Sentencia Contencioso-Administrativo 123/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1540/2022 de 19 de febrero del 2026

PRIMERO.-La representación procesal de la entidad actora impugna en este procedimiento la resolución la resolución nº º 316/202 dictada en el recurso especial en materia de contratación n° 284/2022 por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, de fecha 18 de agosto de 2022, que acuerda desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la representación de la empresa Mediterránea De Catering, S.L., contra la resolución de fecha 28 de junio de 2022, por el que se acuerda la adjudicación del contrato a la empresa Catering Arcasa, S.L. y la exclusión de la recurrente del contrato denominado "Servicio de restauración integral en el Hospital Universitario El Escorial" (expediente número A/SER- 012456/2022).

De esta destacar,

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. - Mediante anuncios publicados en el Portal de la Contratación Pública de la Comunidad de Madrid y en el DOUE con fechas, respectivamente 12 y 13 de abril de 2022 se convocó la licitación del contrato de referencia, mediante procedimiento abierto con pluralidad de criterios de adjudicación.

El valor estimado del acuerdo marco asciende a 529.349,90 de euros y su duración es de 12 meses.

Segundo. - A la presente licitación se presentaron cuatro empresas entre ella la recurrente. Con fecha 13 de mayo, la mesa de contratación acordó solicitar a la empresa MEDITERRÁNEA la documentación necesaria para la adjudicación, según establece el artículo 150.2 de la LCSP y se relaciona en la cláusula 15 del PCAP.

El requerimiento se remitió con fecha 18 de mayo, concediendo un plazo de diez días hábiles para ello. Por parte del órgano de contratación se procedió a consultar de oficio, al no haber oposición expresa del licitador propuesto, que éste se encontraba al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social. Además, se procedió a la consulta de si el propuesto tenía deudas en periodo ejecutivo con la Comunidad de Madrid (cláusula 15.3 del PCAP).

Con fecha 20 de mayo, la Unidad de Contratación del Hospital realizó mediante la aplicación ICDA (Servicio de interconexión e intercambio de datos entre administraciones de la Comunidad de Madrid), la correspondiente consulta sobre las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social (que resultó correcta) y sobre la existencia de deudas en periodo ejecutivo con la Comunidad de Madrid.

En este último caso, la aplicación arrojó el siguiente mensaje: "la persona consultada puede tener deudas pendientes en periodo ejecutivo, debe solicitar el certificado a la Subdirección General de Recaudación de la Dirección General de Tributos y Ordenación y Gestión del Juego". Mediante correo electrónico de fecha 20 de mayo, se solicitó a la Subdirección General de Recaudación un certificado sobre la existencia de tales deudas.

Con fecha 23 de mayo, la Subdirección contestó señalando lo siguiente:

"Buenas tardes, en contestación a su correo, la empresa MEDITERRANEA DE CATERING, SL con CIF B30145775, tiene a fecha de hoy deudas con la Comunidad de Madrid. Por ese motivo el certificado de inexistencia de deudas no se puede hacer hasta que esas deudas estén abonadas. Para abonarlas, pónganse Uds. en comunicación con la empresa y háganle saber que para obtener ese certificado tienen que ponerse en contacto con la Subdirección General de Recaudación mediante el correo electrónico: gere@madrid.es recibirán información sobre esas deudas y solicitar las cartas de pago. Una vez abonadas, deberán enviar el comprobante de pago a ese Servicio de Contratación y Uds. remitirnos esos comprobantes y solicitar el certificado nuevamente".

Con fecha 23 de mayo, se remitió correo a la recurrente poniendo en su conocimiento la existencia de tales deudas, comunicándole la forma de proceder para su pago. La empresa, en días posteriores, realizó el pago de las deudas existentes.

La Subdirección General de Recaudación remitió posteriormente, con fecha 26 de mayo un Certificado de inexistencia de deudas de Mediterránea de Catering, con una validez de seis meses, a partir de su fecha.

La mesa de contratación en sesión celebrada el día 6 de junio, acordó la exclusión de la licitación de MEDITERRÁNEA, por "falta de concurrencia de los requisitos de aptitud necesarios para poder contratar con la Comunidad de Madrid, concretamente, por tener deudas en periodo ejecutivo en el momento de finalización de presentación de ofertas".

Dicha exclusión se confirmó por el órgano de contratación en la resolución de adjudicación del expediente, de fecha 28 de junio de 2022.

Tercero. - El 13 de julio de 2022, tuvo entrada en este Tribunal el recurso especial en materia de contratación contra el acuerdo de adjudicación del contrato de referencia.

Cuarto. - En fecha 15 de julio de 2022, se recibe el expediente administrativo e informe del órgano de contratación a que se refiere el artículo 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se transpone al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) .

Quinto. - La tramitación del expediente de contratación se encuentra suspendida por haberse interpuesto recurso contra el acto de adjudicación, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la LCSP , y el artículo 21 del Reglamento de los Procedimientos Especiales de Revisión de Decisiones en Materia Contractual y de Organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales (en adelante RPERMC), aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre .

Sexto. - La secretaría del Tribunal dio traslado del recurso al resto de interesados de este contrato, en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 56.3 de la LCSP , concediéndoles un plazo, de cinco días hábiles, para formular alegaciones, sin que se haya recibido ninguna alegación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Quinto. - En cuanto al fondo del asunto, la recurrente lo fundamenta en la indebida exclusión del procedimiento de licitación.

Manifiesta que, hasta la fecha de recepción del correo electrónico de 23 de mayo remitido por el órgano de contratación, no era conocedora ni se ha practicado notificación o providencia de apremio alguna sobre la existencia de deudas tributarias o no tributarias en periodo ejecutivo con la Comunidad de Madrid.

A raíz de la recepción del email, el 24 de mayo de 2022, al no verse reflejado ni en notificaciones ni en sede electrónica de la Comunidad de Madrid, se solicita vía email el origen de la presunta deuda y la remisión de las cartas de pago de las mismas, siendo dicha petición respondida vía email el mismo día 24 de mayo de 2022 mediante el envío de 4 cartas de pago identificadas con las providencias de apremio números 2022/762/000004/01; 2022/762/000005/01, 2022/762/000006/01 y 2022/762/000007/01.

El 25 de mayo de 2022, mientras se iniciaban los trámites oportunos para el recurso de las providencias de apremio "notificadas" vía email, se procedió a abonar de manera inmediata los importes contenidos en las cartas de pago, informando de esta situación tanto al Departamento de Recaudación de la Agencia Tributaria de la Comunidad de Madrid.

Señala que el 4 de julio de 2022, ha interpuesto recurso de nulidad contra los actos recaudatorios de las providencias de apremio números 2022/762/000004/01; 2022/762/000005/01, 2022/762/000006/01 y 2022/762/000007/01 por no ser conformes a Derecho, al no haber sido notificadas previamente a MEDITERRÁNEA por el centro gestor, Hospital Clínico San Carlos ni por ningún otro organismo de la Comunidad de Madrid, las facturas (liquidaciones) de las que traen causa las providencias de apremio referidas con anterioridad a dicha fecha, motivo por el cual no se ha iniciado el periodo voluntario de pago y, en consecuencia, no se ha iniciado el periodo ejecutivo con fecha anterior.

Alega que en el caso que nos ocupa, el procedimiento ejecutivo no puede existir hasta iniciarse el mismo con la correspondiente notificación al deudor de la deuda o liquidación para su pago en periodo voluntario. Notificación que no consta su práctica ni por el órgano gestor de su recaudación, en este caso el Hospital Clínico San Carlos, ni por ningún otro organismo, por lo cual e independientemente de que el órgano de contratación tuviera conocimiento de la existencia de deudas antes que el propio deudor, como la normativa legal tributaria y de recaudación indica, sin el conocimiento del deudor mediante la práctica de la notificación de la liquidación, el periodo ejecutivo no puede comenzar, ya que no se ha practicado la notificación de la liquidación de la que trae causa el inicio del periodo ejecutivo y de apremio.

Solicita la práctica de prueba consistente en que se dirija oficio al Hospital Clínico San Carlos, con domicilio en calle Profesor Martín Lagos, sin número, Madrid , CP 28040 y al Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid (SERMAS) con domicilio en Paseo de las castellana, nº 280, Madrid , CP 28046, para que informen sobre la inexistencia de la práctica de las notificaciones de las liquidaciones contenidas en las facturas siguientes, y para el caso de que informen sobre la práctica de notificación se indique la fecha de su práctica, el medio utilizado, su contenido así como el receptor de las notificaciones practicadas y el acuse recibo de la notificación practicada, en su caso. Todo lo anterior en relación con las siguientes facturas:

- H. CLÍNICO FRA.2113105558 CANON NOVIEMBRE.

- H. CLÍNICO FRA.2113106342 CANON DICIEMBRE.

-H. CLÍNICO FRA.2213100054 CANON ENERO.

-H. CLÍNICO FRA.2213100334 CANON FEBRERO

Así mismo, se solicita se dirija oficio a la Subdirección General de Recaudación de la Comunidad de Madrid a fin de que emita informe sobre los siguientes extremos:

a) Sobre la inexistencia de apremio en fecha 10 de mayo de 2022 en relación con Mediterránea de Catering, SLU con CIF B30145775.

b) Sobre el estado de las obligaciones tributarias y estado de deudas tributarias y no tributarias de Mediterránea de Catering, SLU con CIFB30145775 en relación con la Comunidad Autónoma de Madrid en las siguientes fechas:

A fecha 10 de mayo de 2022, fecha final para el plazo de presentación de ofertas en el procedimiento de licitación al que se ha hecho referencia.

A fecha 13 de mayo de 2022, fecha del acta de proposición de la propuesta de adjudicación a Mediterránea de Catering, SLU.

A fechas 25, 26, 27 y 28 de mayo de 2022. A fecha 3 de junio de 2022, fecha del acta de la mesa de contratación que acuerda la exclusión de Mediterránea de Catering, SLU por la existencia de deudas en periodo ejecutivo con la Comunidad de Madrid.

A fecha 28 de junio de 2022, fecha en que se adoptó el acuerdo de adjudicación del contrato. Asimismo, informe sobre la fecha y sentido de la resolución del recurso de nulidad interpuesto por MEDITERRÁNEA DE CATERING, SLU, frente a la existencia de deudas en periodo ejecutivo e inicio del procedimiento de apremio en relación con las providencias de apremio números 2022/762/000004/01; 2022/762/000005/01,2022/762/000006/01 y 2022/762/000007/01.

Por su parte, el órgano de contratación manifiesta que la Subdirección General de Recaudación informó al hospital de que la empresa Mediterránea tenía deudas con la Comunidad de Madrid en periodo ejecutivo en la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas (10 de mayo) deudas que, previo apercibimiento, procedieron a pagar con fecha 25 de mayo. La existencia de tales deudas a fecha de fin de plazo de ofertas entraba en contradicción con la documentación aportada por ésta en el inicio del procedimiento de contratación (en la que manifestaban expresamente no estar incursos en ninguna prohibición de contratar) y suponía la concurrencia efectiva de una prohibición de contratar, de carácter objetivo, que impedía formalizar la adjudicación en su favor.

El pago posterior por parte de la empresa de las deudas evita un posterior embargo de bienes, pero no impide que la prohibición de contratar, existente ab initio, despliegue sus efectos e impida la adjudicación.

Sexto. - En base a la solicitud de prueba realizada por la recurrente, admitió como relevante la de remitir oficio a la Subdirección General de Recaudación de la Comunidad de Madrid a fin de que emita informe sobre los siguientes extremos:

a) Sobre la inexistencia de apremio en fecha 10 de mayo de 2022 en relación con Mediterránea de Catering, SLU con CIF B30145775.

b) Sobre el estado de las obligaciones tributarias y estado de deudas tributarias y no tributarias de Mediterránea de Catering, SLU con CIFB30145775 en relación con la Comunidad Autónoma de Madrid en las siguientes fechas:

A fecha 10 de mayo de 2022, fecha final para el plazo de presentación de ofertas en el procedimiento de licitación al que se ha hecho referencia.

A estos efectos, con fecha 21 de julio de 2022, este Tribunal remitió escrito a la Subdirección General de Recaudación de la Comunidad de Madrid para que certificara los extremos señalados.

Con fecha 12 de agosto de 2022, se recibe certificado negativo en el que se hace constar que "Que, de acuerdo con los datos obrantes en la Recaudación Ejecutiva de la Comunidad de Madrid, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29.5 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid , según la redacción dada a este artículo por la Ley 24/1999, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, el interesado arriba referenciado tenía deudas en periodo ejecutivo con la Comunidad de Madrid, A FECHA 10 DE MAYO DE 2022, a los efectos de poder contratar con la Administración de la Comunidad de Madrid".

Artículo 140 de la LCSP establece: "Presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos.

1. En relación con la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos, se observarán las reglas establecidas a continuación:

a) Las proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente, que deberá estar firmada y con la correspondiente identificación, en la que el licitador ponga de manifiesto lo siguiente:

1.º Que la sociedad está válidamente constituida y que conforme a su objeto social puede presentarse a la licitación, así como que el firmante de la declaración ostenta la debida representación para la presentación de la proposición y de aquella.

2.º Que cuenta con la correspondiente clasificación, en su caso, o que cumple los requisitos de solvencia económica, financiera y técnica o profesional exigidos, en las condiciones que establezca el pliego de conformidad con el formulario normalizado del documento europeo único de contratación a que se refiere el artículo siguiente.

3.º Que no está incursa en prohibición de contratar por sí misma ni por extensión como consecuencia de la aplicación del artículo 71.3 de esta Ley".

El Artículo 71 de la citada norma recoge las prohibiciones de contratar:

1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:

(...) d) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen.

e) Haber incurrido en falsedad al efectuar la declaración responsable a que se refiere el artículo 140 o al facilitar cualesquiera otros datos relativos a su capacidad y solvencia, o haber incumplido, por causa que le sea imputable, la obligación de comunicar la información prevista en el artículo 82.4 y en el artículo 343.1"

Por su parte, el artículo 29.5 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre , reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, establece lo siguiente:

"No se podrá contratar con la Comunidad ni percibirse subvenciones de la misma por parte de quienes tengan deudas en periodo ejecutivo de pago con la Comunidad de Madrid, salvo que las mismas estuvieran debidamente garantizadas".

Del certificado expedido por la Subdirección de General de Recaudación, que constituye prueba para este Tribunal, queda acreditado que la empresa Mediterránea tenía deudas con la Comunidad de Madrid en periodo ejecutivo en la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas (10 de mayo).

La STS de 28 de septiembre de 2020 dice:

"Por ello, a la vista de lo hasta ahora reflejado incluyendo el art. 57 de la Directiva debemos concluir que los artículos 60.1.d ) y 61.1 TRLCSP [actuales artículos 71.1.d ) y 72.1 LCSP] en relación con el 146 TRLCSP y el más tajante 140 LCSP determinan que el cumplimiento de la obligación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social debe venir referido a la fecha de licitación del contrato o presentación de la oferta.

La anterior conclusión es la que más razonablemente se ajusta a los principios del derecho de la Unión europea. De permitirse la subsanación en el momento de formalización del contrato haría de mejor condición a los licitadores deudores que podrían no satisfacer sus deudas hasta el momento de la adjudicación.

Recordemos que el principio de igualdad de trato definiendo por anticipado todos los requisitos de fondo y de forma relativas a la participación en la licitación fue tomado en cuenta, apartado 32, en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de febrero de 2006, asuntos 226/04 y 228/04, La Cascina Soc. coop. Art, y Zilch Srl contra Ministerio de Defensa y Ministerio de Economía y de Finanzas de la República italiana bajo la vigencia de la Directiva 92/50/CEE, de 18 de junio del Consejo. Según su art. 29 podían modular los Estados miembros mediante una regulación nacional más permisiva que permitía una regulación a posteriori caso de haber impugnado la procedencia de sus obligaciones ante las autoridades nacionales o judiciales nacionales competentes o se hubieren aplicado medidas de clemencia (amnistía fiscal) que haya permitido regularizar la situación a posteriori (apartado 16). Modulación que se reitera en la Sentencia de 10 de julio de 2014, asunto 358/12 , Consorzio Stabile Libor Lavori Pubbici en que la medida objeto del asunto principal se basa en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano (punto 39).

Y en el caso de la normativa española tal modulación se proyecta en el aplazamiento, fraccionamiento o acuerdo de suspensión ocasión de la impugnación de las deudas tributarias o de seguridad social. Situación aquí ausente".

Por consiguiente, debe considerarse que el recurrente estaba incurso en prohibición para contratar con la administración, por lo que su exclusión del procedimiento de licitación fue ajustada a Derecho, lo que lleva a la desestimación del recurso.

En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y el artículo 3.5 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y Racionalización del Sector Público, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid:

ACUERDA

Primero. - Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la representación de la empresa Mediterránea De Catering, S.L., contra la resolución de fecha 28 de junio de 2022, por el que se acuerda la adjudicación del contrato a la empresa Catering Arcasa, S.L. y la exclusión de la recurrente del contrato denominado "Servicio de restauración integral en el Hospital Universitario El Escorial" (expediente número A/SER- 012456/2022).

SEGUNDO.-Funda la parte actora su demanda del siguiente tenor:

El 10 de mayo de 2022 la actora presentó su oferta en la licitación objeto del presente recurso, incluyendo declaración responsable de no hallarse incursa en condiciones que le impidan celebrar contratos con la Comunidad de Madrid, cierta declaración es veraz y a fecha de firma de la misma a mi mandante no le constaba la existencia de ninguna deuda y menos aún en periodo ejecutivo.

Es razonable, por tanto, que esta mercantil considerase que se encontraba al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias a la fecha de fin de plazo de presentación de ofertas, al haberse emitido distintos certificados positivos de manera periódica con las diferentes Administraciones Públicas.

Es un hecho constatado que la situación tributaria y con la Seguridad Social de las empresas es cambiante, porque periódicamente se han de presentar declaraciones y documentos de ingreso que influyen en el resultado positivo o negativo de estos certificados, además de la posibilidad de que surjan deudas en periodo ejecutivo, cuyo conocimiento no se traslada, evidentemente hasta que se notifican las mismas.

Ninguna de las liquidaciones que dieron origen al inicio del periodo ejecutivo y procedimiento de apremio, que aparecen en el expediente fueron notificadas a mi mandante.

Conforme a lo previsto en el artículo 161, en relación con el artículo 62 de la Ley General Tributaria, el periodo ejecutivo se inicia con el vencimiento del plazo para el ingreso de la deuda en periodo voluntario de pago, por lo que no existiendo notificación de la liquidación exigida no se ha iniciado el periodo ejecutivo, resultando nula de pleno derecho la resolución que da inicio al procedimiento de apremio y en consecuencia, resultando nula la resolución de exclusión de mi mandante del procedimiento de licitación, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior al dictado del acuerdo de exclusión.

En el presente caso, no constando la existencia de apremio al momento de formalizar la presentación de la oferta por mi mandante, estando reconocido que el 25 de mayo de 2022 hizo efectivo el pago de las facturas (liquidaciones) de las que tuvo noticia de su existencia por el propio Órgano de Contratación, y que al momento de la propuesta de adjudicación y posterior requerimiento para la formalización del contrato no existían deudas en vía ejecutiva con la Comunidad de Madrid, no debió ser excluida.

Aun cuando se considere la existencia de deudas al momento de la perfección del contrato, no consta que al momento de la presentación de ofertas existan de deudas en periodo ejecutivo e igualmente consta que no existen deudas como consecuencia del pago efectuado por mi mandante que da lugar a la expedición del certificado positivo expedido por el Director General de Tributos de la Comunidad de Madrid.

Sobre el derecho a la indemnización el artículo 100.2 LCSP, artículo 131 Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, Reglamento de la ley de Contratos de las Administraciones Públicas. La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011, recurso de casación 4569/2009. Para la determinación del lucro cesante por no haber podido explotar el contrato debe aplicarse el artículo 100.2 LCSP, con remisión al importe fijado en el artículo 131 del Reglamento ante la falta de previsión de otra norma que concrete dicho importe.

Como hechos nuevos, alega que el día 5 de septiembre de 2023, con posterioridad a la presentación de los escritos de demanda y de conclusiones, se dicta resolución por la Subdirectora General de Tributos de la Comunidad de Madrid estimando el recurso de reposición formulado por mi representada contra las 4 providencias de apremio que motivaron la declaración de incurrir en prohibición de contratar.

Del contenido del fallo de las resoluciones de los recursos administrativos interpuestos, resulta que las deudas por las cuales se declaró a mi representada en causa de prohibición de contratar se encuentran en periodo de pago voluntario, no en periodo ejecutivo.

A tal efecto adjunta como Documentos nº 5 a 8 las cuatro resoluciones remitidas por La Subdirección General de Recaudación de la Comunidad de Madrid resolviendo los recursos de reposición interpuestos contras las providencias de apremio referidas.

TERCERO.-La administración demanda se ha opuesto a la demanda al estimar que la resolución impugnada del TACP es ajustada a Derecho remitiéndose a sus acertados argumentos.

Y así expone que la Mesa de Contratación al examinar y comprobar la documentación de la demandante, y en cumplimiento de la Cláusula 15 del PCAP, advierten la existencia, tras la debida consulta, de deudas a la fecha de finalización del plazo de presentación de proposiciones (10 de mayo). Así según se relata en el ACTA Nª 11/2022 DE LA MESA DE CONTRATACIÓN DEL HOSPITAL UNIVERSITARIO EL ESCORIAL:

"b) En lo relativo a la documentación acreditativa de hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, y acreditativa de que no existen deudas en periodo ejecutivo con la Comunidad de Madrid (cláusula 15.3 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares), y de conformidad con lo dispuesto en dicha cláusula, el Hospital Universitario El Escorial procedió a consultar por medios electrónicos dichos extremos, con el resultado siguiente, que el Secretario de la Mesa pone en conocimiento de los demás miembros de la Mesa:

- La empresa Mediterránea de Catering, S.L. se encuentra al corriente en las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social.

- Respecto a la no existencia de deudas en periodo ejecutivo con la Comunidad de Madrid, el día 20 de mayo se realizó la correspondiente consulta mediante la aplicación informática ICDA (Servicio de interconexión e intercambio de datos entre administraciones de la Comunidad de Madrid), resultando el siguiente mensaje: "la persona consultada puede tener deudas pendientes en periodo ejecutivo, debe solicitar el certificado a la Subdirección General de Recaudación de la Dirección General de Tributos y Ordenación y Gestión del Juego".

Ese mismo día la Unidad de Contratación solicitó el certificado a la Subdirección, quien, mediante correo electrónico de fecha 23 de mayo, confirmó al hospital la existencia de deudas en periodo ejecutivo por parte de la comercial propuesta para la adjudicación. En correo posterior (27 de mayo), confirmaron que esas mismas deudas existían con anterioridad al día de finalización del plazo de presentación de proposiciones del expediente (10 de mayo).

" A continuación, concluye; "Queda así acreditado que la empresa Mediterránea de Catering, S.L. tenía deudas con la Comunidad de Madrid en periodo ejecutivo en la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas (10 de mayo) y que, previo apercibimiento, procedieron al pago de dichas deudas el día 25 de mayo. La existencia de tales deudas a fecha de fin de plazo de ofertas entra en contradicción con la documentación aportada por ésta en el inicio del procedimiento de contratación.

Los miembros de la Mesa, a la vista de la existencia de deudas en periodo ejecutivo por parte de Mediterránea de Catering, S.L. hoy en día satisfechas, pero vigentes en el momento de finalización del plazo de presentación de ofertas, consideran que la misma supone el incumplimiento de un requisito de aptitud necesario para poder contratar con la Comunidad de Madrid, de conformidad con el artículo 29.5 de la ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, que establece la siguiente prohibición para contratar: (...)". Finalmente razona que:

"no procede otorgar a la empresa un plazo de subsanación, ya que se trata del incumplimiento de una obligación legal, procediendo exclusivamente la subsanación cuando se trata de un defecto formal que afecte a la forma de acreditación del requisito y no a su existencia misma (en este sentido se ha pronunciado la Resolución 124/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación de la Comunidad de Madrid)." Lo anterior supondría, asimismo, crear una situación de desigualdad respecto a los restantes licitadores en tanto que como recoge el Informe 6/2021, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid "de permitirse la subsanación en el momento de formalización del contrato haría de mejor condición a los licitadores deudores que podrían no satisfacer sus deudas hasta el momento de la adjudicación". Igualmente, el Tribunal de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, en su Resolución número 124/2017, considera que "(...) la situación de hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones con la Hacienda autonómica ha de referirse al momento de finalización del plazo de presentación de ofertas y mantenerse hasta la adjudicación". También considera que "ponerse al corriente una vez se conoce ser propuesto como adjudicatario no satisface tal requisito".

La argumentación de la Mesa y su decisión acerca de excluir a la actora, son íntegramente confirmadas tanto por el órgano de contratación en la resolución de adjudicación del expediente, de fecha 28 de junio de 2022 como por la Resolución desestimatoria del 18.8.2022 objeto de recurso.

La exclusión acordada es conforme a derecho por concurrir una causa de prohibición de contratar constatada, no pudiendo admitirse que es indebida la decisión, por el hecho de alegar la falta de recepción de las providencias de apremio y, por tanto, el desconocimiento de su existencia, que como tal, serían ajenas al objeto del presente procedimiento.

Siendo la jurisdicción contencioso-administrativa de carácter revisora, los datos obrantes en el expediente, no podrían conducir a otra decisión distinta que la que es objeto de recurso.

Ello sin perjuicio de las resultas del procedimiento que la demandante dice haber iniciado en el ámbito económico-administrativo por razón de las notificaciones de las referidas providencias y de las eventuales consecuencias que se pudieran derivar para el caso de estimarse sus pretensiones, sin que se pueda prejuzgar tal cuestión en el presente procedimiento.

La codemandada CATERING ARCASA, S.L se adhiere a los términos y peticiones de la Comunidad de Madrid.

CUARTO.-La recurrente fue excluida del proceso de licitación del contrato de autos por no acreditar estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias al tiempo de presentación de las ofertas, A FECHA 10 DE MAYO DE 2022, según el PCAP, por lo que la existencia de tales deudas a fecha de fin de plazo de ofertas entraría en contradicción con la documentación aportada por ésta en el inicio del procedimiento de contratación (en la que manifestaban expresamente no estar incursos en ninguna prohibición de contratar) y supondría la concurrencia efectiva de una prohibición de contratar, de carácter objetivo, que impedía formalizar la adjudicación en su favor .

PCAP. Cláusula 15. Acreditación de la capacidad para contratar. (folio 38).

3.- Documentación acreditativa de hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes y de que no existen deudas en período ejecutivo con la Comunidad de Madrid.

El órgano de contratación consultará por medios electrónicos que el licitador se halla al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, salvo que conste su oposición expresa (...)"

"Además, los licitadores que hayan presentado la mejor oferta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 29.5 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid , no deberán tener deudas en periodo ejecutivo de pago con la Administración autonómica, salvo que estuviesen garantizadas.

El certificado que acredite la inexistencia de dichas deudas se aportará de oficio por la Administración Autonómica."

El artículo 65 de la LCSP al regular las condiciones de aptitud que deben reunir los empresarios expresamente prevé en su apartado 1 que

"Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas".

El artículo 71.1 de la LCSP recoge entre las "causas de prohibición de contratar" en su apartado d) "No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen; (...)

En relación con el cumplimiento de sus obligaciones tributarias o con la Seguridad Social, se considerará que las empresas se encuentran al corriente en el mismo cuando las deudas estén aplazadas, fraccionadas o se hubiera acordado su suspensión con ocasión de la impugnación de tales deudas".

El Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece en su artículo 15

"Expedición de certificaciones". 1. Las circunstancias mencionadas en los artículos 13 (obligaciones tributarias) y 14 (obligaciones con la Seguridad Social) de este Reglamento se acreditarán mediante certificación administrativa expedida por el órgano competente, excepto la referida al apartado 1, párrafo a), del artículo 13 (I.A.E.), cuya acreditación se efectuará mediante la presentación del alta, referida al ejercicio corriente, o del último recibo del Impuesto sobre Actividades Económicas, completado con una declaración responsable de no haberse dado de baja en la matrícula del citado Impuesto. No obstante, cuando la empresa no esté obligada a presentar las declaraciones o documentos a que se refieren dichos artículos, se acreditará esta circunstancia mediante declaración responsable.

2. Las certificaciones expedidas podrán ser positivas o negativas:

a) Serán positivas cuando se cumplan todos los requisitos indicados en los citados artículos 13 y 14 de este Reglamento. En este caso, se indicarán genéricamente los requisitos cumplidos y el carácter positivo de la certificación.

b) Serán negativas en caso contrario, en el que la certificación indicará cuales son las obligaciones incumplidas.

3. Las certificaciones serán expedidas por el órgano competente en un plazo máximo de cuatro días hábiles, quedando en la sede de dicho órgano a disposición del solicitante.

4. Las certificaciones remitidas al órgano de contratación por vía electrónica tendrán los efectos que en cada caso determine la normativa aplicable.

Seguidamente el art. 16. 2. Se recogen los efectos de las certificaciones "1. Las certificaciones se expedirán a los efectos exclusivos que en las mismas se hagan constar y no originarán derechos ni expectativas de derechos a favor de los solicitantes ni de terceros, no producirán el efecto de interrumpir o suspender los plazos de prescripción, ni servirán de medio de notificación de los procedimientos a que pudieran hacer referencia.

2. En todo caso su contenido, con el carácter de positivo o negativo, no afecta a lo que pudiera resultar de actuaciones posteriores de comprobación o investigación.

3. Una vez expedida la certificación tendrá validez durante el plazo de seis meses a contar desde la fecha de expedición".

Volviendo a la Ley de Contratos del Sector Público es el art. 140 de la LCSP el que establece las reglas que han de ser observadas en la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos:

a) Las proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente, que deberá estar firmada y con la correspondiente identificación, en la que el licitador ponga de manifiesto lo siguiente:

1.º Que la sociedad está válidamente constituida y que conforme a su objeto social puede presentarse a la licitación, así como que el firmante de la declaración ostenta la debida representación para la presentación de la proposición y de aquella.

2.º Que cuenta con la correspondiente clasificación, en su caso, o que cumple los requisitos de solvencia económica, financiera y técnica o profesional exigidos, en las condiciones que establezca el pliego de conformidad con el formulario normalizado del documento europeo único de contratación a que se refiere el artículo siguiente.

3.º Que no está incursa en prohibición de contratar por sí misma ni por extensión como consecuencia de la aplicación del artículo 71.3 de esta Ley.

4.º La designación de una dirección de correo electrónico en que efectuar las notificaciones, que deberá ser «habilitada» de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta, en los casos en que el órgano de contratación haya optado por realizar las notificaciones a través de la misma. Esta circunstancia deberá recogerse en el pliego de cláusulas administrativas particulares (...)

4. Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato.

A su vez el art. 141 impone que:

"1. Los órganos de contratación incluirán en el pliego, junto con la exigencia de declaración responsable, el modelo al que deberá ajustarse la misma. El modelo que recoja el pliego seguirá el formulario de documento europeo único de contratación aprobado en el seno de la Unión Europea, sin perjuicio de lo establecido en la letra c) del apartado 4 del artículo 159.

2. En los casos en que se establezca la intervención de mesa de contratación, esta calificará la declaración responsable y la documentación a la que se refiere el artículo anterior.

Cuando esta aprecie defectos subsanables, dará un plazo de tres días al empresario para que los corrija."

No es un hecho discutido que el plazo de finalización de la presentación de proposiciones era el 10 DE MAYO DE 2022, a dicha fecha conforme al art. 140 4 de la LCSP debía concurrir, las circunstancias relativas a las prohibiciones de contratar.

Fecha esta ratificada, como expone la resolución del TACP en la sentencia número 1210 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS de fecha 28 de septiembre de 2020 dictada en el recurso de casación 8006/2018.

El auto de admisión del recurso disponía "Precisar que la cuestión en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: si los artículos 60.1.d ) y 61.1 TRLCSP [actuales artículos 71.1.d ) y 72.1 LCSP ] determinan que el cumplimiento de la obligación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social debe venir referido a la fecha de licitación del contrato o a la fecha de la adjudicación. E identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 60.1.d ) y 61.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público [actuales artículos 71.1.d ) y 72.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ].( artículo 57.2 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18 /CE cuando el poder adjudicador pueda demostrar por cualquier medio adecuado que el operador económico ha incumplido sus obligaciones en lo referente al pago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social.).

Y la sentencia tras recoger toda la normativa citada se centra en la Directiva 2014/24/UE (esta invocada por la actora) y en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de febrero de 2006, asuntos acumulados 226/2004 y 228/2004 para llegar a su FUNDAMENTO DE DERECHO OCTAVO donde fija la posición de la Sala y la respuesta a la cuestión de interés casacional.

Ya hemos visto que la posibilidad de tomar medidas como las previstas en el apartado 2, párrafo tercero, de la Directiva esto es cumplir las obligaciones de pago o celebrado un acuerdo vinculante con vistas al pago de los impuestos y de las cotizaciones a la seguridad social que adeude, incluidos en su caso los intereses acumulados o las multas impuestas ha de llevarse a cabo antes del vencimiento del plazo fijado para solicitar la participación o, en el caso de los procedimientos abiertos, del plazo fijado para presentar su oferta.

Por ello, a la vista de lo hasta ahora reflejado incluyendo el art. 57 de la Directiva debemos concluir que los artículos 60.1.d ) y 61.1 TRLCSP [actuales artículos 71.1.d ) y 72.1 LCSP] en relación con el 146 TRLCSP y el más tajante 140 LCSP determinan que el cumplimiento de la obligación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social debe venir referido a la fecha de licitación del contrato o presentación de la oferta.

La anterior conclusión es la que más razonablemente se ajusta a los principios del derecho de la Unión europea. De permitirse la subsanación en el momento de formalización del contrato haría de mejor condición a los licitadores deudores que podrían no satisfacer sus deudas hasta el momento de la adjudicación.

Recordemos que el principio de igualdad de trato definiendo por anticipado todos los requisitos de fondo y de forma relativas a la participación en la licitación fue tomado en cuenta, apartado 32, en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de febrero de 2006, asuntos 226/04 y 228/04, La Cascina Soc. coop. Art, y Zilch S contra Ministerio de Defensa y Ministerio de Economía y de Finanzas de la República italiana bajo la vigencia de la Directiva 92/50/CEE, de 18 de junio del Consejo. Según su art. 29 podían modular los Estados miembros mediante una regulación nacional más permisiva que permitía una regulación a posteriori caso de haber impugnado la procedencia de sus obligaciones ante las autoridades nacionales o judiciales nacionales competentes o se hubieren aplicado medidas de clemencia (amnistía fiscal) que haya permitido regularizar la situación a posteriori (apartado 16). Modulación que se reitera en la Sentencia de 10 de julio de 2014, asunto 358/12 , Consorzio Stabile Libor Lavori Pubbici en que la medida objeto del asunto principal se basa en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano (punto 39).

Y en el caso de la normativa española tal modulación se proyecta en el aplazamiento, fraccionamiento o acuerdo de suspensión ocasión de la impugnación de las deudas tributarias o de seguridad social. Situación aquí ausente".

En el caso de autos tanto la mesa de contratación como el TACP acogen la doctrina de esta sentencia y de conformidad con el art. 140.4 de la LCSP fijan como fecha en la cual se debe acreditar el cumplimiento de la obligación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social la fecha de licitación del contrato y presentación de la oferta, y a tal fecha (510 DE MAYO DE 2022 ) el documento DEUC aportado por la recurrente para la licitación contenía datos que no se ajustaban a la realidad, concretamente en lo relativo al cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

Toda la documentación a posteriori aportada, así como las explicaciones que ofrece la actora no pueden oponerse frente a la actuación de la mesa de contratación ya que se trata de documentación aportada en vía de recurso, la mesa solo puede actuar con estricta observancia de los Pliegos y de la norma que rigen el procedimiento de licitación, respetando la absoluta igualdad de trato con todos los licitadores.

No cabía una posterior subsanación, la única que se prevé en la ley es para acreditar ante la existencia de deuda, que la misma esté suspendida, aplazada o fraccionada.

Durante el procedimiento de licitación y hasta el momento en que la recurrente fue excluida lo único acreditado ante la mesa fue la existencia de dicha deuda.

Por tanto, se ha de concluir que la exclusión de la actora fue ajustada a Derecho, por lo que también es improcedente una reclamación de daños y perjuicios frente a una Administración que no fue la causante de los mismos.

QUINTO. -Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 2.000 euros (más IVA) por mitad e iguales partes.

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY.

PRIMERO.-La representación procesal de la entidad actora impugna en este procedimiento la resolución la resolución nº º 316/202 dictada en el recurso especial en materia de contratación n° 284/2022 por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, de fecha 18 de agosto de 2022, que acuerda desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la representación de la empresa Mediterránea De Catering, S.L., contra la resolución de fecha 28 de junio de 2022, por el que se acuerda la adjudicación del contrato a la empresa Catering Arcasa, S.L. y la exclusión de la recurrente del contrato denominado "Servicio de restauración integral en el Hospital Universitario El Escorial" (expediente número A/SER- 012456/2022).

De esta destacar,

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. - Mediante anuncios publicados en el Portal de la Contratación Pública de la Comunidad de Madrid y en el DOUE con fechas, respectivamente 12 y 13 de abril de 2022 se convocó la licitación del contrato de referencia, mediante procedimiento abierto con pluralidad de criterios de adjudicación.

El valor estimado del acuerdo marco asciende a 529.349,90 de euros y su duración es de 12 meses.

Segundo. - A la presente licitación se presentaron cuatro empresas entre ella la recurrente. Con fecha 13 de mayo, la mesa de contratación acordó solicitar a la empresa MEDITERRÁNEA la documentación necesaria para la adjudicación, según establece el artículo 150.2 de la LCSP y se relaciona en la cláusula 15 del PCAP.

El requerimiento se remitió con fecha 18 de mayo, concediendo un plazo de diez días hábiles para ello. Por parte del órgano de contratación se procedió a consultar de oficio, al no haber oposición expresa del licitador propuesto, que éste se encontraba al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social. Además, se procedió a la consulta de si el propuesto tenía deudas en periodo ejecutivo con la Comunidad de Madrid (cláusula 15.3 del PCAP).

Con fecha 20 de mayo, la Unidad de Contratación del Hospital realizó mediante la aplicación ICDA (Servicio de interconexión e intercambio de datos entre administraciones de la Comunidad de Madrid), la correspondiente consulta sobre las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social (que resultó correcta) y sobre la existencia de deudas en periodo ejecutivo con la Comunidad de Madrid.

En este último caso, la aplicación arrojó el siguiente mensaje: "la persona consultada puede tener deudas pendientes en periodo ejecutivo, debe solicitar el certificado a la Subdirección General de Recaudación de la Dirección General de Tributos y Ordenación y Gestión del Juego". Mediante correo electrónico de fecha 20 de mayo, se solicitó a la Subdirección General de Recaudación un certificado sobre la existencia de tales deudas.

Con fecha 23 de mayo, la Subdirección contestó señalando lo siguiente:

"Buenas tardes, en contestación a su correo, la empresa MEDITERRANEA DE CATERING, SL con CIF B30145775, tiene a fecha de hoy deudas con la Comunidad de Madrid. Por ese motivo el certificado de inexistencia de deudas no se puede hacer hasta que esas deudas estén abonadas. Para abonarlas, pónganse Uds. en comunicación con la empresa y háganle saber que para obtener ese certificado tienen que ponerse en contacto con la Subdirección General de Recaudación mediante el correo electrónico: gere@madrid.es recibirán información sobre esas deudas y solicitar las cartas de pago. Una vez abonadas, deberán enviar el comprobante de pago a ese Servicio de Contratación y Uds. remitirnos esos comprobantes y solicitar el certificado nuevamente".

Con fecha 23 de mayo, se remitió correo a la recurrente poniendo en su conocimiento la existencia de tales deudas, comunicándole la forma de proceder para su pago. La empresa, en días posteriores, realizó el pago de las deudas existentes.

La Subdirección General de Recaudación remitió posteriormente, con fecha 26 de mayo un Certificado de inexistencia de deudas de Mediterránea de Catering, con una validez de seis meses, a partir de su fecha.

La mesa de contratación en sesión celebrada el día 6 de junio, acordó la exclusión de la licitación de MEDITERRÁNEA, por "falta de concurrencia de los requisitos de aptitud necesarios para poder contratar con la Comunidad de Madrid, concretamente, por tener deudas en periodo ejecutivo en el momento de finalización de presentación de ofertas".

Dicha exclusión se confirmó por el órgano de contratación en la resolución de adjudicación del expediente, de fecha 28 de junio de 2022.

Tercero. - El 13 de julio de 2022, tuvo entrada en este Tribunal el recurso especial en materia de contratación contra el acuerdo de adjudicación del contrato de referencia.

Cuarto. - En fecha 15 de julio de 2022, se recibe el expediente administrativo e informe del órgano de contratación a que se refiere el artículo 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se transpone al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) .

Quinto. - La tramitación del expediente de contratación se encuentra suspendida por haberse interpuesto recurso contra el acto de adjudicación, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la LCSP , y el artículo 21 del Reglamento de los Procedimientos Especiales de Revisión de Decisiones en Materia Contractual y de Organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales (en adelante RPERMC), aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre .

Sexto. - La secretaría del Tribunal dio traslado del recurso al resto de interesados de este contrato, en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 56.3 de la LCSP , concediéndoles un plazo, de cinco días hábiles, para formular alegaciones, sin que se haya recibido ninguna alegación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Quinto. - En cuanto al fondo del asunto, la recurrente lo fundamenta en la indebida exclusión del procedimiento de licitación.

Manifiesta que, hasta la fecha de recepción del correo electrónico de 23 de mayo remitido por el órgano de contratación, no era conocedora ni se ha practicado notificación o providencia de apremio alguna sobre la existencia de deudas tributarias o no tributarias en periodo ejecutivo con la Comunidad de Madrid.

A raíz de la recepción del email, el 24 de mayo de 2022, al no verse reflejado ni en notificaciones ni en sede electrónica de la Comunidad de Madrid, se solicita vía email el origen de la presunta deuda y la remisión de las cartas de pago de las mismas, siendo dicha petición respondida vía email el mismo día 24 de mayo de 2022 mediante el envío de 4 cartas de pago identificadas con las providencias de apremio números 2022/762/000004/01; 2022/762/000005/01, 2022/762/000006/01 y 2022/762/000007/01.

El 25 de mayo de 2022, mientras se iniciaban los trámites oportunos para el recurso de las providencias de apremio "notificadas" vía email, se procedió a abonar de manera inmediata los importes contenidos en las cartas de pago, informando de esta situación tanto al Departamento de Recaudación de la Agencia Tributaria de la Comunidad de Madrid.

Señala que el 4 de julio de 2022, ha interpuesto recurso de nulidad contra los actos recaudatorios de las providencias de apremio números 2022/762/000004/01; 2022/762/000005/01, 2022/762/000006/01 y 2022/762/000007/01 por no ser conformes a Derecho, al no haber sido notificadas previamente a MEDITERRÁNEA por el centro gestor, Hospital Clínico San Carlos ni por ningún otro organismo de la Comunidad de Madrid, las facturas (liquidaciones) de las que traen causa las providencias de apremio referidas con anterioridad a dicha fecha, motivo por el cual no se ha iniciado el periodo voluntario de pago y, en consecuencia, no se ha iniciado el periodo ejecutivo con fecha anterior.

Alega que en el caso que nos ocupa, el procedimiento ejecutivo no puede existir hasta iniciarse el mismo con la correspondiente notificación al deudor de la deuda o liquidación para su pago en periodo voluntario. Notificación que no consta su práctica ni por el órgano gestor de su recaudación, en este caso el Hospital Clínico San Carlos, ni por ningún otro organismo, por lo cual e independientemente de que el órgano de contratación tuviera conocimiento de la existencia de deudas antes que el propio deudor, como la normativa legal tributaria y de recaudación indica, sin el conocimiento del deudor mediante la práctica de la notificación de la liquidación, el periodo ejecutivo no puede comenzar, ya que no se ha practicado la notificación de la liquidación de la que trae causa el inicio del periodo ejecutivo y de apremio.

Solicita la práctica de prueba consistente en que se dirija oficio al Hospital Clínico San Carlos, con domicilio en calle Profesor Martín Lagos, sin número, Madrid , CP 28040 y al Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid (SERMAS) con domicilio en Paseo de las castellana, nº 280, Madrid , CP 28046, para que informen sobre la inexistencia de la práctica de las notificaciones de las liquidaciones contenidas en las facturas siguientes, y para el caso de que informen sobre la práctica de notificación se indique la fecha de su práctica, el medio utilizado, su contenido así como el receptor de las notificaciones practicadas y el acuse recibo de la notificación practicada, en su caso. Todo lo anterior en relación con las siguientes facturas:

- H. CLÍNICO FRA.2113105558 CANON NOVIEMBRE.

- H. CLÍNICO FRA.2113106342 CANON DICIEMBRE.

-H. CLÍNICO FRA.2213100054 CANON ENERO.

-H. CLÍNICO FRA.2213100334 CANON FEBRERO

Así mismo, se solicita se dirija oficio a la Subdirección General de Recaudación de la Comunidad de Madrid a fin de que emita informe sobre los siguientes extremos:

a) Sobre la inexistencia de apremio en fecha 10 de mayo de 2022 en relación con Mediterránea de Catering, SLU con CIF B30145775.

b) Sobre el estado de las obligaciones tributarias y estado de deudas tributarias y no tributarias de Mediterránea de Catering, SLU con CIFB30145775 en relación con la Comunidad Autónoma de Madrid en las siguientes fechas:

A fecha 10 de mayo de 2022, fecha final para el plazo de presentación de ofertas en el procedimiento de licitación al que se ha hecho referencia.

A fecha 13 de mayo de 2022, fecha del acta de proposición de la propuesta de adjudicación a Mediterránea de Catering, SLU.

A fechas 25, 26, 27 y 28 de mayo de 2022. A fecha 3 de junio de 2022, fecha del acta de la mesa de contratación que acuerda la exclusión de Mediterránea de Catering, SLU por la existencia de deudas en periodo ejecutivo con la Comunidad de Madrid.

A fecha 28 de junio de 2022, fecha en que se adoptó el acuerdo de adjudicación del contrato. Asimismo, informe sobre la fecha y sentido de la resolución del recurso de nulidad interpuesto por MEDITERRÁNEA DE CATERING, SLU, frente a la existencia de deudas en periodo ejecutivo e inicio del procedimiento de apremio en relación con las providencias de apremio números 2022/762/000004/01; 2022/762/000005/01,2022/762/000006/01 y 2022/762/000007/01.

Por su parte, el órgano de contratación manifiesta que la Subdirección General de Recaudación informó al hospital de que la empresa Mediterránea tenía deudas con la Comunidad de Madrid en periodo ejecutivo en la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas (10 de mayo) deudas que, previo apercibimiento, procedieron a pagar con fecha 25 de mayo. La existencia de tales deudas a fecha de fin de plazo de ofertas entraba en contradicción con la documentación aportada por ésta en el inicio del procedimiento de contratación (en la que manifestaban expresamente no estar incursos en ninguna prohibición de contratar) y suponía la concurrencia efectiva de una prohibición de contratar, de carácter objetivo, que impedía formalizar la adjudicación en su favor.

El pago posterior por parte de la empresa de las deudas evita un posterior embargo de bienes, pero no impide que la prohibición de contratar, existente ab initio, despliegue sus efectos e impida la adjudicación.

Sexto. - En base a la solicitud de prueba realizada por la recurrente, admitió como relevante la de remitir oficio a la Subdirección General de Recaudación de la Comunidad de Madrid a fin de que emita informe sobre los siguientes extremos:

a) Sobre la inexistencia de apremio en fecha 10 de mayo de 2022 en relación con Mediterránea de Catering, SLU con CIF B30145775.

b) Sobre el estado de las obligaciones tributarias y estado de deudas tributarias y no tributarias de Mediterránea de Catering, SLU con CIFB30145775 en relación con la Comunidad Autónoma de Madrid en las siguientes fechas:

A fecha 10 de mayo de 2022, fecha final para el plazo de presentación de ofertas en el procedimiento de licitación al que se ha hecho referencia.

A estos efectos, con fecha 21 de julio de 2022, este Tribunal remitió escrito a la Subdirección General de Recaudación de la Comunidad de Madrid para que certificara los extremos señalados.

Con fecha 12 de agosto de 2022, se recibe certificado negativo en el que se hace constar que "Que, de acuerdo con los datos obrantes en la Recaudación Ejecutiva de la Comunidad de Madrid, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29.5 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid , según la redacción dada a este artículo por la Ley 24/1999, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, el interesado arriba referenciado tenía deudas en periodo ejecutivo con la Comunidad de Madrid, A FECHA 10 DE MAYO DE 2022, a los efectos de poder contratar con la Administración de la Comunidad de Madrid".

Artículo 140 de la LCSP establece: "Presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos.

1. En relación con la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos, se observarán las reglas establecidas a continuación:

a) Las proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente, que deberá estar firmada y con la correspondiente identificación, en la que el licitador ponga de manifiesto lo siguiente:

1.º Que la sociedad está válidamente constituida y que conforme a su objeto social puede presentarse a la licitación, así como que el firmante de la declaración ostenta la debida representación para la presentación de la proposición y de aquella.

2.º Que cuenta con la correspondiente clasificación, en su caso, o que cumple los requisitos de solvencia económica, financiera y técnica o profesional exigidos, en las condiciones que establezca el pliego de conformidad con el formulario normalizado del documento europeo único de contratación a que se refiere el artículo siguiente.

3.º Que no está incursa en prohibición de contratar por sí misma ni por extensión como consecuencia de la aplicación del artículo 71.3 de esta Ley".

El Artículo 71 de la citada norma recoge las prohibiciones de contratar:

1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:

(...) d) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen.

e) Haber incurrido en falsedad al efectuar la declaración responsable a que se refiere el artículo 140 o al facilitar cualesquiera otros datos relativos a su capacidad y solvencia, o haber incumplido, por causa que le sea imputable, la obligación de comunicar la información prevista en el artículo 82.4 y en el artículo 343.1"

Por su parte, el artículo 29.5 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre , reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, establece lo siguiente:

"No se podrá contratar con la Comunidad ni percibirse subvenciones de la misma por parte de quienes tengan deudas en periodo ejecutivo de pago con la Comunidad de Madrid, salvo que las mismas estuvieran debidamente garantizadas".

Del certificado expedido por la Subdirección de General de Recaudación, que constituye prueba para este Tribunal, queda acreditado que la empresa Mediterránea tenía deudas con la Comunidad de Madrid en periodo ejecutivo en la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas (10 de mayo).

La STS de 28 de septiembre de 2020 dice:

"Por ello, a la vista de lo hasta ahora reflejado incluyendo el art. 57 de la Directiva debemos concluir que los artículos 60.1.d ) y 61.1 TRLCSP [actuales artículos 71.1.d ) y 72.1 LCSP] en relación con el 146 TRLCSP y el más tajante 140 LCSP determinan que el cumplimiento de la obligación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social debe venir referido a la fecha de licitación del contrato o presentación de la oferta.

La anterior conclusión es la que más razonablemente se ajusta a los principios del derecho de la Unión europea. De permitirse la subsanación en el momento de formalización del contrato haría de mejor condición a los licitadores deudores que podrían no satisfacer sus deudas hasta el momento de la adjudicación.

Recordemos que el principio de igualdad de trato definiendo por anticipado todos los requisitos de fondo y de forma relativas a la participación en la licitación fue tomado en cuenta, apartado 32, en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de febrero de 2006, asuntos 226/04 y 228/04, La Cascina Soc. coop. Art, y Zilch Srl contra Ministerio de Defensa y Ministerio de Economía y de Finanzas de la República italiana bajo la vigencia de la Directiva 92/50/CEE, de 18 de junio del Consejo. Según su art. 29 podían modular los Estados miembros mediante una regulación nacional más permisiva que permitía una regulación a posteriori caso de haber impugnado la procedencia de sus obligaciones ante las autoridades nacionales o judiciales nacionales competentes o se hubieren aplicado medidas de clemencia (amnistía fiscal) que haya permitido regularizar la situación a posteriori (apartado 16). Modulación que se reitera en la Sentencia de 10 de julio de 2014, asunto 358/12 , Consorzio Stabile Libor Lavori Pubbici en que la medida objeto del asunto principal se basa en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano (punto 39).

Y en el caso de la normativa española tal modulación se proyecta en el aplazamiento, fraccionamiento o acuerdo de suspensión ocasión de la impugnación de las deudas tributarias o de seguridad social. Situación aquí ausente".

Por consiguiente, debe considerarse que el recurrente estaba incurso en prohibición para contratar con la administración, por lo que su exclusión del procedimiento de licitación fue ajustada a Derecho, lo que lleva a la desestimación del recurso.

En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y el artículo 3.5 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y Racionalización del Sector Público, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid:

ACUERDA

Primero. - Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la representación de la empresa Mediterránea De Catering, S.L., contra la resolución de fecha 28 de junio de 2022, por el que se acuerda la adjudicación del contrato a la empresa Catering Arcasa, S.L. y la exclusión de la recurrente del contrato denominado "Servicio de restauración integral en el Hospital Universitario El Escorial" (expediente número A/SER- 012456/2022).

SEGUNDO.-Funda la parte actora su demanda del siguiente tenor:

El 10 de mayo de 2022 la actora presentó su oferta en la licitación objeto del presente recurso, incluyendo declaración responsable de no hallarse incursa en condiciones que le impidan celebrar contratos con la Comunidad de Madrid, cierta declaración es veraz y a fecha de firma de la misma a mi mandante no le constaba la existencia de ninguna deuda y menos aún en periodo ejecutivo.

Es razonable, por tanto, que esta mercantil considerase que se encontraba al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias a la fecha de fin de plazo de presentación de ofertas, al haberse emitido distintos certificados positivos de manera periódica con las diferentes Administraciones Públicas.

Es un hecho constatado que la situación tributaria y con la Seguridad Social de las empresas es cambiante, porque periódicamente se han de presentar declaraciones y documentos de ingreso que influyen en el resultado positivo o negativo de estos certificados, además de la posibilidad de que surjan deudas en periodo ejecutivo, cuyo conocimiento no se traslada, evidentemente hasta que se notifican las mismas.

Ninguna de las liquidaciones que dieron origen al inicio del periodo ejecutivo y procedimiento de apremio, que aparecen en el expediente fueron notificadas a mi mandante.

Conforme a lo previsto en el artículo 161, en relación con el artículo 62 de la Ley General Tributaria, el periodo ejecutivo se inicia con el vencimiento del plazo para el ingreso de la deuda en periodo voluntario de pago, por lo que no existiendo notificación de la liquidación exigida no se ha iniciado el periodo ejecutivo, resultando nula de pleno derecho la resolución que da inicio al procedimiento de apremio y en consecuencia, resultando nula la resolución de exclusión de mi mandante del procedimiento de licitación, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior al dictado del acuerdo de exclusión.

En el presente caso, no constando la existencia de apremio al momento de formalizar la presentación de la oferta por mi mandante, estando reconocido que el 25 de mayo de 2022 hizo efectivo el pago de las facturas (liquidaciones) de las que tuvo noticia de su existencia por el propio Órgano de Contratación, y que al momento de la propuesta de adjudicación y posterior requerimiento para la formalización del contrato no existían deudas en vía ejecutiva con la Comunidad de Madrid, no debió ser excluida.

Aun cuando se considere la existencia de deudas al momento de la perfección del contrato, no consta que al momento de la presentación de ofertas existan de deudas en periodo ejecutivo e igualmente consta que no existen deudas como consecuencia del pago efectuado por mi mandante que da lugar a la expedición del certificado positivo expedido por el Director General de Tributos de la Comunidad de Madrid.

Sobre el derecho a la indemnización el artículo 100.2 LCSP, artículo 131 Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, Reglamento de la ley de Contratos de las Administraciones Públicas. La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011, recurso de casación 4569/2009. Para la determinación del lucro cesante por no haber podido explotar el contrato debe aplicarse el artículo 100.2 LCSP, con remisión al importe fijado en el artículo 131 del Reglamento ante la falta de previsión de otra norma que concrete dicho importe.

Como hechos nuevos, alega que el día 5 de septiembre de 2023, con posterioridad a la presentación de los escritos de demanda y de conclusiones, se dicta resolución por la Subdirectora General de Tributos de la Comunidad de Madrid estimando el recurso de reposición formulado por mi representada contra las 4 providencias de apremio que motivaron la declaración de incurrir en prohibición de contratar.

Del contenido del fallo de las resoluciones de los recursos administrativos interpuestos, resulta que las deudas por las cuales se declaró a mi representada en causa de prohibición de contratar se encuentran en periodo de pago voluntario, no en periodo ejecutivo.

A tal efecto adjunta como Documentos nº 5 a 8 las cuatro resoluciones remitidas por La Subdirección General de Recaudación de la Comunidad de Madrid resolviendo los recursos de reposición interpuestos contras las providencias de apremio referidas.

TERCERO.-La administración demanda se ha opuesto a la demanda al estimar que la resolución impugnada del TACP es ajustada a Derecho remitiéndose a sus acertados argumentos.

Y así expone que la Mesa de Contratación al examinar y comprobar la documentación de la demandante, y en cumplimiento de la Cláusula 15 del PCAP, advierten la existencia, tras la debida consulta, de deudas a la fecha de finalización del plazo de presentación de proposiciones (10 de mayo). Así según se relata en el ACTA Nª 11/2022 DE LA MESA DE CONTRATACIÓN DEL HOSPITAL UNIVERSITARIO EL ESCORIAL:

"b) En lo relativo a la documentación acreditativa de hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, y acreditativa de que no existen deudas en periodo ejecutivo con la Comunidad de Madrid (cláusula 15.3 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares), y de conformidad con lo dispuesto en dicha cláusula, el Hospital Universitario El Escorial procedió a consultar por medios electrónicos dichos extremos, con el resultado siguiente, que el Secretario de la Mesa pone en conocimiento de los demás miembros de la Mesa:

- La empresa Mediterránea de Catering, S.L. se encuentra al corriente en las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social.

- Respecto a la no existencia de deudas en periodo ejecutivo con la Comunidad de Madrid, el día 20 de mayo se realizó la correspondiente consulta mediante la aplicación informática ICDA (Servicio de interconexión e intercambio de datos entre administraciones de la Comunidad de Madrid), resultando el siguiente mensaje: "la persona consultada puede tener deudas pendientes en periodo ejecutivo, debe solicitar el certificado a la Subdirección General de Recaudación de la Dirección General de Tributos y Ordenación y Gestión del Juego".

Ese mismo día la Unidad de Contratación solicitó el certificado a la Subdirección, quien, mediante correo electrónico de fecha 23 de mayo, confirmó al hospital la existencia de deudas en periodo ejecutivo por parte de la comercial propuesta para la adjudicación. En correo posterior (27 de mayo), confirmaron que esas mismas deudas existían con anterioridad al día de finalización del plazo de presentación de proposiciones del expediente (10 de mayo).

" A continuación, concluye; "Queda así acreditado que la empresa Mediterránea de Catering, S.L. tenía deudas con la Comunidad de Madrid en periodo ejecutivo en la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas (10 de mayo) y que, previo apercibimiento, procedieron al pago de dichas deudas el día 25 de mayo. La existencia de tales deudas a fecha de fin de plazo de ofertas entra en contradicción con la documentación aportada por ésta en el inicio del procedimiento de contratación.

Los miembros de la Mesa, a la vista de la existencia de deudas en periodo ejecutivo por parte de Mediterránea de Catering, S.L. hoy en día satisfechas, pero vigentes en el momento de finalización del plazo de presentación de ofertas, consideran que la misma supone el incumplimiento de un requisito de aptitud necesario para poder contratar con la Comunidad de Madrid, de conformidad con el artículo 29.5 de la ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, que establece la siguiente prohibición para contratar: (...)". Finalmente razona que:

"no procede otorgar a la empresa un plazo de subsanación, ya que se trata del incumplimiento de una obligación legal, procediendo exclusivamente la subsanación cuando se trata de un defecto formal que afecte a la forma de acreditación del requisito y no a su existencia misma (en este sentido se ha pronunciado la Resolución 124/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación de la Comunidad de Madrid)." Lo anterior supondría, asimismo, crear una situación de desigualdad respecto a los restantes licitadores en tanto que como recoge el Informe 6/2021, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid "de permitirse la subsanación en el momento de formalización del contrato haría de mejor condición a los licitadores deudores que podrían no satisfacer sus deudas hasta el momento de la adjudicación". Igualmente, el Tribunal de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, en su Resolución número 124/2017, considera que "(...) la situación de hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones con la Hacienda autonómica ha de referirse al momento de finalización del plazo de presentación de ofertas y mantenerse hasta la adjudicación". También considera que "ponerse al corriente una vez se conoce ser propuesto como adjudicatario no satisface tal requisito".

La argumentación de la Mesa y su decisión acerca de excluir a la actora, son íntegramente confirmadas tanto por el órgano de contratación en la resolución de adjudicación del expediente, de fecha 28 de junio de 2022 como por la Resolución desestimatoria del 18.8.2022 objeto de recurso.

La exclusión acordada es conforme a derecho por concurrir una causa de prohibición de contratar constatada, no pudiendo admitirse que es indebida la decisión, por el hecho de alegar la falta de recepción de las providencias de apremio y, por tanto, el desconocimiento de su existencia, que como tal, serían ajenas al objeto del presente procedimiento.

Siendo la jurisdicción contencioso-administrativa de carácter revisora, los datos obrantes en el expediente, no podrían conducir a otra decisión distinta que la que es objeto de recurso.

Ello sin perjuicio de las resultas del procedimiento que la demandante dice haber iniciado en el ámbito económico-administrativo por razón de las notificaciones de las referidas providencias y de las eventuales consecuencias que se pudieran derivar para el caso de estimarse sus pretensiones, sin que se pueda prejuzgar tal cuestión en el presente procedimiento.

La codemandada CATERING ARCASA, S.L se adhiere a los términos y peticiones de la Comunidad de Madrid.

CUARTO.-La recurrente fue excluida del proceso de licitación del contrato de autos por no acreditar estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias al tiempo de presentación de las ofertas, A FECHA 10 DE MAYO DE 2022, según el PCAP, por lo que la existencia de tales deudas a fecha de fin de plazo de ofertas entraría en contradicción con la documentación aportada por ésta en el inicio del procedimiento de contratación (en la que manifestaban expresamente no estar incursos en ninguna prohibición de contratar) y supondría la concurrencia efectiva de una prohibición de contratar, de carácter objetivo, que impedía formalizar la adjudicación en su favor .

PCAP. Cláusula 15. Acreditación de la capacidad para contratar. (folio 38).

3.- Documentación acreditativa de hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes y de que no existen deudas en período ejecutivo con la Comunidad de Madrid.

El órgano de contratación consultará por medios electrónicos que el licitador se halla al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, salvo que conste su oposición expresa (...)"

"Además, los licitadores que hayan presentado la mejor oferta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 29.5 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid , no deberán tener deudas en periodo ejecutivo de pago con la Administración autonómica, salvo que estuviesen garantizadas.

El certificado que acredite la inexistencia de dichas deudas se aportará de oficio por la Administración Autonómica."

El artículo 65 de la LCSP al regular las condiciones de aptitud que deben reunir los empresarios expresamente prevé en su apartado 1 que

"Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas".

El artículo 71.1 de la LCSP recoge entre las "causas de prohibición de contratar" en su apartado d) "No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen; (...)

En relación con el cumplimiento de sus obligaciones tributarias o con la Seguridad Social, se considerará que las empresas se encuentran al corriente en el mismo cuando las deudas estén aplazadas, fraccionadas o se hubiera acordado su suspensión con ocasión de la impugnación de tales deudas".

El Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece en su artículo 15

"Expedición de certificaciones". 1. Las circunstancias mencionadas en los artículos 13 (obligaciones tributarias) y 14 (obligaciones con la Seguridad Social) de este Reglamento se acreditarán mediante certificación administrativa expedida por el órgano competente, excepto la referida al apartado 1, párrafo a), del artículo 13 (I.A.E.), cuya acreditación se efectuará mediante la presentación del alta, referida al ejercicio corriente, o del último recibo del Impuesto sobre Actividades Económicas, completado con una declaración responsable de no haberse dado de baja en la matrícula del citado Impuesto. No obstante, cuando la empresa no esté obligada a presentar las declaraciones o documentos a que se refieren dichos artículos, se acreditará esta circunstancia mediante declaración responsable.

2. Las certificaciones expedidas podrán ser positivas o negativas:

a) Serán positivas cuando se cumplan todos los requisitos indicados en los citados artículos 13 y 14 de este Reglamento. En este caso, se indicarán genéricamente los requisitos cumplidos y el carácter positivo de la certificación.

b) Serán negativas en caso contrario, en el que la certificación indicará cuales son las obligaciones incumplidas.

3. Las certificaciones serán expedidas por el órgano competente en un plazo máximo de cuatro días hábiles, quedando en la sede de dicho órgano a disposición del solicitante.

4. Las certificaciones remitidas al órgano de contratación por vía electrónica tendrán los efectos que en cada caso determine la normativa aplicable.

Seguidamente el art. 16. 2. Se recogen los efectos de las certificaciones "1. Las certificaciones se expedirán a los efectos exclusivos que en las mismas se hagan constar y no originarán derechos ni expectativas de derechos a favor de los solicitantes ni de terceros, no producirán el efecto de interrumpir o suspender los plazos de prescripción, ni servirán de medio de notificación de los procedimientos a que pudieran hacer referencia.

2. En todo caso su contenido, con el carácter de positivo o negativo, no afecta a lo que pudiera resultar de actuaciones posteriores de comprobación o investigación.

3. Una vez expedida la certificación tendrá validez durante el plazo de seis meses a contar desde la fecha de expedición".

Volviendo a la Ley de Contratos del Sector Público es el art. 140 de la LCSP el que establece las reglas que han de ser observadas en la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos:

a) Las proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente, que deberá estar firmada y con la correspondiente identificación, en la que el licitador ponga de manifiesto lo siguiente:

1.º Que la sociedad está válidamente constituida y que conforme a su objeto social puede presentarse a la licitación, así como que el firmante de la declaración ostenta la debida representación para la presentación de la proposición y de aquella.

2.º Que cuenta con la correspondiente clasificación, en su caso, o que cumple los requisitos de solvencia económica, financiera y técnica o profesional exigidos, en las condiciones que establezca el pliego de conformidad con el formulario normalizado del documento europeo único de contratación a que se refiere el artículo siguiente.

3.º Que no está incursa en prohibición de contratar por sí misma ni por extensión como consecuencia de la aplicación del artículo 71.3 de esta Ley.

4.º La designación de una dirección de correo electrónico en que efectuar las notificaciones, que deberá ser «habilitada» de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta, en los casos en que el órgano de contratación haya optado por realizar las notificaciones a través de la misma. Esta circunstancia deberá recogerse en el pliego de cláusulas administrativas particulares (...)

4. Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato.

A su vez el art. 141 impone que:

"1. Los órganos de contratación incluirán en el pliego, junto con la exigencia de declaración responsable, el modelo al que deberá ajustarse la misma. El modelo que recoja el pliego seguirá el formulario de documento europeo único de contratación aprobado en el seno de la Unión Europea, sin perjuicio de lo establecido en la letra c) del apartado 4 del artículo 159.

2. En los casos en que se establezca la intervención de mesa de contratación, esta calificará la declaración responsable y la documentación a la que se refiere el artículo anterior.

Cuando esta aprecie defectos subsanables, dará un plazo de tres días al empresario para que los corrija."

No es un hecho discutido que el plazo de finalización de la presentación de proposiciones era el 10 DE MAYO DE 2022, a dicha fecha conforme al art. 140 4 de la LCSP debía concurrir, las circunstancias relativas a las prohibiciones de contratar.

Fecha esta ratificada, como expone la resolución del TACP en la sentencia número 1210 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS de fecha 28 de septiembre de 2020 dictada en el recurso de casación 8006/2018.

El auto de admisión del recurso disponía "Precisar que la cuestión en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: si los artículos 60.1.d ) y 61.1 TRLCSP [actuales artículos 71.1.d ) y 72.1 LCSP ] determinan que el cumplimiento de la obligación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social debe venir referido a la fecha de licitación del contrato o a la fecha de la adjudicación. E identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 60.1.d ) y 61.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público [actuales artículos 71.1.d ) y 72.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ].( artículo 57.2 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18 /CE cuando el poder adjudicador pueda demostrar por cualquier medio adecuado que el operador económico ha incumplido sus obligaciones en lo referente al pago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social.).

Y la sentencia tras recoger toda la normativa citada se centra en la Directiva 2014/24/UE (esta invocada por la actora) y en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de febrero de 2006, asuntos acumulados 226/2004 y 228/2004 para llegar a su FUNDAMENTO DE DERECHO OCTAVO donde fija la posición de la Sala y la respuesta a la cuestión de interés casacional.

Ya hemos visto que la posibilidad de tomar medidas como las previstas en el apartado 2, párrafo tercero, de la Directiva esto es cumplir las obligaciones de pago o celebrado un acuerdo vinculante con vistas al pago de los impuestos y de las cotizaciones a la seguridad social que adeude, incluidos en su caso los intereses acumulados o las multas impuestas ha de llevarse a cabo antes del vencimiento del plazo fijado para solicitar la participación o, en el caso de los procedimientos abiertos, del plazo fijado para presentar su oferta.

Por ello, a la vista de lo hasta ahora reflejado incluyendo el art. 57 de la Directiva debemos concluir que los artículos 60.1.d ) y 61.1 TRLCSP [actuales artículos 71.1.d ) y 72.1 LCSP] en relación con el 146 TRLCSP y el más tajante 140 LCSP determinan que el cumplimiento de la obligación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social debe venir referido a la fecha de licitación del contrato o presentación de la oferta.

La anterior conclusión es la que más razonablemente se ajusta a los principios del derecho de la Unión europea. De permitirse la subsanación en el momento de formalización del contrato haría de mejor condición a los licitadores deudores que podrían no satisfacer sus deudas hasta el momento de la adjudicación.

Recordemos que el principio de igualdad de trato definiendo por anticipado todos los requisitos de fondo y de forma relativas a la participación en la licitación fue tomado en cuenta, apartado 32, en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de febrero de 2006, asuntos 226/04 y 228/04, La Cascina Soc. coop. Art, y Zilch S contra Ministerio de Defensa y Ministerio de Economía y de Finanzas de la República italiana bajo la vigencia de la Directiva 92/50/CEE, de 18 de junio del Consejo. Según su art. 29 podían modular los Estados miembros mediante una regulación nacional más permisiva que permitía una regulación a posteriori caso de haber impugnado la procedencia de sus obligaciones ante las autoridades nacionales o judiciales nacionales competentes o se hubieren aplicado medidas de clemencia (amnistía fiscal) que haya permitido regularizar la situación a posteriori (apartado 16). Modulación que se reitera en la Sentencia de 10 de julio de 2014, asunto 358/12 , Consorzio Stabile Libor Lavori Pubbici en que la medida objeto del asunto principal se basa en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano (punto 39).

Y en el caso de la normativa española tal modulación se proyecta en el aplazamiento, fraccionamiento o acuerdo de suspensión ocasión de la impugnación de las deudas tributarias o de seguridad social. Situación aquí ausente".

En el caso de autos tanto la mesa de contratación como el TACP acogen la doctrina de esta sentencia y de conformidad con el art. 140.4 de la LCSP fijan como fecha en la cual se debe acreditar el cumplimiento de la obligación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social la fecha de licitación del contrato y presentación de la oferta, y a tal fecha (510 DE MAYO DE 2022 ) el documento DEUC aportado por la recurrente para la licitación contenía datos que no se ajustaban a la realidad, concretamente en lo relativo al cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

Toda la documentación a posteriori aportada, así como las explicaciones que ofrece la actora no pueden oponerse frente a la actuación de la mesa de contratación ya que se trata de documentación aportada en vía de recurso, la mesa solo puede actuar con estricta observancia de los Pliegos y de la norma que rigen el procedimiento de licitación, respetando la absoluta igualdad de trato con todos los licitadores.

No cabía una posterior subsanación, la única que se prevé en la ley es para acreditar ante la existencia de deuda, que la misma esté suspendida, aplazada o fraccionada.

Durante el procedimiento de licitación y hasta el momento en que la recurrente fue excluida lo único acreditado ante la mesa fue la existencia de dicha deuda.

Por tanto, se ha de concluir que la exclusión de la actora fue ajustada a Derecho, por lo que también es improcedente una reclamación de daños y perjuicios frente a una Administración que no fue la causante de los mismos.

QUINTO. -Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 2.000 euros (más IVA) por mitad e iguales partes.

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY.

PRIMERO.-La representación procesal de la entidad actora impugna en este procedimiento la resolución la resolución nº º 316/202 dictada en el recurso especial en materia de contratación n° 284/2022 por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, de fecha 18 de agosto de 2022, que acuerda desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la representación de la empresa Mediterránea De Catering, S.L., contra la resolución de fecha 28 de junio de 2022, por el que se acuerda la adjudicación del contrato a la empresa Catering Arcasa, S.L. y la exclusión de la recurrente del contrato denominado "Servicio de restauración integral en el Hospital Universitario El Escorial" (expediente número A/SER- 012456/2022).

De esta destacar,

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. - Mediante anuncios publicados en el Portal de la Contratación Pública de la Comunidad de Madrid y en el DOUE con fechas, respectivamente 12 y 13 de abril de 2022 se convocó la licitación del contrato de referencia, mediante procedimiento abierto con pluralidad de criterios de adjudicación.

El valor estimado del acuerdo marco asciende a 529.349,90 de euros y su duración es de 12 meses.

Segundo. - A la presente licitación se presentaron cuatro empresas entre ella la recurrente. Con fecha 13 de mayo, la mesa de contratación acordó solicitar a la empresa MEDITERRÁNEA la documentación necesaria para la adjudicación, según establece el artículo 150.2 de la LCSP y se relaciona en la cláusula 15 del PCAP.

El requerimiento se remitió con fecha 18 de mayo, concediendo un plazo de diez días hábiles para ello. Por parte del órgano de contratación se procedió a consultar de oficio, al no haber oposición expresa del licitador propuesto, que éste se encontraba al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social. Además, se procedió a la consulta de si el propuesto tenía deudas en periodo ejecutivo con la Comunidad de Madrid (cláusula 15.3 del PCAP).

Con fecha 20 de mayo, la Unidad de Contratación del Hospital realizó mediante la aplicación ICDA (Servicio de interconexión e intercambio de datos entre administraciones de la Comunidad de Madrid), la correspondiente consulta sobre las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social (que resultó correcta) y sobre la existencia de deudas en periodo ejecutivo con la Comunidad de Madrid.

En este último caso, la aplicación arrojó el siguiente mensaje: "la persona consultada puede tener deudas pendientes en periodo ejecutivo, debe solicitar el certificado a la Subdirección General de Recaudación de la Dirección General de Tributos y Ordenación y Gestión del Juego". Mediante correo electrónico de fecha 20 de mayo, se solicitó a la Subdirección General de Recaudación un certificado sobre la existencia de tales deudas.

Con fecha 23 de mayo, la Subdirección contestó señalando lo siguiente:

"Buenas tardes, en contestación a su correo, la empresa MEDITERRANEA DE CATERING, SL con CIF B30145775, tiene a fecha de hoy deudas con la Comunidad de Madrid. Por ese motivo el certificado de inexistencia de deudas no se puede hacer hasta que esas deudas estén abonadas. Para abonarlas, pónganse Uds. en comunicación con la empresa y háganle saber que para obtener ese certificado tienen que ponerse en contacto con la Subdirección General de Recaudación mediante el correo electrónico: gere@madrid.es recibirán información sobre esas deudas y solicitar las cartas de pago. Una vez abonadas, deberán enviar el comprobante de pago a ese Servicio de Contratación y Uds. remitirnos esos comprobantes y solicitar el certificado nuevamente".

Con fecha 23 de mayo, se remitió correo a la recurrente poniendo en su conocimiento la existencia de tales deudas, comunicándole la forma de proceder para su pago. La empresa, en días posteriores, realizó el pago de las deudas existentes.

La Subdirección General de Recaudación remitió posteriormente, con fecha 26 de mayo un Certificado de inexistencia de deudas de Mediterránea de Catering, con una validez de seis meses, a partir de su fecha.

La mesa de contratación en sesión celebrada el día 6 de junio, acordó la exclusión de la licitación de MEDITERRÁNEA, por "falta de concurrencia de los requisitos de aptitud necesarios para poder contratar con la Comunidad de Madrid, concretamente, por tener deudas en periodo ejecutivo en el momento de finalización de presentación de ofertas".

Dicha exclusión se confirmó por el órgano de contratación en la resolución de adjudicación del expediente, de fecha 28 de junio de 2022.

Tercero. - El 13 de julio de 2022, tuvo entrada en este Tribunal el recurso especial en materia de contratación contra el acuerdo de adjudicación del contrato de referencia.

Cuarto. - En fecha 15 de julio de 2022, se recibe el expediente administrativo e informe del órgano de contratación a que se refiere el artículo 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se transpone al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) .

Quinto. - La tramitación del expediente de contratación se encuentra suspendida por haberse interpuesto recurso contra el acto de adjudicación, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la LCSP , y el artículo 21 del Reglamento de los Procedimientos Especiales de Revisión de Decisiones en Materia Contractual y de Organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales (en adelante RPERMC), aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre .

Sexto. - La secretaría del Tribunal dio traslado del recurso al resto de interesados de este contrato, en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 56.3 de la LCSP , concediéndoles un plazo, de cinco días hábiles, para formular alegaciones, sin que se haya recibido ninguna alegación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Quinto. - En cuanto al fondo del asunto, la recurrente lo fundamenta en la indebida exclusión del procedimiento de licitación.

Manifiesta que, hasta la fecha de recepción del correo electrónico de 23 de mayo remitido por el órgano de contratación, no era conocedora ni se ha practicado notificación o providencia de apremio alguna sobre la existencia de deudas tributarias o no tributarias en periodo ejecutivo con la Comunidad de Madrid.

A raíz de la recepción del email, el 24 de mayo de 2022, al no verse reflejado ni en notificaciones ni en sede electrónica de la Comunidad de Madrid, se solicita vía email el origen de la presunta deuda y la remisión de las cartas de pago de las mismas, siendo dicha petición respondida vía email el mismo día 24 de mayo de 2022 mediante el envío de 4 cartas de pago identificadas con las providencias de apremio números 2022/762/000004/01; 2022/762/000005/01, 2022/762/000006/01 y 2022/762/000007/01.

El 25 de mayo de 2022, mientras se iniciaban los trámites oportunos para el recurso de las providencias de apremio "notificadas" vía email, se procedió a abonar de manera inmediata los importes contenidos en las cartas de pago, informando de esta situación tanto al Departamento de Recaudación de la Agencia Tributaria de la Comunidad de Madrid.

Señala que el 4 de julio de 2022, ha interpuesto recurso de nulidad contra los actos recaudatorios de las providencias de apremio números 2022/762/000004/01; 2022/762/000005/01, 2022/762/000006/01 y 2022/762/000007/01 por no ser conformes a Derecho, al no haber sido notificadas previamente a MEDITERRÁNEA por el centro gestor, Hospital Clínico San Carlos ni por ningún otro organismo de la Comunidad de Madrid, las facturas (liquidaciones) de las que traen causa las providencias de apremio referidas con anterioridad a dicha fecha, motivo por el cual no se ha iniciado el periodo voluntario de pago y, en consecuencia, no se ha iniciado el periodo ejecutivo con fecha anterior.

Alega que en el caso que nos ocupa, el procedimiento ejecutivo no puede existir hasta iniciarse el mismo con la correspondiente notificación al deudor de la deuda o liquidación para su pago en periodo voluntario. Notificación que no consta su práctica ni por el órgano gestor de su recaudación, en este caso el Hospital Clínico San Carlos, ni por ningún otro organismo, por lo cual e independientemente de que el órgano de contratación tuviera conocimiento de la existencia de deudas antes que el propio deudor, como la normativa legal tributaria y de recaudación indica, sin el conocimiento del deudor mediante la práctica de la notificación de la liquidación, el periodo ejecutivo no puede comenzar, ya que no se ha practicado la notificación de la liquidación de la que trae causa el inicio del periodo ejecutivo y de apremio.

Solicita la práctica de prueba consistente en que se dirija oficio al Hospital Clínico San Carlos, con domicilio en calle Profesor Martín Lagos, sin número, Madrid , CP 28040 y al Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid (SERMAS) con domicilio en Paseo de las castellana, nº 280, Madrid , CP 28046, para que informen sobre la inexistencia de la práctica de las notificaciones de las liquidaciones contenidas en las facturas siguientes, y para el caso de que informen sobre la práctica de notificación se indique la fecha de su práctica, el medio utilizado, su contenido así como el receptor de las notificaciones practicadas y el acuse recibo de la notificación practicada, en su caso. Todo lo anterior en relación con las siguientes facturas:

- H. CLÍNICO FRA.2113105558 CANON NOVIEMBRE.

- H. CLÍNICO FRA.2113106342 CANON DICIEMBRE.

-H. CLÍNICO FRA.2213100054 CANON ENERO.

-H. CLÍNICO FRA.2213100334 CANON FEBRERO

Así mismo, se solicita se dirija oficio a la Subdirección General de Recaudación de la Comunidad de Madrid a fin de que emita informe sobre los siguientes extremos:

a) Sobre la inexistencia de apremio en fecha 10 de mayo de 2022 en relación con Mediterránea de Catering, SLU con CIF B30145775.

b) Sobre el estado de las obligaciones tributarias y estado de deudas tributarias y no tributarias de Mediterránea de Catering, SLU con CIFB30145775 en relación con la Comunidad Autónoma de Madrid en las siguientes fechas:

A fecha 10 de mayo de 2022, fecha final para el plazo de presentación de ofertas en el procedimiento de licitación al que se ha hecho referencia.

A fecha 13 de mayo de 2022, fecha del acta de proposición de la propuesta de adjudicación a Mediterránea de Catering, SLU.

A fechas 25, 26, 27 y 28 de mayo de 2022. A fecha 3 de junio de 2022, fecha del acta de la mesa de contratación que acuerda la exclusión de Mediterránea de Catering, SLU por la existencia de deudas en periodo ejecutivo con la Comunidad de Madrid.

A fecha 28 de junio de 2022, fecha en que se adoptó el acuerdo de adjudicación del contrato. Asimismo, informe sobre la fecha y sentido de la resolución del recurso de nulidad interpuesto por MEDITERRÁNEA DE CATERING, SLU, frente a la existencia de deudas en periodo ejecutivo e inicio del procedimiento de apremio en relación con las providencias de apremio números 2022/762/000004/01; 2022/762/000005/01,2022/762/000006/01 y 2022/762/000007/01.

Por su parte, el órgano de contratación manifiesta que la Subdirección General de Recaudación informó al hospital de que la empresa Mediterránea tenía deudas con la Comunidad de Madrid en periodo ejecutivo en la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas (10 de mayo) deudas que, previo apercibimiento, procedieron a pagar con fecha 25 de mayo. La existencia de tales deudas a fecha de fin de plazo de ofertas entraba en contradicción con la documentación aportada por ésta en el inicio del procedimiento de contratación (en la que manifestaban expresamente no estar incursos en ninguna prohibición de contratar) y suponía la concurrencia efectiva de una prohibición de contratar, de carácter objetivo, que impedía formalizar la adjudicación en su favor.

El pago posterior por parte de la empresa de las deudas evita un posterior embargo de bienes, pero no impide que la prohibición de contratar, existente ab initio, despliegue sus efectos e impida la adjudicación.

Sexto. - En base a la solicitud de prueba realizada por la recurrente, admitió como relevante la de remitir oficio a la Subdirección General de Recaudación de la Comunidad de Madrid a fin de que emita informe sobre los siguientes extremos:

a) Sobre la inexistencia de apremio en fecha 10 de mayo de 2022 en relación con Mediterránea de Catering, SLU con CIF B30145775.

b) Sobre el estado de las obligaciones tributarias y estado de deudas tributarias y no tributarias de Mediterránea de Catering, SLU con CIFB30145775 en relación con la Comunidad Autónoma de Madrid en las siguientes fechas:

A fecha 10 de mayo de 2022, fecha final para el plazo de presentación de ofertas en el procedimiento de licitación al que se ha hecho referencia.

A estos efectos, con fecha 21 de julio de 2022, este Tribunal remitió escrito a la Subdirección General de Recaudación de la Comunidad de Madrid para que certificara los extremos señalados.

Con fecha 12 de agosto de 2022, se recibe certificado negativo en el que se hace constar que "Que, de acuerdo con los datos obrantes en la Recaudación Ejecutiva de la Comunidad de Madrid, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29.5 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid , según la redacción dada a este artículo por la Ley 24/1999, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, el interesado arriba referenciado tenía deudas en periodo ejecutivo con la Comunidad de Madrid, A FECHA 10 DE MAYO DE 2022, a los efectos de poder contratar con la Administración de la Comunidad de Madrid".

Artículo 140 de la LCSP establece: "Presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos.

1. En relación con la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos, se observarán las reglas establecidas a continuación:

a) Las proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente, que deberá estar firmada y con la correspondiente identificación, en la que el licitador ponga de manifiesto lo siguiente:

1.º Que la sociedad está válidamente constituida y que conforme a su objeto social puede presentarse a la licitación, así como que el firmante de la declaración ostenta la debida representación para la presentación de la proposición y de aquella.

2.º Que cuenta con la correspondiente clasificación, en su caso, o que cumple los requisitos de solvencia económica, financiera y técnica o profesional exigidos, en las condiciones que establezca el pliego de conformidad con el formulario normalizado del documento europeo único de contratación a que se refiere el artículo siguiente.

3.º Que no está incursa en prohibición de contratar por sí misma ni por extensión como consecuencia de la aplicación del artículo 71.3 de esta Ley".

El Artículo 71 de la citada norma recoge las prohibiciones de contratar:

1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:

(...) d) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen.

e) Haber incurrido en falsedad al efectuar la declaración responsable a que se refiere el artículo 140 o al facilitar cualesquiera otros datos relativos a su capacidad y solvencia, o haber incumplido, por causa que le sea imputable, la obligación de comunicar la información prevista en el artículo 82.4 y en el artículo 343.1"

Por su parte, el artículo 29.5 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre , reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, establece lo siguiente:

"No se podrá contratar con la Comunidad ni percibirse subvenciones de la misma por parte de quienes tengan deudas en periodo ejecutivo de pago con la Comunidad de Madrid, salvo que las mismas estuvieran debidamente garantizadas".

Del certificado expedido por la Subdirección de General de Recaudación, que constituye prueba para este Tribunal, queda acreditado que la empresa Mediterránea tenía deudas con la Comunidad de Madrid en periodo ejecutivo en la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas (10 de mayo).

La STS de 28 de septiembre de 2020 dice:

"Por ello, a la vista de lo hasta ahora reflejado incluyendo el art. 57 de la Directiva debemos concluir que los artículos 60.1.d ) y 61.1 TRLCSP [actuales artículos 71.1.d ) y 72.1 LCSP] en relación con el 146 TRLCSP y el más tajante 140 LCSP determinan que el cumplimiento de la obligación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social debe venir referido a la fecha de licitación del contrato o presentación de la oferta.

La anterior conclusión es la que más razonablemente se ajusta a los principios del derecho de la Unión europea. De permitirse la subsanación en el momento de formalización del contrato haría de mejor condición a los licitadores deudores que podrían no satisfacer sus deudas hasta el momento de la adjudicación.

Recordemos que el principio de igualdad de trato definiendo por anticipado todos los requisitos de fondo y de forma relativas a la participación en la licitación fue tomado en cuenta, apartado 32, en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de febrero de 2006, asuntos 226/04 y 228/04, La Cascina Soc. coop. Art, y Zilch Srl contra Ministerio de Defensa y Ministerio de Economía y de Finanzas de la República italiana bajo la vigencia de la Directiva 92/50/CEE, de 18 de junio del Consejo. Según su art. 29 podían modular los Estados miembros mediante una regulación nacional más permisiva que permitía una regulación a posteriori caso de haber impugnado la procedencia de sus obligaciones ante las autoridades nacionales o judiciales nacionales competentes o se hubieren aplicado medidas de clemencia (amnistía fiscal) que haya permitido regularizar la situación a posteriori (apartado 16). Modulación que se reitera en la Sentencia de 10 de julio de 2014, asunto 358/12 , Consorzio Stabile Libor Lavori Pubbici en que la medida objeto del asunto principal se basa en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano (punto 39).

Y en el caso de la normativa española tal modulación se proyecta en el aplazamiento, fraccionamiento o acuerdo de suspensión ocasión de la impugnación de las deudas tributarias o de seguridad social. Situación aquí ausente".

Por consiguiente, debe considerarse que el recurrente estaba incurso en prohibición para contratar con la administración, por lo que su exclusión del procedimiento de licitación fue ajustada a Derecho, lo que lleva a la desestimación del recurso.

En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y el artículo 3.5 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y Racionalización del Sector Público, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid:

ACUERDA

Primero. - Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la representación de la empresa Mediterránea De Catering, S.L., contra la resolución de fecha 28 de junio de 2022, por el que se acuerda la adjudicación del contrato a la empresa Catering Arcasa, S.L. y la exclusión de la recurrente del contrato denominado "Servicio de restauración integral en el Hospital Universitario El Escorial" (expediente número A/SER- 012456/2022).

SEGUNDO.-Funda la parte actora su demanda del siguiente tenor:

El 10 de mayo de 2022 la actora presentó su oferta en la licitación objeto del presente recurso, incluyendo declaración responsable de no hallarse incursa en condiciones que le impidan celebrar contratos con la Comunidad de Madrid, cierta declaración es veraz y a fecha de firma de la misma a mi mandante no le constaba la existencia de ninguna deuda y menos aún en periodo ejecutivo.

Es razonable, por tanto, que esta mercantil considerase que se encontraba al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias a la fecha de fin de plazo de presentación de ofertas, al haberse emitido distintos certificados positivos de manera periódica con las diferentes Administraciones Públicas.

Es un hecho constatado que la situación tributaria y con la Seguridad Social de las empresas es cambiante, porque periódicamente se han de presentar declaraciones y documentos de ingreso que influyen en el resultado positivo o negativo de estos certificados, además de la posibilidad de que surjan deudas en periodo ejecutivo, cuyo conocimiento no se traslada, evidentemente hasta que se notifican las mismas.

Ninguna de las liquidaciones que dieron origen al inicio del periodo ejecutivo y procedimiento de apremio, que aparecen en el expediente fueron notificadas a mi mandante.

Conforme a lo previsto en el artículo 161, en relación con el artículo 62 de la Ley General Tributaria, el periodo ejecutivo se inicia con el vencimiento del plazo para el ingreso de la deuda en periodo voluntario de pago, por lo que no existiendo notificación de la liquidación exigida no se ha iniciado el periodo ejecutivo, resultando nula de pleno derecho la resolución que da inicio al procedimiento de apremio y en consecuencia, resultando nula la resolución de exclusión de mi mandante del procedimiento de licitación, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior al dictado del acuerdo de exclusión.

En el presente caso, no constando la existencia de apremio al momento de formalizar la presentación de la oferta por mi mandante, estando reconocido que el 25 de mayo de 2022 hizo efectivo el pago de las facturas (liquidaciones) de las que tuvo noticia de su existencia por el propio Órgano de Contratación, y que al momento de la propuesta de adjudicación y posterior requerimiento para la formalización del contrato no existían deudas en vía ejecutiva con la Comunidad de Madrid, no debió ser excluida.

Aun cuando se considere la existencia de deudas al momento de la perfección del contrato, no consta que al momento de la presentación de ofertas existan de deudas en periodo ejecutivo e igualmente consta que no existen deudas como consecuencia del pago efectuado por mi mandante que da lugar a la expedición del certificado positivo expedido por el Director General de Tributos de la Comunidad de Madrid.

Sobre el derecho a la indemnización el artículo 100.2 LCSP, artículo 131 Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, Reglamento de la ley de Contratos de las Administraciones Públicas. La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011, recurso de casación 4569/2009. Para la determinación del lucro cesante por no haber podido explotar el contrato debe aplicarse el artículo 100.2 LCSP, con remisión al importe fijado en el artículo 131 del Reglamento ante la falta de previsión de otra norma que concrete dicho importe.

Como hechos nuevos, alega que el día 5 de septiembre de 2023, con posterioridad a la presentación de los escritos de demanda y de conclusiones, se dicta resolución por la Subdirectora General de Tributos de la Comunidad de Madrid estimando el recurso de reposición formulado por mi representada contra las 4 providencias de apremio que motivaron la declaración de incurrir en prohibición de contratar.

Del contenido del fallo de las resoluciones de los recursos administrativos interpuestos, resulta que las deudas por las cuales se declaró a mi representada en causa de prohibición de contratar se encuentran en periodo de pago voluntario, no en periodo ejecutivo.

A tal efecto adjunta como Documentos nº 5 a 8 las cuatro resoluciones remitidas por La Subdirección General de Recaudación de la Comunidad de Madrid resolviendo los recursos de reposición interpuestos contras las providencias de apremio referidas.

TERCERO.-La administración demanda se ha opuesto a la demanda al estimar que la resolución impugnada del TACP es ajustada a Derecho remitiéndose a sus acertados argumentos.

Y así expone que la Mesa de Contratación al examinar y comprobar la documentación de la demandante, y en cumplimiento de la Cláusula 15 del PCAP, advierten la existencia, tras la debida consulta, de deudas a la fecha de finalización del plazo de presentación de proposiciones (10 de mayo). Así según se relata en el ACTA Nª 11/2022 DE LA MESA DE CONTRATACIÓN DEL HOSPITAL UNIVERSITARIO EL ESCORIAL:

"b) En lo relativo a la documentación acreditativa de hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, y acreditativa de que no existen deudas en periodo ejecutivo con la Comunidad de Madrid (cláusula 15.3 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares), y de conformidad con lo dispuesto en dicha cláusula, el Hospital Universitario El Escorial procedió a consultar por medios electrónicos dichos extremos, con el resultado siguiente, que el Secretario de la Mesa pone en conocimiento de los demás miembros de la Mesa:

- La empresa Mediterránea de Catering, S.L. se encuentra al corriente en las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social.

- Respecto a la no existencia de deudas en periodo ejecutivo con la Comunidad de Madrid, el día 20 de mayo se realizó la correspondiente consulta mediante la aplicación informática ICDA (Servicio de interconexión e intercambio de datos entre administraciones de la Comunidad de Madrid), resultando el siguiente mensaje: "la persona consultada puede tener deudas pendientes en periodo ejecutivo, debe solicitar el certificado a la Subdirección General de Recaudación de la Dirección General de Tributos y Ordenación y Gestión del Juego".

Ese mismo día la Unidad de Contratación solicitó el certificado a la Subdirección, quien, mediante correo electrónico de fecha 23 de mayo, confirmó al hospital la existencia de deudas en periodo ejecutivo por parte de la comercial propuesta para la adjudicación. En correo posterior (27 de mayo), confirmaron que esas mismas deudas existían con anterioridad al día de finalización del plazo de presentación de proposiciones del expediente (10 de mayo).

" A continuación, concluye; "Queda así acreditado que la empresa Mediterránea de Catering, S.L. tenía deudas con la Comunidad de Madrid en periodo ejecutivo en la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas (10 de mayo) y que, previo apercibimiento, procedieron al pago de dichas deudas el día 25 de mayo. La existencia de tales deudas a fecha de fin de plazo de ofertas entra en contradicción con la documentación aportada por ésta en el inicio del procedimiento de contratación.

Los miembros de la Mesa, a la vista de la existencia de deudas en periodo ejecutivo por parte de Mediterránea de Catering, S.L. hoy en día satisfechas, pero vigentes en el momento de finalización del plazo de presentación de ofertas, consideran que la misma supone el incumplimiento de un requisito de aptitud necesario para poder contratar con la Comunidad de Madrid, de conformidad con el artículo 29.5 de la ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, que establece la siguiente prohibición para contratar: (...)". Finalmente razona que:

"no procede otorgar a la empresa un plazo de subsanación, ya que se trata del incumplimiento de una obligación legal, procediendo exclusivamente la subsanación cuando se trata de un defecto formal que afecte a la forma de acreditación del requisito y no a su existencia misma (en este sentido se ha pronunciado la Resolución 124/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación de la Comunidad de Madrid)." Lo anterior supondría, asimismo, crear una situación de desigualdad respecto a los restantes licitadores en tanto que como recoge el Informe 6/2021, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid "de permitirse la subsanación en el momento de formalización del contrato haría de mejor condición a los licitadores deudores que podrían no satisfacer sus deudas hasta el momento de la adjudicación". Igualmente, el Tribunal de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, en su Resolución número 124/2017, considera que "(...) la situación de hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones con la Hacienda autonómica ha de referirse al momento de finalización del plazo de presentación de ofertas y mantenerse hasta la adjudicación". También considera que "ponerse al corriente una vez se conoce ser propuesto como adjudicatario no satisface tal requisito".

La argumentación de la Mesa y su decisión acerca de excluir a la actora, son íntegramente confirmadas tanto por el órgano de contratación en la resolución de adjudicación del expediente, de fecha 28 de junio de 2022 como por la Resolución desestimatoria del 18.8.2022 objeto de recurso.

La exclusión acordada es conforme a derecho por concurrir una causa de prohibición de contratar constatada, no pudiendo admitirse que es indebida la decisión, por el hecho de alegar la falta de recepción de las providencias de apremio y, por tanto, el desconocimiento de su existencia, que como tal, serían ajenas al objeto del presente procedimiento.

Siendo la jurisdicción contencioso-administrativa de carácter revisora, los datos obrantes en el expediente, no podrían conducir a otra decisión distinta que la que es objeto de recurso.

Ello sin perjuicio de las resultas del procedimiento que la demandante dice haber iniciado en el ámbito económico-administrativo por razón de las notificaciones de las referidas providencias y de las eventuales consecuencias que se pudieran derivar para el caso de estimarse sus pretensiones, sin que se pueda prejuzgar tal cuestión en el presente procedimiento.

La codemandada CATERING ARCASA, S.L se adhiere a los términos y peticiones de la Comunidad de Madrid.

CUARTO.-La recurrente fue excluida del proceso de licitación del contrato de autos por no acreditar estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias al tiempo de presentación de las ofertas, A FECHA 10 DE MAYO DE 2022, según el PCAP, por lo que la existencia de tales deudas a fecha de fin de plazo de ofertas entraría en contradicción con la documentación aportada por ésta en el inicio del procedimiento de contratación (en la que manifestaban expresamente no estar incursos en ninguna prohibición de contratar) y supondría la concurrencia efectiva de una prohibición de contratar, de carácter objetivo, que impedía formalizar la adjudicación en su favor .

PCAP. Cláusula 15. Acreditación de la capacidad para contratar. (folio 38).

3.- Documentación acreditativa de hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes y de que no existen deudas en período ejecutivo con la Comunidad de Madrid.

El órgano de contratación consultará por medios electrónicos que el licitador se halla al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, salvo que conste su oposición expresa (...)"

"Además, los licitadores que hayan presentado la mejor oferta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 29.5 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid , no deberán tener deudas en periodo ejecutivo de pago con la Administración autonómica, salvo que estuviesen garantizadas.

El certificado que acredite la inexistencia de dichas deudas se aportará de oficio por la Administración Autonómica."

El artículo 65 de la LCSP al regular las condiciones de aptitud que deben reunir los empresarios expresamente prevé en su apartado 1 que

"Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas".

El artículo 71.1 de la LCSP recoge entre las "causas de prohibición de contratar" en su apartado d) "No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen; (...)

En relación con el cumplimiento de sus obligaciones tributarias o con la Seguridad Social, se considerará que las empresas se encuentran al corriente en el mismo cuando las deudas estén aplazadas, fraccionadas o se hubiera acordado su suspensión con ocasión de la impugnación de tales deudas".

El Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece en su artículo 15

"Expedición de certificaciones". 1. Las circunstancias mencionadas en los artículos 13 (obligaciones tributarias) y 14 (obligaciones con la Seguridad Social) de este Reglamento se acreditarán mediante certificación administrativa expedida por el órgano competente, excepto la referida al apartado 1, párrafo a), del artículo 13 (I.A.E.), cuya acreditación se efectuará mediante la presentación del alta, referida al ejercicio corriente, o del último recibo del Impuesto sobre Actividades Económicas, completado con una declaración responsable de no haberse dado de baja en la matrícula del citado Impuesto. No obstante, cuando la empresa no esté obligada a presentar las declaraciones o documentos a que se refieren dichos artículos, se acreditará esta circunstancia mediante declaración responsable.

2. Las certificaciones expedidas podrán ser positivas o negativas:

a) Serán positivas cuando se cumplan todos los requisitos indicados en los citados artículos 13 y 14 de este Reglamento. En este caso, se indicarán genéricamente los requisitos cumplidos y el carácter positivo de la certificación.

b) Serán negativas en caso contrario, en el que la certificación indicará cuales son las obligaciones incumplidas.

3. Las certificaciones serán expedidas por el órgano competente en un plazo máximo de cuatro días hábiles, quedando en la sede de dicho órgano a disposición del solicitante.

4. Las certificaciones remitidas al órgano de contratación por vía electrónica tendrán los efectos que en cada caso determine la normativa aplicable.

Seguidamente el art. 16. 2. Se recogen los efectos de las certificaciones "1. Las certificaciones se expedirán a los efectos exclusivos que en las mismas se hagan constar y no originarán derechos ni expectativas de derechos a favor de los solicitantes ni de terceros, no producirán el efecto de interrumpir o suspender los plazos de prescripción, ni servirán de medio de notificación de los procedimientos a que pudieran hacer referencia.

2. En todo caso su contenido, con el carácter de positivo o negativo, no afecta a lo que pudiera resultar de actuaciones posteriores de comprobación o investigación.

3. Una vez expedida la certificación tendrá validez durante el plazo de seis meses a contar desde la fecha de expedición".

Volviendo a la Ley de Contratos del Sector Público es el art. 140 de la LCSP el que establece las reglas que han de ser observadas en la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos:

a) Las proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente, que deberá estar firmada y con la correspondiente identificación, en la que el licitador ponga de manifiesto lo siguiente:

1.º Que la sociedad está válidamente constituida y que conforme a su objeto social puede presentarse a la licitación, así como que el firmante de la declaración ostenta la debida representación para la presentación de la proposición y de aquella.

2.º Que cuenta con la correspondiente clasificación, en su caso, o que cumple los requisitos de solvencia económica, financiera y técnica o profesional exigidos, en las condiciones que establezca el pliego de conformidad con el formulario normalizado del documento europeo único de contratación a que se refiere el artículo siguiente.

3.º Que no está incursa en prohibición de contratar por sí misma ni por extensión como consecuencia de la aplicación del artículo 71.3 de esta Ley.

4.º La designación de una dirección de correo electrónico en que efectuar las notificaciones, que deberá ser «habilitada» de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta, en los casos en que el órgano de contratación haya optado por realizar las notificaciones a través de la misma. Esta circunstancia deberá recogerse en el pliego de cláusulas administrativas particulares (...)

4. Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato.

A su vez el art. 141 impone que:

"1. Los órganos de contratación incluirán en el pliego, junto con la exigencia de declaración responsable, el modelo al que deberá ajustarse la misma. El modelo que recoja el pliego seguirá el formulario de documento europeo único de contratación aprobado en el seno de la Unión Europea, sin perjuicio de lo establecido en la letra c) del apartado 4 del artículo 159.

2. En los casos en que se establezca la intervención de mesa de contratación, esta calificará la declaración responsable y la documentación a la que se refiere el artículo anterior.

Cuando esta aprecie defectos subsanables, dará un plazo de tres días al empresario para que los corrija."

No es un hecho discutido que el plazo de finalización de la presentación de proposiciones era el 10 DE MAYO DE 2022, a dicha fecha conforme al art. 140 4 de la LCSP debía concurrir, las circunstancias relativas a las prohibiciones de contratar.

Fecha esta ratificada, como expone la resolución del TACP en la sentencia número 1210 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS de fecha 28 de septiembre de 2020 dictada en el recurso de casación 8006/2018.

El auto de admisión del recurso disponía "Precisar que la cuestión en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: si los artículos 60.1.d ) y 61.1 TRLCSP [actuales artículos 71.1.d ) y 72.1 LCSP ] determinan que el cumplimiento de la obligación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social debe venir referido a la fecha de licitación del contrato o a la fecha de la adjudicación. E identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 60.1.d ) y 61.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público [actuales artículos 71.1.d ) y 72.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ].( artículo 57.2 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18 /CE cuando el poder adjudicador pueda demostrar por cualquier medio adecuado que el operador económico ha incumplido sus obligaciones en lo referente al pago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social.).

Y la sentencia tras recoger toda la normativa citada se centra en la Directiva 2014/24/UE (esta invocada por la actora) y en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de febrero de 2006, asuntos acumulados 226/2004 y 228/2004 para llegar a su FUNDAMENTO DE DERECHO OCTAVO donde fija la posición de la Sala y la respuesta a la cuestión de interés casacional.

Ya hemos visto que la posibilidad de tomar medidas como las previstas en el apartado 2, párrafo tercero, de la Directiva esto es cumplir las obligaciones de pago o celebrado un acuerdo vinculante con vistas al pago de los impuestos y de las cotizaciones a la seguridad social que adeude, incluidos en su caso los intereses acumulados o las multas impuestas ha de llevarse a cabo antes del vencimiento del plazo fijado para solicitar la participación o, en el caso de los procedimientos abiertos, del plazo fijado para presentar su oferta.

Por ello, a la vista de lo hasta ahora reflejado incluyendo el art. 57 de la Directiva debemos concluir que los artículos 60.1.d ) y 61.1 TRLCSP [actuales artículos 71.1.d ) y 72.1 LCSP] en relación con el 146 TRLCSP y el más tajante 140 LCSP determinan que el cumplimiento de la obligación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social debe venir referido a la fecha de licitación del contrato o presentación de la oferta.

La anterior conclusión es la que más razonablemente se ajusta a los principios del derecho de la Unión europea. De permitirse la subsanación en el momento de formalización del contrato haría de mejor condición a los licitadores deudores que podrían no satisfacer sus deudas hasta el momento de la adjudicación.

Recordemos que el principio de igualdad de trato definiendo por anticipado todos los requisitos de fondo y de forma relativas a la participación en la licitación fue tomado en cuenta, apartado 32, en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de febrero de 2006, asuntos 226/04 y 228/04, La Cascina Soc. coop. Art, y Zilch S contra Ministerio de Defensa y Ministerio de Economía y de Finanzas de la República italiana bajo la vigencia de la Directiva 92/50/CEE, de 18 de junio del Consejo. Según su art. 29 podían modular los Estados miembros mediante una regulación nacional más permisiva que permitía una regulación a posteriori caso de haber impugnado la procedencia de sus obligaciones ante las autoridades nacionales o judiciales nacionales competentes o se hubieren aplicado medidas de clemencia (amnistía fiscal) que haya permitido regularizar la situación a posteriori (apartado 16). Modulación que se reitera en la Sentencia de 10 de julio de 2014, asunto 358/12 , Consorzio Stabile Libor Lavori Pubbici en que la medida objeto del asunto principal se basa en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano (punto 39).

Y en el caso de la normativa española tal modulación se proyecta en el aplazamiento, fraccionamiento o acuerdo de suspensión ocasión de la impugnación de las deudas tributarias o de seguridad social. Situación aquí ausente".

En el caso de autos tanto la mesa de contratación como el TACP acogen la doctrina de esta sentencia y de conformidad con el art. 140.4 de la LCSP fijan como fecha en la cual se debe acreditar el cumplimiento de la obligación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social la fecha de licitación del contrato y presentación de la oferta, y a tal fecha (510 DE MAYO DE 2022 ) el documento DEUC aportado por la recurrente para la licitación contenía datos que no se ajustaban a la realidad, concretamente en lo relativo al cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

Toda la documentación a posteriori aportada, así como las explicaciones que ofrece la actora no pueden oponerse frente a la actuación de la mesa de contratación ya que se trata de documentación aportada en vía de recurso, la mesa solo puede actuar con estricta observancia de los Pliegos y de la norma que rigen el procedimiento de licitación, respetando la absoluta igualdad de trato con todos los licitadores.

No cabía una posterior subsanación, la única que se prevé en la ley es para acreditar ante la existencia de deuda, que la misma esté suspendida, aplazada o fraccionada.

Durante el procedimiento de licitación y hasta el momento en que la recurrente fue excluida lo único acreditado ante la mesa fue la existencia de dicha deuda.

Por tanto, se ha de concluir que la exclusión de la actora fue ajustada a Derecho, por lo que también es improcedente una reclamación de daños y perjuicios frente a una Administración que no fue la causante de los mismos.

QUINTO. -Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 2.000 euros (más IVA) por mitad e iguales partes.

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY.