Sentencia Contencioso-Administrativo 780/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 144/2025 de 23 de junio del 2025

PRIMERO.- Se recurre la Sentencia nº 35, de 20 de febrero de 2025, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Valladolid, en el procedimiento abreviado nº 196/2024, que desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de don Santiago, contra la resolución de la Subdelegada del Gobierno en Valladolid, de fecha 26 de agosto de 2024, por la que se ordena la expulsión del recurrente, con prohibición de entrada en el espacio Schengen durante 3 años, con base en el artículo 53.1 a) de la LO Extranjería por estancia irregular concurriendo circunstancias agravatorias de la mera estancia.

La sentencia apelada desestima el recurso, confirmando la sanción de expulsión del recurrente, al apreciar la concurrencia de circunstancias agravatorias de su estancia irregular en España (no discutida), concretamente, la condena penal por un delito de naturaleza grave (delito de lesiones en el ámbito familiar y por un delito continuado de vejaciones injustas); circunstancia agravatoria de la conducta del recurrente que no estima compensada por la existencia de una hija menor de edad residente en España ya que no consta que mantenga relación con la misma.

Leemos en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, "(...)Por un lado tenemos un delito de naturaleza grave que dio lugar a la condena al recurrente y cuyas medidas de protección siguen aún vigentes. Efectivamente tiene una hija menor, pero no existe prueba alguna de que efectivamente se encargue de la misma (cuya custodia tiene su madre) como entre otros los ingresos en concepto de manutención. Consta que entró en España en abril de 2022, pero la hija menor nació en el año 2019 por lo que tampoco está acreditado que sea española, y no ha intentado regularizar su situación. No existe arraigo social en los términos del art. 124 RD 577/2011 (no siendo válido el certificado aportado como doc.8 de la demanda), no tiene medios conocidos de vida por lo que se desconoce con qué paga la manutención (que tampoco está acreditado) y su domicilio va cambiando a lo largo del procedimiento (en el acuerdo de incoación y en la renovación de la tarjeta es en el DIRECCION000 -dicho domicilio es el de la madre-, en el convenio regulador consta en la DIRECCION001 (doc. 5 de la demanda) y en el acto de la vista ha indicado que reside en la DIRECCION002".

En esta segunda instancia el apelante solicita la revocación de la sentencia apelada y la anulación de la sanción de expulsión y sustitución por la imposición de la sanción de multa; en apoyo de esta pretensión reitera la inexistencia de circunstancias agravantes de la mera estancia irregular que hace desproporcionada la sanción de expulsión. La existencia de un convenio con la madre de su hija regulador de la pensión alimenticia a su cargo y de un régimen de visitas, por sí mismo, acredita fehacientemente que el recurrente cumple puntualmente con sus deberes como progenitor no custodio.

Se opone el Abogado del Estado a las alegaciones y pretensiones del apelante y sostiene, en síntesis, que la sentencia apelada es ajustada a derecho

SEGUNDO.-Proporcionalidad de la sanción de expulsión. Doctrina jurisprudencial.

Debemos partir de que no es objeto de discusión que el recurrente se encuentra en situación irregular en España por lo que ha cometido la infracción prevista en el art. 53.1 a) de la LOEX, tal y como concluye la resolución impugnada y por lo que se acuerda su expulsión.

La cuestión debatida es si al recurrente -por la infracción cometida- se le debe imponer la sanción de expulsión o la de multa.

En esta materia ha de estarse a lo resuelto por el Tribunal Supremo en diversas resoluciones entre ellas, por citar la más reciente, la del 06 de marzo de 2025 ( ROJ: STS 1029/2025) en la que reitera su jurisprudencia según la cual la decisión de expulsión del extranjero por su situación de estancia irregular exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

En dicha sentencia el TS resume su doctrina del siguiente modo: "Nuestras sentencias de 18 de septiembre de 2023 (RC 2251/2021 y 1537/2022 , respectivamente) dieron cumplida respuesta a esta cuestión casacional, que ahora reiteramos en esta sentencia.

Así, en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -, la respuesta a la cuestión casacional es la siguiente:

«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación con la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.»

Y en cuanto al número y entidad de las circunstancias agravantes que deben concurrir para poder considerar justificada la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero que se encuentre en situación irregular también reitera que "(...) aunque habitualmente se alude a "circunstancias agravantes", en plural, lo determinante a los efectos de estimar justificada la expulsión no es que concurran varias circunstancias agravantes, sino que lo verdaderamente importante a estos efectos es que las que concurran, sea una o sean varias, tengan la suficiente entidad y relevancia como para que, razonablemente, se pueda afirmar que la expulsión constituye una respuesta proporcionada a la gravedad de esa o esas circunstancias negativas..".

En relación con las circunstancias de agravación la STS de 22 de noviembre de 2024 ( ROJ: STS 5867/2024) hace de nuevo un didáctico recordatorio de las que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican:

"Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería ),conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.

Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facieun catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS 732/2023, de 5 de junio, rec. 3424/2022 ,razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente, si bien en relación con esto último el Tribunal Constitucional ha matizado en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023 ,que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novomotivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ 3.º).

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ,sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ).En relación con este supuesto, la STS 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 ,ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ),si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es que la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 ,-FD 3.º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 );relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 ,y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 ,apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 )hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1.º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 ,por ejemplo, en la STS 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 ,- FD 7.º-; aunque, como precisa la STS 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 ,no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 )señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo - multitud de sentencias de 2007-, al decir: «[...] Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos. [...]», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 ,y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 ; n.º 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 ; n.º 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 ;[...]-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7.º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «[...] se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido [...]».

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS 208/2022, de 18 de febrero, rec. 5883/2020 ,y 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 ,que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ),ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ),pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ; n.º 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 ,y n.º 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ).

TERCERO.- Desestimación del recurso de apelación.

En el presente supuesto la resolución administrativa impugnada valoraba como circunstancia agravante de la estancia irregular el haber sido condenado el recurrente por un delito de lesiones en el ámbito familiar y por un delito continuado de vejaciones injustas.

En la sentencia apelada se confirma la decisión de expulsión considerando insuficiente para desvirtuar la gravedad de la conducta del recurrente el ser padre de una niña residente en España al no constar acreditado que cumpla con sus deberes paternofiliales.

Esta circunstancia agravatoria no ha sido desvirtuada por el apelante. La mera existencia de un convenio regulador no acredita el efectivo cumplimiento por parte del recurrente de sus deberes para con su hija siendo a él a quien le incumbe la prueba sobre estos hechos. En los procedimientos sancionadores corresponde a la Administración sancionadora la carga de probar los hechos determinantes de la existencia de la infracción y los que justifican la imposición de una determinada sanción, hechos que en el presente caso serían la estancia irregular y la existencia de una condena penal. La carga probatoria sobre la existencia efectiva de la vida familiar y del interés superior del menor compete a quien los afirma.

Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimar el recurso de apelación y no apreciar dudas de hecho o de derecho procede imponer las costas de este recurso a la parte apelante.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 300 euros; debiendo estarse a lo resuelta en la sentencia apelada respecto de las costas de primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,