claramente vetada por la jurisprudencia del TS.

Por todo ello suplica se dicte sentencia en la que:

1º.-) Estime el presente recurso;

2º.-) Declare la nulidad y/o anulabilidad de la Orden Foral 75E/2023, de 17de marzo, de la Consejera de Desarrollo Rural y Medio Ambiente , que desestima el recurso de alzada interpuesto por mi representado contra la Resolución 1145E/2022, de 11 de noviembre, del Director General de Medio Ambiente, que deniega la autorización ambiental integrada y la autorización de actividad en suelo no urbanizable solicitada por su parte para la instalación porcina de cebo, ubicada en término municipal de Lerín, con objeto de llevar a cabo un proyecto de explotación porcina de cebo(7.200 plazas) y contra ésta última.

3º.-) Declare la nulidad y/o anulabilidad de la resolución 516E/2022, de 3 de junio, del director general de medioambiente que dicta declaración de impacto ambiental desfavorable al proyecto presentado

4º.-) Condene a la administración a dictar una nueva declaración de impacto favorable al proyecto por falta de afección del proyecto a las aves esteparias de acuerdo con los informes aportados, retrotrayendo el expediente a dicho momento.

La Letrada de la Administración Foral demandada se opone a la demanda alegando, resumidamente, que la denegación de la autorización ambiental se encuentra plenamente justificada, motivada y se ajusta a Derecho.

Así, sobre la AICAENA razona que el hecho de que no exista un espacio protegido en la ubicación, no veta la posibilidad de que el procedimiento de evaluación de impacto ambiental concluya con la emisión de una declaración de impacto ambiental desfavorable, si resulta que en la ubicación existen valores naturales cuya preservación resulte incompatible con la actividad proyectada.

Sentado lo anterior, señala que en el caso de Navarra, las AICAENA definidas por el Servicio de Biodiversidad, y publicadas a través de la Infraestructura de Datos Espaciales de Navarra (IDENA), tienen pleno encaje en las estrategias de conservación previstas en el artículo 60 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, aprobadas por la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente.

Además la DIA desfavorable se basa también en el artículo 46.7 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, por cuanto que el proyecto sometido a evaluación puede afectar a especies que están catalogadas en peligro de extinción, en el caso concreto el sisón común, en la Directiva 2009/47, relativa a la conservación de aves silvestres, por cuanto que en el ámbito de la misma se encuentran la totalidad de esteparias.

La resolución está motivada y justificada técnicamente, en base al informe de Gestión ambiental, del servicio de biodiversidad y resolución del Director general y a la contestación pormenorizada que se hace a todas las alegaciones realizadas de contrario en base al informe del Dr. Juan Luis.

Finalmente niega esta parte que se hubieran añadido nuevos motivos de denegación de la autorización por hacer referencia la OF impugnada al reparto de estiércoles, falta de emplazamientos alternativos, en tanto dichas circunstancias ya constaban en la DIA y no han sido impugnadas.

Por todo ello suplica la desestimación del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO. -Sobre la determinación de los hechos relevantes para enjuiciar el recurso contencioso-administrativo.

En primer término, procede fijar los hechos relevantes para enjuiciar el presente recurso contencioso-administrativo:

1º.- En fecha 21-06-2021 la mercantil BIURRUN SL solicitó autorización ambiental integrada para la construcción de una explotación porcina de cebo 7200 cabezas en la parcela 76 del polígono 8 de Lerín. Se acompañaba memoria y estudio de impacto ambiental -folios 1 a 140 del EA-

2º Iniciado el expediente, se solicitan y se emites los preceptivos informes, y se presenta varios anejos para la autorización ambiental integrada - folios 207 y ss-.

3º.-Mediante la Resolución 516E/2022 de 3 de junio, de la Directora General de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, se emitió Declaración de Impacto Ambiental desfavorable, por las "graves afecciones que la granja proyectada generaría en un área de interés para las aves esteparias"-folios 782 a 792 y ss_.

Formuladas alegaciones, se dicta resolución 1145E/2022 de 11 de noviembre del Director general de Medio ambiente denegando la AAI.

4º.- Interpuesto recurso de alzada, se desestima por mediante la Orden Foral 75E/2023 de 17 de marzo, de la Consejera de Desarrollo Rural y Medio Ambiente, resolución que ahora se recurre.

TERCERO. -Sobre la tramitación del expediente de Declaración de Impacto Ambiental y sobre el sentido desfavorable de la misma. Resolución del recurso.

Señala la parte actora en primer lugar en relación a la tramitación del expediente, que presentó documentación en cumplimiento de los requerimientos que le hizo la administración a lo largo del procedimiento con respecto a las afecciones que pudiera ocasionar el proyecto a la avifauna esteparia, en concreto el 7 de marzo de 2022. Tras ello la administración sólo se refirió al Plan de gestión de estiércoles y la necesidad de corregir la periodicidad en los cereales/barbechos. Sin embargo la DIA impugnada se dicta en base a que el proyecto presenta afecciones para especies catalogadas en peligro de extinción. Considera, esta parte que esa conducta administrativa incurre en causa de nulidad, pues la administración nada dijo sobre esta cuestión hasta el dictado de la DIA.

En segundo lugar defiende que en este caso no existe incompatibilidad entre los valores naturales del suelo cuya preservación ha de procurarse con la actividad proyectada de granja de cebo en tanto no existe la supuesta afección a las aves esteparias. Así, tras recordar que en este caso el POT aplicable- Nº 5 Eje del Ebro- prevé la existencia de fauna amenazada y pese a ello permite las instalaciones ganaderas, señala que no existen espacios protegidos en la ubicación del proyecto, careciendo de eficacia jurídica la delimitación geográfica de la AICAENA. Sentado lo anterior, defiende, con base al informe del Dr. Juan Luis, que no existe un riesgo ambiental inminente para denegar el proyecto, puesto que según el indicado experto, las aves esteparias amenazadas han desaparecido de esta AICAENA en los últimos 10 años fundamentalmente por el cambio de uso de suelo, de secano a regadío, circunstancia que además no produce la actividad aquí proyectada.

Finalmente, denuncia la actora la inclusión de otros motivos de denegación en la resolución del recurso de alzada que no habían sido referidos en la resolución 1145E/2022 de 11 de noviembre

Comenzaremos indicando que a lo largo de la tramitación del expediente la Administración si efectuó requerimientos expresos a la promotora en orden a valorar la afección que la actividad proyectada pudiera tener sobre la avifauna esteparia. Lo hizo en el requerimiento de 24 de noviembre de 2021 que obra al folio 177 178 en el que expresamente se señalaba:

"El estudio de impacto incluirá un capítulo específico que describa y evalúe la presencia de especies catalogadas y el uso del espacio por la avifauna en el ámbito del emplazamiento situado en las Áreas de Interés para la Conservación de la Avifauna Esteparia en Navarra (AICAENAs), considerando el ámbito de ubicación del proyecto".

A dicho requerimiento contesta la actora- folio 224-:

"Dentro de cada grupo faunístico se incluyen las especies protegidas por orden alfabético en el siguiente orden, a nivel autonómico, estatal y/o comunitario. Por último, se indican las especies amenazadas según la UICN.

La zona de estudio se incluye en el área de importancia para la conservación de las especies esteparias y muy próxima de la zona LIC Yesos de la Ribera Estellesa, por lo que la fauna existente está asociada a estas dos figuras de protección ambiental.

Uno de sus mayores valores son las aves esteparias, ya que la zona acoge a las principales poblaciones de Navarra de avutarda común, sisón común y ganga ibérica. Además, es relevante la presencia de calandria común, terrera común, bisbita campestre, alcaraván común y aguilucho cenizo.

Por su parte, entre los anfibios catalogados destacan el sapo de espuelas, sapo corredor o rana común.

En el listado adjunto en el Anejo 3 se observan las especies presentes en la zona de actuación, sin embargo, se constata en el Libro Rojo de las Aves de España 2021, que muchas de las aves amenazadas o en peligro de extinción, se deben a la reducción o fragmentación de sus hábitats y a la intensificación del manejo de los campos agrícolas (transformación de secano a regadío), no siendo el caso de este proyecto.

Las parcelas incluidas en estas áreas cumplirán, en especial, con el segundo punto del Protocolo para la Correcta Gestión de Purines y/o Estiércoles de Explotaciones Ganadera."

Es cierto que ante esta respuesta, consistente en describir los posibles efectos indirectos que la actividad conllevaría para el ZEC Yesos de la Ribera Estellesa "(ZEC ES2200031) , y para la AICAENA "Entorno de Baigorri Sur" de categoría Alta, "Entorno de Riomayor" de categoría Media y "La Baigorrana", de categoría Muy Alta, y señalar que se procederá al cumplimiento de protocolos sobre la gestión de purín, no se vuelve a efectuar nuevo requerimiento ,ni a señalar si la subsanación se considera suficiente o no pero tal actuación no conlleva infracción alguna del procedimiento. La Administración, con el proyecto presentado, el requerimiento y la contestación que se da, puede formular la DIA, sin que la falta de valoración sobre la respuesta al requerimiento, sea causante de indefensión pues la promotora pudo presentar las alegaciones que consideró oportunas.

Sentado lo anterior, y previamente a analizar el resto de cuestiones controvertidas nos parece necesario recordar unas breves cuestiones sobre el suelo no urbanizable en tanto el expediente que hoy fiscalizamos tiene por objeto la autorización de una actividad ganadera intensiva en dicha categoría del suelo.

Como dijimos en la Sentencia 142/2023 de 10 de mayo de 2023 ( ROJ: STSJ NA 303/2023 - ECLI:ES:TSJNA:2023:303) Recurso: 228/2022:

"El suelo no urbanizable es aquel en el que por definición no se puede destinar a otros fines distintos del agrícola, forestal, ganadero, cinegético y, en general, de los vinculados a la utilización racional de los recursos naturales, dentro de los límites que, en su caso, establezcan las leyes o el planeamiento.

Desde la perspectiva de nuestra normativa foral, las autorizaciones en suelo no urbanizable, como se sabe, se tramitan conforme al procedimiento establecido por el artículo 117 del TRLFOTU, en el cual se otorga al "titular del Departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo la tarea de resolver respecto a la autorización o prohibición de la actividad o uso solicitado". Conforme al artículo 110.3 del TRLFOTU se consideran autorizables "aquellas actividades y usos que por su propia naturaleza deban emplazarse en suelo no urbanizable, en determinadas condiciones y con carácter excepcional, sean compatibles con los objetivos de protección y preservación del suelo no urbanizable y garanticen que no alterarán los valores o causas que han motivado la protección o preservación de dicho suelo. "Por otra parte, según el artículo 117.1.C) del TRLFOTU " la resolución de la autorización de actividades en suelo no urbanizable incluirá la valoración de las afecciones sectoriales concurrentes quesean competencia de los departamentos de la Administración de la Comunidad Foral."

Por tanto, conforme al TRLFOTU, para resolver las solicitudes de autorización en SNU, el Departamento competente en materia de Ordenación del Territorio, debe velar por la vinculación de las construcciones, instalaciones o usos que se propongan en el suelo no urbanizable y su compatibilidad con los valores que motivan la protección y/o preservación del ámbito de suelo no urbanizable afectado, así como con la legislación sectorial, los instrumentos de planificación sectorial o territorial y el planeamiento municipal .

La Ley (estatal) del Suelo también se refiere al suelo no urbanizable. Artículo 13. " Contenido del derecho de propiedad del suelo en situación rural: facultades.

1. En el suelo en situación rural a que se refiere el artículo 21.2,a), las facultades del derecho de propiedad incluyen las de usar, disfrutar y disponer de los terrenos de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los límites que dispongan las leyes y la ordenación territorial y urbanística, al uso agrícola, ganadero, forestal, cinegético o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales.

La utilización de los terrenos con valores ambientales, culturales, históricos, arqueológicos, científicos y paisajísticos que sean objeto de protección por la legislación aplicable, quedará siempre sometida a la preservación de dichos valores, y comprenderá únicamente los actos de alteración del estado natural de los terrenos que aquella legislación expresamente autorice.

Con carácter excepcional y por el procedimiento y con las condiciones previstas en la legislación de ordenación territorial y urbanística, podrán legitimarse actos y usos específicos que sean de interés público o social, que contribuyan a la ordenación y el desarrollo rurales, o que hayan de emplazarse en el medio rural".

En la línea con lo anterior, hemos de recordar la doctrina del TC referida a preceptos de la ley estatal del Suelo así en STC STC 86/2019, 20 de Junio de 2019 en la que se dice lo siguiente:

El artículo 13.1 TRLSRU dispone que: "la utilización de los terrenos en situación rural se hará de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los límites que dispongan las leyes y la ordenación territorial y urbanística, "al uso agrícola, ganadero, forestal, cinegético o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales"; y excepcionalmente, de acuerdo también con la legislación territorial y urbanística, "podrán legitimarse actos y usos específicos que sean de interés público o social, que contribuyan a la ordenación y el desarrollo rurales, o que hayan de emplazarse en el medio rural". Más estrictas son, si cabe, las condiciones de utilización de los terrenos que por sus altos valores (ambientales, culturales, paisajísticos...) son objeto de un régimen de protección especial o más intenso. El fundamento constitucional de este precepto, como ya hemos señalado, se encuentra "por un lado, en el artículo 149.1.23 CE ,en cuanto 'entronca con el reconocimiento de un valor medioambiental a todo suelo rural, y no sólo al especialmente protegido; es, por tanto, una regla de protección del medio ambiente que, por razones de interés general, el legislador estatal ha considerado, legítimamente, que ha de ser común a todo el territorio nacional'[ STC 141/2014 ,FJ 8 A) a)]. Desde otra perspectiva, ha de considerarse también dictada al amparo del artículo 149.1.1 CE ,en cuanto que al exigir, en esos términos, la preservación de este tipo de suelos, delimita negativamente el contenido del derecho de propiedad del suelo en situación rural, especialmente en relación con aquellos merecedores de protección específica y se mueve en el plano de las directrices y normas básicas a las que nos referimos en la STC 141/2014 .A estos efectos, debe considerarse que esta norma, siquiera desde una vertiente negativa, incluye condiciones básicas en el ámbito del derecho de la propiedad del suelo [ STC 141/2014 ,FJ 5 B)]. Se trata de una regulación que se encuentra dentro de los márgenes del artículo 149.1.1 CE ,en cuanto establece una regla mínima de alcance general a efectos de garantizar la igualdad en las condiciones de ejercicio del derecho de propiedad del suelo y en el cumplimiento de los deberes inherentes a la función social. Conclusiones ambas que este Tribunal había alcanzado respecto al artículo 10.1 a) 2 del texto refundido de la Ley de suelo de 2008 en la STC 141/2014 ,FJ 8 A) a)" ( STC 42/2018, de 26 de abril ,FJ 4).

De lo expuesto se colige que es necesario proteger el valor medioambiental que el suelo no urbanizable presenta en todo caso, teniendo las construcciones y edificaciones en el SNU, carácter excepcional.

Desde este punto de partida, señalaremos que, si bien como dice el recurrente, el Plan de Ordenación territorial 5 Eje del Ebro, aprobado por el Decreto Foral 47/2011, de 16 de Mayo, prevé la posibilidad de instalaciones agrícolas y ganaderas aunque constata la presencia en la zona de fauna amenazada , tal previsión estratégica , no está tan actualizada- en este caso data de 2011- ni detallada para que baste con apelar a su contenido en aras a permitir la instalación este tipo de infraestructuras ganaderas, siendo preciso el análisis concreto y casuístico de cada una de los proyectos para comprobar, si producen una afección tolerable o no al medio ambiente.

Ello nos lleva a la cuestión nuclear de este procedimiento, que no es otra que si está justificada o no la declaración de impacto ambiental desfavorable emitida por Gobierno de Navarra al proyecto de instalación porcina de cebo de 7200 cabezas en Lerín.

A tal efecto, transcribimos la Resolución 156E/2022 de 3 de junio del Director General de Medio Ambiente - folios 782 y ss-:

"La zona proyectada para la explotación se sitúa dentro del Área Especial de Interés para la Conservación de la Avifauna Esteparia en Navarra (AICAENA) "Entorno de Baigorri Sur", de categoría Alta. Así mismo, la instalación es adyacente con Cañada Real de Milagro a Aézcoa, vía pecuaria que en el ámbito presenta una continuidad y anchura significativas y buenas condiciones de naturalidad y marcado valor paisajístico donde prácticamente están ausentes las granjas intensivas.

Debe señalarse que, por las características de aridez climática y el aprovechamiento tradicional agrícola, se dan las condiciones apropiadas para el desarrollo del cultivo de año y vez, con barbecho, cuya estructura y dinámica favorece el desarrollo de la fauna esteparia.

La AICAENA "Entorno de Baigorri Sur", es refugio de varias especies de avifauna catalogada, incluyendo la avutarda (Otis tarda), el alcaraván, el aguilucho cenizo (Cyrcuspigargus), el cernícalo primilla (Falco naumanni) y el sisón (Tetrax tetrax). Esta última destaca por su vínculo con el emplazamiento, y junto con el aguilucho cenizo, y la avutarda, están incluidas con la categoría de "En Peligro de Extinción", en el Catálogo de Especies Amenazadas de Navarra.

Ampliando el ámbito a la instalación, dentro de la zona de influencia de la actividad, el plan territorial de reparto de estiércoles afecta a las AICAENAs ""Entorno de Riomayor" de categoría Media y "La Baigorrana", de categoría Muy Alta, así como la Zona Especial de Conservación "Yesos de la Ribera Estellesa "(ZEC ES2200031), valiosa por la presencia de hábitats de interés y prioritarios.

Constan, próximos a la zona concreta de implantación, datos de presencia de aves esteparias procedentes de los censos anuales realizados por el Departamento de Medio Ambiente en el seguimiento de estas poblaciones.

Dichos datos indican que el ámbito es territorio histórico del sisón y un hábitat potencial de presencia del mismo, estando la localización más próxima a unos 250 metros del emplazamiento. Así mismo deben considerarse observaciones esporádicas de avutarda y regulares de aguilucho cenizo, al norte del emplazamiento, y la presencia de otras especies propias de este ambiente sub estepario (calandria, cogujada montesina), chova piquirroja, incluida en el Anexo I de la Directiva aves.

El nicho ecológico de dichas especies se encuentra estrechamente ligado al tipo de cultivos, la sucesión estacional y manejo de este agro sistema de secano, mostrándose sensibles a la implantación de infraestructuras (líneas, vías de comunicación, cerramientos edificaciones), la fragmentación de su hábitat y la frecuentación humana, así como a la transformación provocada por la intensificación y la modificación de la práctica agrícola.

Así mismo, se estima que, una actividad de gran capacidad como la que se describe presenta impactos directos e indirectos conocidos, asociados a la implantación y de manera significativa también al funcionamiento, de la propia instalación y de la actividad antrópica asociada al funcionamiento de la granja, de las que se derivan molestias, el abandono de hábitats de reproducción, cría y alimentación y el cambio del uso del espacio, superando el área ocupada por la instalación. Entre estos se cuentan la alteración del hábitat y las molestias a la avifauna, el consumo de recursos y los cambios inducidos por la intensificación agrícola que ocasiona la gestión de las deyecciones ganaderas.

Estos condicionantes fueron previamente expuestos por el Servicio de Biodiversidad y trasladados al titular por parte Servicio de Economía Circular y Cambio Climático en el trámite de consultas a las Administraciones públicas afectadas, regulado por los artículos 36 y 37 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre , de evaluación ambiental, para que se incorporaran como mejoras en la redacción del estudio de impacto ambiental.

La documentación presentada por el promotor no analiza con la profundidad necesaria el uso del espacio por la avifauna y el efecto de la actividad sobre la misma. En consecuencia, su análisis llega a conclusiones inconsistentes en cuanto al impacto que se introducirá sobre la conservación del sisón y secundariamente del resto de las especies catalogadas presentes en el entorno.

En otro orden de magnitud, se expone que la documentación, que identifica el punto de conexión y el punto final del abastecimiento de agua a la explotación, no incluye el trazado de la conducción, que se alimentará de la concesión de un colectivo particular de Miranda de Arga, situado a unos 1.500 metros hacia el este, adyacente al ámbito de ampliación de la Fase I del Canal de Navarra.

La documentación descarta otras alternativas de emplazamiento, al no influir significativamente, de acuerdo con lo observado por el titular, en los impactos señalados en el informe del Servicio de Biodiversidad en el trámite de consultas a las Administraciones públicas afectadas, sobre la avifauna presente en el entorno.

La Sección de Impacto Ambiental informa desfavorablemente al proyecto a la vista de las afecciones que presenta para especies catalogadas en peligro de extinción como la avutarda, el sisón común y el aguilucho cenizo. En aplicación del artículo 46.7 de la Ley42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad se constata que la propuesta no sería autorizable por lo que propone formular declaración de impacto ambiental desfavorable.

Bien, entroncando con la obligación de preservar el valor medioambiental del Suelo No Urbanizable, hemos de señalar que la especie de aves "Tetrax tetrax" o sisón común se encuentra incluida en el Anexo I de la Directiva 2009/147/CE, de 30 de noviembre, de Conservación de las aves silvestres, en el apartado "Gruiformes", y dentro del mismo, entre las "Otididae".

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Directiva 2009/147/CE, de Conservación de las aves silvestres, "las especies mencionadas en el anexo I serán objeto de medidas de conservación especiales en cuanto a su hábitat, con el fin de asegurar su supervivencia y su reproducción en su área de distribución", añadiendo en el apartado 4º del mismo artículo que "los Estados miembros tomarán las medidas adecuadas para evitar, dentro de las zonas de protección mencionadas en los apartados 1 y 2, la contaminación o el deterioro de los hábitats así como las perturbaciones que afecten a las aves, en la medida que tengan un efecto significativo respecto a los objetivos del presente artículo. Fuera de dichas zonas de protección los Estados miembros se esforzarán también en evitar la contaminación o el deterioro de los hábitats"

Por tanto, los Estados miembros de la UE tienen la obligación de esforzarse en evitar la contaminación y deterioro de los hábitats de las especies del Anexo I, no sólo en las zonas de protección especial delimitadas para la conservación de esas especies, sino también fuera de las mismas.

Este es el caso que nos ocupa, pues si bien es cierto que la zona en la que se proyecta la instalación no está dentro de una zona especial de protección de aves ZEPA o de una zona especial de conservación ZEC, si se encuentra en un Área de Interés para la Conservación de las Aves Esteparias de Navarra, AICAENA. Las AICAENAs no tienen significado jurídico que pueda traducirse en un régimen determinado de protección para las aves, pero ello no impide que puedan ser tenidas en cuenta desde el punto de vista de su significado técnico ambiental en orden a valorar si la concreta actividad proyectada es o no compatible con los elementos ambientales a proteger. Es decir no le basta a la administración para formular una DIA desfavorable con apelar a que el proyecto se ubica en una AICAENA, pues no es una figura de protección legal, sino que tendrá que motivar con informes técnicos por qué en ese caso concreto es incompatible la actividad proyectada con valores ambientales.

En este sentido, en la sentencia de esta Sala de 20 de septiembre de 2021 ORD 26/20, con referencia a la sentencia 367/2017 de 3 de septiembre, ORD 396/2016 indicábamos que

"La sentencia de esta Sala Nº 367/2017, de 13 de septiembre de 2017, Rec. 396/2016 recayó respecto de la Orden Foral 242/2016, de 23 de junio de la Consejera de Desarrollo Rural, Medio Ambiente y Administración Local, por la que se desestima recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director del Servicio de Calidad Ambiental por la que se concede autorización de afecciones ambientales al proyecto Instalación de Canalización de tubería PVC enterrada para el riego invernal de viñas en Andosilla. En ella se dice que: "la "zona de viñas " que integran las parcelas para las que se solicita la AAA, a que aluden los informes y las propias resoluciones administrativas recurridas, no se integra en la citada Red Natura 2000 ni en otras Zonas de Especial Protección desde el punto de vista ambiental, y que la mera indicación de Área de Interés para las Aves Esteparias de Navarra de Valor muy Alto, no puede fundar la denegación de la AAA que nos ocupa, pues, ni se apunta qué limitaciones de usos conllevan tales Áreas, ni si lo tienen, ni su alcance, respecto de la instalación de la canalización para la que se solicita la AAA".

No es igual el asunto, puesto que es un instrumento de intervención ambiental diferente: una Autorización de Afecciones Ambientales de una actividad en aquel caso, -regulada en los art. 25 ss de la Ley Foral 4/2005 - y una Declaración de Impacto Ambiental en este caso -regulada en los arts. 35 ss de la misma Ley Foral 4/2005 - que supone un proceso mucho más riguroso de control medioambiental por la intensidad o la peligrosidad para el medio ambiente de la actividad sometida a Declaración de Impacto Ambiental. Como señala el Preámbulo de la Ley Foral 4/2005, "Esa función pública de protección ambiental puede llevarse a cabo a través de diversas maneras que implican distintos grados de presencia de las Administraciones públicas Para ello, regula distintos tipos de control ambiental previo de determinadas actividades según su mayor o menor incidencia en el medio ambiente, simplificando los procedimientos autorizatorios y de informe en materia ambiental. En dichas formas de intervención cabe distinguir las autorizatorias y las de informe o evaluación. Las primeras consisten en dos tipos de autorizaciones de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra (la autorización ambiental integrada y la autorización de afecciones ambientales), y en una licencia municipal de actividad clasificada, complementadas todas ellas con la correspondiente autorización o licencia de apertura o puesta en marcha de la actividad. Entre las segundas destacan la evaluación de impacto ambiental de proyectos y la evaluación ambiental estratégica de planes y programas. Así, en el acaso analizado en la sentencia referida, la Autorización se solicitó para una actividad consistente en instalar un riego por goteo de unas viñas cuya plantación estaba previamente autorizada, en tanto que en este caso, se trata de un para la transformación en regadío de más de 500 Ha, con la infraestructura que requiere de construcción de pozos, balsa de agua etc.".

Sentado lo anterior, procede analizar cual ha sido la argumentación de la administración en la emisión de la DIA que nos ocupa y que prueba en contra ha presentado la actora.

La recurrente presentó informe de D. Juan Luis, doctor en Ciencias Biológicas que afirma que:

"La delimitación de estos espacios (AICAENAS) fue el punto de partida técnico inicial que ofrecía el conocimiento necesario para el posterior desarrollo normativo. En la medida que dicho desarrollo no se ha producido, la delimitación física de la AICAENA ha devenido ineficaz, dado que la única virtualidad que podía tener como instrumento de gestión ha desaparecido por las transformaciones y cambios de uso llevados a cabo.

[...]

Otra de las amenazas como ya se ha citado en varias ocasiones son los regadíos del Canal de Navarra que han provocado una intensificación de las labores agrícolas relacionadas con los cultivos de regadío, el abandono de los sistemas tradicionales de cultivos de secano en extensivo, una significativa reducción de las superficie de barbechos de cereal y casi la desaparición de los barbechos no arados de larga duración en zonas con importantes poblaciones de aves esteparias en diferentes zonas de Navarra, lo que se ha traducido en la práctica en un cambio de los usos del suelo que ha llevado a la pérdida irrecuperable del hábitat propio de estas aves. Por tanto, actualmente la delimitación de las AICAENAS llevada a cabo en el año 2007 poco o nada tiene que ver con la realidad de las aves esteparias, por los motivos citados.

[...]

Por último, el futuro proyecto de la granja de porcino de Lerín no afectará a las especies de aves esteparias que actualmente están presentes. La implantación de la granja no va a suponer un cambio en los usos del suelo porque ese cambio ya se ha producido. Es decir, aun cuando el proyecto no llegara a desarrollarse y no se implantara la granja, las aves esteparias seguirían viéndose amenazadas por todos los regadíos ya existentes.

El futuro impacto del proyecto sobre el conjunto de aves esteparias se podría considerar como BAJO-COMPATIBLE ya que se ha producido un descenso numérico en el número de especies de aves esteparias presentes y en el número de efectivos de cada especie. Además, las especies presentes de forma regular, en los últimos años, no han mostrado indicios de reproducción segura en el entorno más cercano del proyecto, aunque el estatus de conservación (En Peligro de Extinción en Navarra) del Aguilucho cenizo nos haga ser prudentes. En general, el estatus de conservación de las especies más abundantes no presenta grandes problemas de conservación en Navarra (sobre todo el Alcaraván) y su tolerancia hacia este tipo de infraestructuras humanas es notable (Alcaraván y Aguilucho pálido). Se conocen varias parejas de alcaraván criando relativamente cerca de este tipo de infraestructuras y también se conocen ejemplares de aguiluchos observados en zonas cercanas a granjas sin que se hayan detectado impactos en sus vuelos, secuencias de caza AICAENA y aves esteparias en la zona norte de Lerín o en su comportamiento reproductor (datos propios en Navarra y en Aragón)"

Y concluye:

"1) Tal y como se deduce del documento presentado por la Administración, y constatado en los informes presentados por este técnico, la AICAENA no tiene cobertura jurídica alguna y su valor como instrumento de gestión actual es prácticamente nulo por la variación de las circunstancias en los últimos 16 años.

2) Tal y como se expone en el documento de 2007 de Gobierno de Navarra, y en los diferentes informes emitidos por este técnico, el principal fundamental motivo de afección a las aves esteparias son los cambios de uso del suelo derivados de la transformación en Regadíos consecuencia del desarrollo del Canal de Navarra.

3) La instalación de una granja de ganado porcino como la pretendida no altera ni supone un cambio significativo del uso del suelo, por lo que no causa afección a las aves esteparias.

4) La experiencia demuestra que la instalación de una granja porcina similar a la que nos ocupa no afecta en ninguna de sus fases a la presencia y desarrollo de este grupo de aves."

Por su parte, en el informe del Servicio de Biodiversidad aportado con la contestación a la demanda, que fue sometido a contradicción, razonan los técnicos, analizando también el resto de informes obrantes en el expediente, que "la formulación de declaración de impacto ambiental desfavorable no se basa en la categorización de la zona como AICAENA, si no en la previsible afección significa del proyecto a avifauna catalogada.

En cuanto a la pérdida de valor de las AICAENA como consecuencia de las transformaciones, cambios de uso y variación en las circunstancias en los últimos 16 años, el Servicio de Biodiversidad Informa que, como se ha señalado más arriba, la caracterización de las áreas consideradas importantes para la conservación de la avifauna esteparia se ha actualizado en varias ocasiones: Astrain y col. 1995, Gajón y col. 2003 y Gobierno de Navarra en 2007. Recientemente la Dirección General de Medio Ambiente ha realizado una nueva actualización en el informe denominado "Áreas Críticas para la Conservación de la Avifauna Esteparia en Navarra. Revisión y actualización de las AICAENA" de marzo 2023. En este documento se definen las áreas críticas como "aquellos sectores que contienen hábitats esenciales para la conservación favorable de las aves esteparias, o que, por su situación estratégica y estado de conservación de sus hábitats para las aves, requieran de su adecuado mantenimiento o recuperación. Las AC se consideran la superficie mínima adecuada para garantizar su supervivencia y conservación. De forma general están compuestas por los territorios de reproducción, incluyendo áreas de nidificación y crianza de los pollos, así como los espacios de exhibición y/o cortejo de machos en los períodos de celo (lek) y el entorno de los nidos con reproducción activa. La selección de estas Áreas se ha realizado conforme a los "criterios de delimitación de las Áreas Críticas", recogidos en la Estrategia de Conservación de Aves Amenazadas Ligadas a Medios Agrarios y Esteparios [Elaborada por la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad en 2022, conforme al artículo 27 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad ]."

El Servicio de Biodiversidad informa que aproximadamente el 91% de la superficie cartografiada como AICAENA en 2007 está considerada como área crítica en el informe de 2023. Por lo que este órgano ambiental no comparte las afirmaciones del informe pericial en el sentido de que "actualmente la delimitación de las AICAENAS llevada a cabo en el año 2007 poco o nada tiene que ver con la realidad de las aves esteparias"; o que "en estos momentos las AICAENAs de Navarra no tengan ninguna figura de protección legal y que ni siquiera se puedan considerar básicamente como una figura de gestión de las aves esteparias, dado que su delimitación no responde a la situación actual de estas aves.".

La superficie de implantación del proyecto que nos ocupa fue categorizada como Zona Relevante en 1995, considerada como un área de Importancia Alta en la categorización de las AICAENA de 2007 y está incluida como área crítica en el informe de 2023. No ha habido una transformación en regadío en la zona de implantación del proyecto y sigue manteniendo hábitats agro-esteparios propicios, como ya se indicó por esta administración al promotor el en procedimiento de evaluación ambiental del proyecto.

El cambio del uso del suelo no es la única afección significativa previsible a las especies de avifauna esteparia causada por el proyecto

[...]

Entre los factores limitantes y amenazas para la avifauna esteparia detectados por este órgano ambiental en el citado informe de áreas críticas para la conservación de la avifauna esteparia en Navarra, se definen:

"5.4 Plaguicidas y fertilizantes"

"Los abonos orgánicos representan una fracción importante del consumo neto de abonos en la agricultura navarra. La práctica totalidad de los volúmenes de purín y estiércol generados en las instalaciones ganaderas intensivas, principalmente de cerdos y vacunos de leche, tiene como destino los campos de cultivo. La fertilización de los barbechos ocasiona un sobre desarrollo y homogeneización de la vegetación, que redunda en una falta de aptitud de estos hábitats para aquellas aves esteparias que presentan requerimientos específicos en cuanto a estructura y cobertura de la vegetación.

En Navarra, aunque con importantes oscilaciones interanuales, en estas últimas dos décadas se viene observando un aumento en los consumos de fertilizantes empleados en agricultura, con incrementos muy importantes en 2019 y 2020, alcanzándose este último año el valor máximo de toda la serie de datos."

"5.8 Construcciones

Las edificaciones y construcciones humanas, al igual que las infraestructuras de transporte, implican un incremento de fragmentación y aislamiento de sus poblaciones.

Especies como la avutarda se ven altamente influenciadas por las edificaciones humanas, evitando tanto la proximidad a núcleos urbanos como a edificaciones dispersas. También, para las dos especies de gangas la distancia a los asentamientos humanos resulta uno delos factores relevantes en su distribución.

En el sur de Navarra desde al año 2000 a la actualidad se estima una pérdida de 5.600 hade superficies agrícolas y hábitats naturales por ocupación de "Suelo urbano e infraestructuras". Alrededor de 70 % de estas superficies se correspondían con hábitats favorables para las aves esteparias.

Por otra parte, el efecto de atracción, que determinadas edificaciones (instalaciones ganaderas intensivas, vertederos, invernaderos, etc.) ejercen sobre determinados predadores generalistas (zorros, cornejas, urracas, etc.), podría elevar de manera importante las tasas de depredación directa en las aves esteparias."

"5.9 Depredación"

"Las aves que anidan en el suelo, como gran parte de las aves esteparias, sufren mayores tasas de depredación de nidos que las especies que nidifican en arbustos y hábitats de pastizal. La depredación de nidos de aves que nidifican en el suelo es una causa importante de sus fracasos reproductivos. En el caso de las aves esteparias tasas de depredación que afecten al 60-70% de los nidos se consideran normales.

La intensificación agrícola y la antropización simplifican los medios agrarios, pudiendo aumentar el impacto de los depredadores. La depredación interactúa con los cambios en los hábitats agrarios y contribuye a la disminución de las especies que anidan en el suelo en paisajes agrícolas empobrecidos.

Finalmente sobre los efectos de otras instalaciones semejantes, el Servicio de Biodiversidad Este órgano ambiental tiene conocimiento de la presencia de sisón en áreas del Canal de Navarra años después de su transformación en regadío, debido a la querencia de los ejemplares de sisón común a volver a sus zonas de exhibición, incluso después de la transformación definitiva de su hábitat. Sin embargo, no se pudo concluir que la transformación en regadío no afectara a la presencia de esta especie, ya que a los pocos años desapareció la especie de la zona por completo, como ocurrió con el sisón descrito en el informe pericial"

Este informe fue aclarado en el Plenario por dos de sus autores; Sres. Tomás y Anibal, explicaron que la AICAENA es una delimitación cartográfica de zonas donde se tiene constancia de la presencia de ciertas especies de aves. Indicaron los testigos peritos que son instrumentos técnicos de gestión y que las utilizan como documentos para informar, para que la administración actué o trabaje de lo que se desprende que el sentido favorable o desfavorable de una declaración de impacto ambiental no deriva de la inclusión o no del proyecto en una zona cartografiada así. Aclarado lo anterior, también explicaron los técnicos que se realizan diferentes actualizaciones de las mismas y que los informes elaborados en este expediente, se basaron en los datos de 2022.Indicaron también que existen grupos de trabajo a nivel estatal y un Comité nacional a efectos de fijar una estrategia de protección de las aves, en tanto que en el año 2023, de las cuatro especies filiadas en la AICAENA BAIGORRI SUR, sisón común, avutarda, cernícalo y alcaravea, las tres primeras están en peligro de extinción . Explicaron así mismo y con detalle que la forma de trabajo conlleva la realización de un censo de las aves en áreas denominadas testigo y se les localiza en época de reproducción puesto que el macho canta. En este caso, en la zona testigo, a un kilómetro de donde se pretende ubicar la granja de producción intensiva, se detectó la presencia de machos cantores, dato confirmado por el servicio de guarderío que, en 2019, a 250 metros de esta zona, levantó un macho de sisón común.

Sentado lo anterior y constatada la presencia de estas aves esteparias en peligro de extinción, se analizan las afecciones que la actividad pretendida pueden acarrear para estas aves esteparias en peligro de extinción.

Los técnicos de Gobierno de Navarra, apreciaron tres afecciones; las derivadas de la propia obra de construcción, que destruye el hábitat de estas aves; las derivadas de la presencia humana, en tanto huyen de las edificaciones y las derivadas de la atracción de depredadores por el almacenaje de piensos.

La Sra. Anibal, explicó que esas afecciones son especialmente intensas para el sisón común que si bien tiene querencia por volver a los lugares donde se ha exhibido o filopatría, desaparece finalmente si su hábitat resulta alterado de manera significativa.

Bien, lo cierto es que el informe presentado por la parte actora, no consigue desvirtuar las conclusiones de los técnicos del servicio de biodiversidad de Gobierno de Navarra, puesto que se centra en los efectos que la alteración del uso del suelo, a consecuencia de la implantación del regadío por efecto del Canal de Navarra, ha producido, de manera general para estas especies sin tener en cuenta que la concreta zona de implantación no es de regadío sino que sigue siendo de secano por lo que mantiene las condiciones necesarias para el hábitat de estas especies, que, efectivamente, han visto en los últimos años muy reducido su número hasta pasar a estar en vías de extinción . Sobre esta cuestión; el número de especies (se ha constatado la presencia de sisón común en tiempo cercano), también atenderemos a las conclusiones del Servicio de biodiversidad y a las aclaraciones que realizaron los técnicos en el Plenario, en tanto el Dr. Juan Luis no justifica el sistema que ha seguido para la obtención de datos - sistema y frecuencia del muestreo-frente a la actuación protocolizada seguida por Gobierno de Navarra en el seguimiento específico de las aves esteparias que es distinto al de las aves comunes, dividido el primero en cuadrículas UTM 10x10 kms.

Por otro lado la pericial de la parte actora no explica, en tanto considera que el principal riesgo para estas especies protegidas es el cambio de uso de suelo que aquí no se daría, el impacto que en este caso pueden suponer la propia instalación, que además es de gran tamaño pues se pretende que la granja albergue 7200 cabezas de porcino; el aumento de presencia humana y de vehículos que genera el cuidado de tanto ganado, y muy especialmente el uso de químicos actualmente presente en la producción ganadera(alimentación y sanidad) o los derivados del más que previsible aumento de especies depredadoras que acompañan este tipo de actividad productiva. Es cierto que el proyecto presentado si contempla algunas medidas sobre el tratamiento del estiércol y sobre la presencia de depredadores pero no se hacen desde la perspectiva de la protección de la avifauna esteparia y ello a pesar de que se trata, junto con las expuestas, de cuestiones capitales a las que no se da respuesta y que motivan el sentido del informe desfavorable impugnado tal y como se explica en los informes técnicos de la administración.

Finamente, las referencias a la situación del sisón común tras la implantación de una explotación ganadera en Falces, que se contienen en el informe del Sr. Juan Luis, señalando que no se vió afectado por dicha actividad también fueron matizadas por la Sra. Anibal, en tanto la presencia de dicha especie en el momento de poner en funcionamiento la granja, pudo obedecer a la alta filopatría de estas aves, habiendo ya constatado el Servicio de biodiversidad que ha desaparecido de la zona.

Por último tampoco se aprecia desviación alguna en la Orden Foral que resuelve el recurso de alzada, por introducción de nuevos argumentos pues aunque no son la razón fundamental de su sentido desfavorable, en la DIA impugnada ya se apelaba al efecto que puede tener el reparto de estiércol sobre las AICAENAS y sobre el ZEC así como a la forma de abastecimiento del agua, y la falta de proposición de alternativas como cuestiones que incidían en la resolución adoptada.

En definitiva, la DIA desfavorable aparece suficientemente justificada y motivada, por lo que debemos declarar la Orden Foral objeto de la Litis conforme a derecho desestimando la demanda interpuesta.

CUARTO. -Costas Procesales.

En cuanto a las costas, conforme al art. 139. 1. de la LJCA "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

Dada la desestimación íntegra de la demanda, sin que se aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, procede imponer las costas causadas a la parte demandante.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente