Sentencia Contencioso-Administrativo 3348/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 2088/2021 de 23 de julio del 2025

PRIMERO.-En el ejercicio de la función propia de esta vía jurisdiccional procedemos a comprobar la legalidad de lo que se impugna y a solventar la cuestión litigiosa planteada en la demanda, acción revisora que ahora acometemos que se habrá de ajustar a los límites del artículo 33.1 de la Ley jurisdiccional para culminar con el dictado una sentencia que, "en su ratio decidendi se mantenga dentro de los términos en que el debate se ha planteado por las partes"(Sentencia de 23 de febrero de 2023, dictada por la Sección 3ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 6895/2021 ( ROJ: STS 587/2023- ECLI:ES:TS:2023:587).

Examinamos pues si se da el caso de que "la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder"(artículo 70.2 de la misma Ley), o si, por el contrario, se ajustan "a Derecho la disposición, acto o actuación impugnados"(artículo 70.1), acción comprobatoria que ha de proyectarse sobre el acto identificado en el escrito de interposición del recurso delimitando así el contenido sustancial del proceso (Sentencia de 6 de febrero de 2017 dictada por la Sección 6ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 3967/2015 ( ROJ: STS 426/2017 - ECLI:ES:TS:2017:426).

SEGUNDO.- Motivos de la demanda y de oposición a la demanda.

La parte actora, sostiene en síntesis, los siguientes motivos de impugnación:

1.- Nulidad de la notificación del acto administrativo.

Sostiene el recurrente que la resolución recurrida debe ser declarada nula o subsidiariamente anulable, por cuanto se observa un defecto en la práctica de la notificación, que supone una quiebra del art. 24 de la CE.

La demandada ha practicado la notificación de la resolución expresa a través del buzón de la empresa, sin notificar simultáneamente a las personas físicas autorizadas para ello (autorizados en Sistema Red), pese a la obligación legal establecida en la Orden ESS/485/2013, de 26 de marzo, por la que se regulan las notificaciones y comunicaciones por medios electrónicos en el ámbito de la Seguridad Social.

Lo anterior ha supuesto que no se haya tenido conocimiento de la existencia de la Resolución expresa que nos ocupa, hasta la remisión del expediente administrativo. Siendo que la finalidad de la notificación es que el acto en cuestión despliegue sus efectos.

El defecto existente en la práctica de la notificación, puesto que el acto de comunicación no cumple con las exigencias y garantías derivadas de antedicha normativa, cuya inobservancia supondría la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) . En este sentido, y como bien es sabido, reside en la Administración la obligación de cumplir con la obligación de notificar de forma adecuada, de manera tal que, si incumple con esta obligación (o existe una notificación defectuosa, como es el caso que nos ocupa), no pueda resultar beneficiaria de dicha deficiencia. Por consiguiente, no cabe que los perjuicios y la carga de la diligencia resida en el destinatario del acto administrativo.

2.- Erróneo encuadramiento en materia de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

en el caso que nos ocupa las tareas desempeñadas por las limpiadoras, asi como de los trabajadores que ocupan el puesto de "cocinero", "Oficial de mantenimiento", "Gerocultor" y "cocinero", no se corresponden con lo dispuesto para la clave de ocupación G, sino que desarrollan tareas más afines con las asignadas a la actividad de asistencia en establecimientos residenciales para personas mayores, es decir, "la asistencia en tareas de la vía diaria, como la limpieza doméstica".

serán clave G quienes de forma exclusiva o prioritaria realicen la limpieza del centro, pasillos, escaleras, jardines y zonas comunes, que exceden la limpieza doméstica de las habitaciones.

Debe destacarse que el CNAE de la empresa no incluye la limpieza en general sino que hace una especial distinción al hablar de limpieza doméstica, alejándose por tanto de la clave de ocupación G que hace referencia al "Personal de limpieza en general. Limpieza de edificios y de todo tipo de establecimientos. Limpieza de calles" y equiparando dichas labores con las realizadas por los empleados del hogar cuyo régimen laboral según la descripción dada en la propia web del Ministerio de Empleo y Seguridad Social incluye las actividades de tareas domésticas y el cuidado o atención de los miembros de la familia, actividades que, además, cotizan por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales al 1,10% .

Por lo que se refiere a los puestos distintos al de limpiador/a, y habida cuenta de que resulta fácilmente deducible de su descripción de puesto, donde se constata que no realizan las funciones recogidas para dicha clave de ocupación G, dicho sea con el debido respeto, debería procederse la inmediata rectificación del encuadramiento de los trabajadores con efectos retroactivos.

Oficial de Mantenimiento, Cocinero.

Sostiene que el informe de la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo tiene escaso valor a efectos probatorios y sobre todos a efectos jurídicos.

La presunción "iuris tantum" de veracidad no se refiere sólo a las actas de infracción o de liquidación sino que comprende también los informes o requerimientos en cuanto se trate de hechos que respondan a una comprobación directa efectuada por la Inspección de Trabajo (Ver sentencia STS 22/05/2012 (R. 76/2011 - TS, Sala de lo Social, de 22/05/2012, Rec. 76/2011-)). Asimismo, la (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) sentencia núm. 2644/2016 de 15 diciembre, recurso núm. 659/2015, ha establecido que no es necesario presentar pruebas contra el valor probatorio contra las simples apreciaciones globales, los juicios de valor o las calificaciones jurídicas pues no se les reconoce la infalibilidad o veracidad a las mismas.

3.- Sobre la retroactividad de la rectificación del encuadramiento.

Alega el recurrente que la rectificación que interesa es debida a un incorrecto encuadramiento de los trabajadores o de tarifación indebida, y no a una variación de la ocupación de los mismos, correspondiendo dar la retroactividad correspondiente.

En consecuencia, reconocido el error debe procederse al reconocimiento de todos los efectos jurídicos que la acreditación del error tiene establecido en el art. 58.1. 1º del Reglamento General de Afiliación. Nos encontraríamos además ante una situación jurídicamente injustificable, puesto que cuando la Administración considera que la empresa ha cotizado por un CNAE, considera que es legalmente correcto liquidar las diferencias correspondientes a los periodos no prescritos.

Concluye el escrito de demanda interesando el dictado de una sentencia por la que se estime íntegramente la solicitud efectuada por mi representada al inicio del expediente administrativo, esto es, que sea rectificada en afiliación la errónea anotación en clave de ocupación G de los meritados empleados, así como se acuerde la devolución de ingresos indebidos por aplicación del art. 58.1.1º del Reglamento General de Afiliación, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

La demandada se opuso a la demanda interesando el dictado de una sentencia que confirme la resolución administrativa recurrida en todos sus extremos.

TERCERO.- Hechos relevantes para la resolución del litigio.

1.- El 31 de julio de 2018, Dª Yolanda, con DNI NUM000, en representación de la mercantil SANITAS MAYORES, S.L., con código de cuenta de cotización en las provincia de Jaén 23112149782, solicitó la rectificación de la ocupación "G" a efectos de cotización por accidentes de trabajo que por error se asignó a determinados trabajadores al cursar su alta en Seguridad Social, por la del CNAE de la empresa 8731 "Asistencia en establecimientos residenciales para personas mayores" tal y como resulta de los folios 92 y ss del Expediente Administrativo).

Se solicitó la modificación respecto de 3 trabajadores, dos cocineros y un oficial de mantenimiento..

El 13-2-2019 se presentó por la recurrente nuevo escrito interesando, igual modificación respecto de un total de 27 trabajadoras/es; 19 limpiadoras/es; y el resto limpiadoras/es-cocina.

2.- A raíz de ello la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe el 10-9-2019 (folios 378 a 403 del EA).

A la vista de las conclusiones del citado informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la Administración nº 2 de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Jaén con fecha 26 de noviembre de 2019, resuelve: "Desestimar lo solicitado con respecto a la eliminación de la ocupación G de los trabajadores relacionados en las tablas anexas 1 y 2 (en la tabla anexo 1 se relacionan los trabajadores de la solicitud de 31 de julio de 2018 y en la tabla anexo 2 se relacionan los trabajadores de la solicitud de 13 de febrero de 2019).

3.- Recurso de alzada y desestimación expresa por resolución de 4-2-2020

CUARTO.- Sobre la notificación del acto administrativo.

El motivo de impugnación debe ser desestimado.

Comenzaremos diciendo que es Orden ESS/485/2013, de 26 de marzo, la que regula las notificaciones y comunicaciones por medios electrónicos en el ámbito de la Seguridad Social.

Dicha Orden en su art. 3 establece " Ámbito de aplicación subjetivo.

1. Lo dispuesto en esta orden será de aplicación a las personas físicas, jurídicas o entes sin personalidad jurídica que sean sujetos de relaciones jurídicas con la Administración de la Seguridad Social en materia de inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores, cotización, recaudación y prestaciones, así como respecto de cualquier otra relación jurídica en materia de Seguridad Social que resulte de la aplicación de la normativa propia en dicha materia o de otra norma con rango de ley que se refiera o no excluya expresamente a las obligaciones de Seguridad Social.

En todo caso, quedarán excluidas las relaciones jurídicas en las que la Administración de la Seguridad Social actúe en calidad de sujeto de derecho privado.

2. Estarán obligados a recibir por medios electrónicos las notificaciones y comunicaciones que en el ejercicio de sus competencias les dirija la Administración de la Seguridad Social:

a) Las empresas, agrupaciones de empresas y demás sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar que estén obligados a incorporarse al Sistema de remisión electrónica de datos (en adelante Sistema RED), según lo previsto en la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo, reguladora de dicho sistema.

b) Las empresas, agrupaciones de empresas y demás sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar que, sin estar obligados a incorporarse al Sistema RED, se hayan adherido voluntariamente al mismo, en tanto se mantenga su incorporación al citado sistema.

Los sujetos responsables señalados en los párrafos anteriores quedarán obligados a comparecer en la SEDESS, a efectos de recibir las notificaciones y comunicaciones electrónicas a que se refiere esta orden, desde el momento en que deban estar incorporados al Sistema RED, en el supuesto previsto en el párrafo a), y desde el momento de su incorporación a dicho sistema, en el supuesto previsto en el párrafo b).

3. Las personas, físicas o jurídicas, o entes sin personalidad jurídica no incluidos en el apartado anterior podrán manifestar su voluntad de recibir las notificaciones y comunicaciones de la Administración de la Seguridad Social por medios electrónicos, a través del servicio correspondiente de la SEDESS, quedando automáticamente obligados a recibirlas mediante comparecencia en dicha sede electrónica desde que hayan ejercitado su opción por esa forma de notificación.

4. Las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, así como sus entidades y centros mancomunados, deberán incorporarse al sistema de notificación electrónica regulado en esta orden, a efectos de recibir las notificaciones y comunicaciones de la Administración de la Seguridad Social mediante comparecencia en la SEDESS, desde la fecha de efectos de la autorización de su constitución."

Por su parte el Artículo 4. Recepción de las notificaciones electrónicas, establece:

1. En los supuestos previstos en el artículo 3.2, las notificaciones y comunicaciones electrónicas se pondrán a disposición, en todo caso, tanto del sujeto responsable obligado a recibirlas como del autorizado que en cada momento tenga asignada la gestión en el Sistema RED del código de cuenta de cotización principal de aquél o, en su defecto, del autorizado que tenga asignado, en su caso, el número de Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos obligados a incorporarse a dicho sistema, en los términos previstos en la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo, reguladora del mismo.

Como excepción a lo previsto en el párrafo anterior, los sujetos responsables a que se refiere el artículo 3.2 podrán optar porque las notificaciones y comunicaciones electrónicas a ellos dirigidas se pongan exclusivamente a su disposición o también a la de un tercero a quien hayan otorgado su representación, opción que deberá ejercitarse mediante el acceso al correspondiente servicio de la SEDESS, según lo previsto en el artículo 2.b) de la Orden TIN/1459/2010, de 28 de mayo.

2. Los sujetos a que se refiere el artículo 3, apartados 3 y 4, podrán otorgar su representación a un tercero para recibir las notificaciones y comunicaciones por medios electrónicos, en cuyo caso éstas se pondrán a disposición asimismo del representante.

3. Las notificaciones y comunicaciones electrónicas practicadas a los autorizados en el Sistema RED o a otros representantes por los que hubieran optado los sujetos obligados a recibirlas se entenderán realizadas a estos últimos, siendo válidas y vinculantes para ellos.

Cuando las notificaciones y comunicaciones por medios electrónicos se pongan a disposición de un autorizado en el Sistema RED y éste hubiera designado uno o más usuarios secundarios para la transmisión electrónica de datos en dicho sistema, conforme a lo previsto en la orden reguladora del mismo, las notificaciones y comunicaciones que éstos reciban se entenderán practicadas directamente al titular de la autorización.

Por su parte el art. El art. 41.1 y 5 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre ,de Procedimiento Administrativo Común:

«1. Las notificaciones se practicarán preferentemente por medios electrónicos y, en todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía. (...)

5. Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y el medio, dando por efectuado el trámite y siguiéndose el procedimiento.»

El artículo 132.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social :

«Las notificaciones de los actos administrativos que traigan causa o se dicten como consecuencia de los datos que deban comunicarse electrónicamente a través del Sistema RED, realizadas a los autorizados para dicha transmisión, se efectuarán obligatoriamente por medios electrónicos en la sede electrónica de la Seguridad Social, siendo válidas y vinculantes a todos los efectos legales para las empresas y sujetos obligados a los que se refieran dichos datos, salvo que estos últimos hubiesen manifestado su preferencia porque dicha notificación en sede electrónica se les efectúe directamente a ellos o a un tercero.»

Consta en el expediente administrativo que la resolución de 4-2-2020 fue puesta a disposición de la demandante a través de la Sede electrónica de la Seguridad Social el dia 5-2-2020 habiendo vencido el plazo para su apertura el 17-02-2020 se entendió rechazada.

Por tanto se intentó la notificación electrónica como establece la Orden ESS/485/2013, lo que ocurre es que la recurrente no accedió a su contenido entendiéndose rechazada.

Ningún defecto de notificación se ha producido, y si ha tenido conocimiento de la precitada resolución, cuando ha recibido el expediente administrativo para deducir el escrito de demanda, lo que hizo la actora fue ampliar el recurso a la resolución expresa. La actora formuló escrito de demanda el 24-1-2022, se dicta auto de ampliación del recurso a la resolución expresa el 20-4-2022. Ese mismo día se dicta diligencia de ordenación otorgándole al recurrente 10 días para formular alegaciones a la ampliación, manifestando el actor que se ratificaba en su escrito de demanda. Ninguna indefensión se la ha generado, pues fue perfectamente conocedor del contenido de la Resolución expresa de 4-2-2020 y tuvo posibilidad de ejercitar su defensa respecto de la misma, cosa que no hizo.

QUINTO.- Sobre el erróneo encuadramiento en materia de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y retroactividad de la rectificación del encuadramiento.

Manifesta que la cuestión litigiosa no es otra que si procede o no la rectificación de la ocupación "G" a efectos de cotización por accidentes de trabajo que por error se asignó a ciertos trabajadores al cursar su alta en Seguridad Social por la del CNAE de la empresa 87.31 " Asistencia en establecimientos residenciales para personas mayores".

Llegados a este punto hemos de manifestar que por escrito de la demandante presentado en la TGSS el 31-7-2018 la actora solicitó la rectificación de la ocupación "G" entre otros del trabajador Sr. Constantino - Oficial de Mantenimiento, en unión de otros dos trabajadores más se dictó sentencia por esta Sala el 29-3-2022 rec. 331/2020 en la que se exponía con apoyo en un informe de la Inspección de Trabajo, que la cuestión ya había sido resuelta por el TSJ de Castilla León dictada en sentencia de 7 de octubre de 2021 rec. 111/2020.

Respecto del resto de trabajadoras/es que desempeñan funciones de limpiador/a o limpiador-cocina es perfectamente extrapolable lo decidido en la precitada sentencia según la cual "...Como ha puesto de relieve esta Sala en la sentencia de 19 de diciembre de 2019 , que se cita en el escrito de contestación a la demanda de la TGSS, en la materia que aquí importa ofrece particular interés la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre y 5 de diciembre de 2018 ( recursos de casación números 4681/2017 y 6211/2017 ), en las que entre otras muchas se hacen las siguientes declaraciones:

"QUINTO.- Análisis normativo. Ocupación. Actividad económica. El término "ocupación" como sinónimo de trabajo no tiene una definición legal. Sí establece el Estatuto de los Trabajadores, art. 4.2. a) actual RDL 2/2015, de 23 de octubre , el derecho a la ocupación efectiva en las relaciones de trabajo. Por tanto, el trabajo efectivo constituye la esencia de la relación de trabajo. La Clasificación Nacional de Actividades Económicas 2009 aprobada por RD 475/2007, de 13 de abril responde al cumplimiento del Reglamento CE 1893/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo , de 20 de diciembre de 2006, que establece la clasificación europea de actividades económicas a fin de garantizar la comparabilidad de la información ofrecida por las estadísticas. Dice el Preámbulo del Real Decreto que la realidad económica cambia gradualmente pudiendo hacer necesarios ligeros cambios en la estructura de la CNAE 2009. Queda claro, pues, que mientras la "ocupación" constituye el trabajo efectivo del trabajador como esencia de la relación de trabajo, la actividad empresarial responde a clasificaciones de actividades económicas en la que los distintos trabajadores de una empresa pueden desarrollar funciones o tareas diferentes. SEXTO.- [...] De las disposiciones legales en materia de Seguridad Social, más arriba reflejadas, se colige que la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales atiende no solo a la actividad empresarial sino también a la concreta ocupación o tarea del trabajador asalariado. Partimos de que el tipo de cotización responde a las exigencias financieras derivadas del sistema de reparto por lo que se calcula tomando en cuenta las previsibles prestaciones a financiar por la Seguridad Social. Tiene una naturaleza finalista al tomar en consideración las prestaciones por accidentes de trabajo y las exigencias de servicios preventivos y rehabilitadores. Por ello parece plausible que cuanto mayor sea el riesgo profesional en un trabajador por cuenta ajena mayor será el tipo de cotización del empresario. Así lo ha querido el legislador para proteger al trabajador en función de la potencial peligrosidad de la actividad u ocupación. SÉPTIMO.- [...] Cabe concluir que la consideración de la particularidad del puesto de trabajo respecto a la actividad empresarial para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales ha sido siempre tenida en cuenta no solo por la norma básica legal de la Seguridad Social sino también por su desarrollo reglamentario. Por tanto, el riesgo asumido por el trabajador en su tarea, clase de trabajo u ocupación es una cuestión esencial en la normativa a efectos de la cotización independientemente de la actividad económica empresarial. Por eso el Cuadro II en los tipos aplicables a ocupaciones y situaciones en todas las actividades prevé desde ocupaciones de bajo riesgo (personal en trabajos exclusivos de oficina, representantes de comercio, con cotización total de 1,00 en el primer caso y 2,00 en el segundo) a actividades de mayor riesgo como personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios,obras y trabajos de construcción en general, conductores de vehículo automóvil de transporte de mercancías que tenga una capacidad de carga útil superior a 3,5 TM, en cuyo caso en ambas situaciones cotizarán 6,70. En medio de esas ocupaciones y situaciones en todas las actividades económicas se encuentra el personal de limpieza en general, limpieza de edificios y de todo tipo de establecimientos, limpieza de calles, más vigilantes, guardas, guardas jurados y personal de seguridad cotizan 3,60. NOVENO.- [...] Se ha producido un significativo cambio respecto al sistema anterior de epígrafes, al que se refería nuestra Sentencia de 18 de noviembre de 2008, recurso casación 6843/2005 , esgrimida por la empresa recurrida, para invocar la aplicación preferente del concepto actividad. No está de más recordar que en su fundamento tercero se hizo mención a la STS de 26 de octubre de 1995, recurso de apelación 11108/91 respecto a que no es exclusivamente la interpretación literal de los epígrafes la que fundamenta la doctrina sino el criterio teleológico el que debía determinar el sentido y alcance de los epígrafes de la entonces vigente Tarifa del RD 2930/1979, de 29 de diciembre. Se respetaba, por tanto, el criterio de interpretación fijado en el art. 3.1 del Código Civil ya asumido en la STS de 6 de julio de 1994 que cita aquella primera. No ha cambiado el fin de las normas de Seguridad Social (interpretación teleológica) en cuanto a que un trabajo por cuenta ajena de mayor riesgo conlleva la necesidad de mayor cotización a la Seguridad Social para atender las pertinentes prestaciones por accidentes de trabajo al establecerlo así la legislación desde antes de la modificación llevada a cabo en 29 de octubre de 2015. Una interpretación literal conduce al absurdo de dejar desprotegido al trabajador en un ámbito tan sensible como el de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales".

En igual sentido cabe citar las sentencias más recientes del Tribunal Supremo de 4 y 17 de diciembre de 2020 , dictadas en los recursos de casación números 594/2019 y 6199/2018 , así como la de 3 de junio de 2019 (casación 871/2018 ), que se cita por la actora tanto en su demanda como en su escrito de conclusiones.

CUARTO.- Con la solicitud de la recurrente de 30 de noviembre de 2018 se acompañan varios escritos, entre ellos, uno en el que se mencionan las tareas de "técnico de mantenimiento" indicándose que su misión es controlar y realizar las operaciones preventivas y correctivas de las instalaciones y máquinas, y entre esas funciones se mencionan:

- Reparación de maquinaria e instalaciones.

- Proponer a la Dirección la compra de materiales.

- Realizar acciones de mantenimiento preventivo.

- Controlar materiales y herramientas.

- Proponer a la Dirección la baja de las herramientas.

- Controlar y apoyar a las empresas externas.

- Responsabilizarse de la limpieza y mantenimiento de las instalaciones, de los cuadros eléctricos, calderas, grupo electrógeno y talleres.

- Controlar que las instalaciones y maquinaria esté en perfectas condiciones de conservación.

- Y otras análogas.

En este sentido en la demanda se hace referencia a las funciones desarrolladas por los trabajadores de que se trata -"Oficiales de mantenimiento" como se admite por la recurrente- según el Convenio Colectivo que menciona y, entre ellas, se señala que al Oficial de mantenimiento le corresponde:

"Es responsable directo de la explotación y mantenimiento de todas las instalaciones del centro y programa el trabajo a realizar coordinando y controlando el trabajo realizado por las firmas externas contratadas cuando así esté previsto en el protocolo de actuación del centro.

Desarrollará las funciones que se detallan a continuación, así como aquellas que le sean solicitadas y que tengan relación con las mismas y/o con su titulación, habitación o competencia profesional:

. Realizar las operaciones definidas en los reglamentos de las instalaciones o en las instrucciones técnicas que los desarrollan, y que los valores correspondientes de los diferentes parámetros se mantengan dentro de los límites exigidos a éstos.

. Elaborar planes de mantenimiento preventivo y correctivo en las instalaciones, equipos, vehículos e infraestructuras del centro, controlando y/o ejecutando las revisiones periódicas de los diferentes elementos de la infraestructura del centro.

. Guardar y custodiar los libros de mantenimiento, manual de instrucciones, libro de visitas establecidas en la legislación vigente o los que en un futuro puedan establecerse.

. Anotar las operaciones que se realicen en las instalaciones y revisar las que ejecute el personal de firmas ajenas al centro.

. Mantener en adecuado estado de limpieza y funcionamiento la sala de máquinas, instalaciones, cuadros eléctricos, transformadores, taller y aquellos materiales que correspondan.

. Tener control del montaje, funcionamiento y desmontaje de estrados, escenarios, asientos, protección de cine, altavoces, etc que sean necesarios para el normal desenvolvimiento de actividades del centro.

. Realizar todas las funciones que tengan señaladas los/las oficiales de los servicios técnicos y como encargado/a de este departamento, responsabilizarse directamente de los trabajos efectuados y de su distribución, de la realización y cumplimiento de las órdenes que le dé la empresa, de recibir los partes de averías de los/las respectivos jefes de sección.

. Tener en cuenta que el personal a su cargo cumpla con regularidad su actividad profesional y comunicar a la dirección las faltas que vea.

. En el ejercicio de su cargo, dar las máximas facilidades para la obtención de una perfecta formación profesional.

Dispondrán de la titulación o habilitación requerida y/o experiencia precisa para el desarrollo de sus funciones en función de lo regulado en la normativa vigente".

En relación con esas funciones se hace mención a la Evaluación de Riesgos del centro de trabajo para el personal de mantenimiento en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al que antes se ha hecho mención de 10 de septiembre de 2019, indicándose, entre otros:

1. Máquinas y/o equipos de trabajo que utiliza:

. Herramientas manuales.

. Herramientas eléctricas.

. Equipos de trabajo mantenimiento.

. Escalera de mano.

2. Equipos de Protección individual:

UNE EN Calzado de seguridad.

UNE EN 388 Guantes contra riesgos mecánicos y eléctricos.

UNE EN 166 Gafas de seguridad.

UNE EN 149 Mascarilla

UNE EN 374 Guantes de protección a agresivos químicos.

Sistema anti-caída.

3. Sustancias químicas que utiliza:

Pintura.

Barnices.

Disolventes.

Desengrasantes.

También en dicho informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se mencionan los siguientes riesgos para el personal de mantenimiento asociados a las causas que se señalan:

- Caída de objetos por manipulación.

Almacenamiento en estanterías en taller.

- Choques o contactos con elementos móviles máquinas

Por el contacto con herramientas, como en la utilización del taladro, sierra de calor.

- Golpes por objetos o herramientas.

Golpes por trabajos con herramientas manuales.

- Protección de fragmentos o partículas.

Protección de fragmentos a los ojos durante el uso de herramientas con riesgo o proyección de partículas.

- Atrapamiento por o entre objetos.

Atrapamiento con las partes móviles de la maquinaria (taladros, etc).

- Sobreesfuerzos

Trabajo manual con elevado esfuerzo.

- Contactos térmicos

Riesgo de contacto con partes calientes de la maquinaria.

- Contactos eléctricos.

Riesgo de contactos eléctricos directos/indirectos en el taller o bien en operaciones de mantenimiento de las instalaciones.

- Inhalación o ingestión de sustancias nocivas.

Por uso de productos para tareas de mantenimiento de forma ocasional como pueden ser pinturas, barnices, etc.

- Contacto con sustancias cáusticas/ corrosivas

Por manipulación de productos químicos corrosivos e irritantes, tales como disolventes.

- Exposición a agentes químicos

Uso de productos varios. Pinturas, aceites, disolventes, etc.

- Exposición a agentes físicos

Ruido provocado por algunas máquinas (radial, taladro, compresor, sierra, etc.

Por ello, se considera en ese informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que los trabajadores que prestan servicios en la empresa Sanitas Mayores,S.L., como personal de mantenimiento realizan las tareas propias de personal de oficios y de reparaciones en los edificios donde se ubican los centros de trabajo, y en razón de su actividad están expuestos a un nivel de riesgos profesionales diferenciado respecto del resto de trabajadores empleados en la actividad económica principal de la empresa, por razón de las específicas circunstancias y condiciones de trabajo en que desarrollan su actividad profesional, y así se señala en la resolución administrativa impugnada, lo que no ha sido desvirtuado por la parte actora.

En este sentido debe destacarse:

a) La clave de ocupación "D" que en este pleito interesa incluye al " Personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción en general" y tiene asignado un tipo de cotización por IT de 3,35 y por IMS de 3,35, siendo el total de un 6,70. En contra de lo que parece indicarse por la parte recurrente, ese personal no se limita a las "reparaciones en edificios ni trabajos en general de la construcción", pues incluye como expresamente se indica al "Personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios", que comprende, como ha señalado esta Sala en la sentencia antes citada de 19 de diciembre de 2019 , al personal que realiza su trabajo, también reparaciones, en instalaciones o edificios que alberguen la actividad de la empresa y cuya prestación de servicios no se enmarca dentro de ésta sino que va dirigida a la supervisión, mantenimiento, reparación y cuidado de las instalaciones de los centros de trabajo de la empresa tales como sala de máquinas, instalaciones, cuadros eléctricos, transformadores, taller y aquellos materiales que correspondan.

No puede desconocerse a este respecto el papel interpretativo que cabe deducir de las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción aprobadas por el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, norma que ofrece un concepto amplio de obra y que entre los trabajos de construcción, véase el anexo I al que se remite el artículo 2.1.a ), incluye la reparación, el mantenimiento, la conservación (trabajos de pintura y de limpieza) y el saneamiento, incluso aunque sean poco complejos.

b) Es cierto que en el citado informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 10 de septiembre de 2019, en el que se hace referencia al Convenio Colectivo marco estatal que rige para el personal de mantenimiento (Oficial de Mantenimiento y auxiliar de mantenimiento), aplicable a la empresa, se alude también a la visita efectuada en el centro de trabajo de la empresa en el Paseo Alameda de Osuna de Madrid, y a las declaraciones efectuadas en esa visita por la directora del centro y el trabajador que menciona, y no al centro de trabajo que tiene la recurrente en Mojados (Valladolid). Pero también lo es que al personal de mantenimiento de este centro al que se refiere la resolución impugnada -se dice en la resolución de 9 de octubre de 2019 que figura actualmente de alta con la ocupación "D" D. Armando desde el día 1 de enero de 2007, aunque los otros tres trabajadores que ya no figuran de alta sí lo han hecho en distintos periodos siempre con la ocupación "D"-, le es aplicable el mismo Convenio Colectivo y la parte recurrente no ha acreditado que el trabajo que tenían encomendado esos 4 trabajadores en el citado centro de Mojados no era el de dicho Convenio, que determinaba un nivel de riesgos profesionales diferenciado respecto del resto de trabajadores empleados en la actividad económica principal de la empresa, como se ha dicho, pues esto no resulta de la documentación aportada con la demanda y tampoco del informe emitido por D. Benjamín, obrante a los folios 41 y ss. del expediente, aportado por la recurrente con su escrito de solicitud de rectificación de variación de datos respecto de los 4 trabajadores, Oficiales de Mantenimiento en el centro de Mojados, pues tampoco se refiere a ellos.

Además, aunque la actora solicitó como prueba que ese perito se ratificara en dicho informe, lo que fue admitido como prueba testifical-pericial, lo cierto es que ese informe no ha sido ratificado en el periodo de prueba del proceso, ni sometido a la correspondiente contradicción y a las preguntas a las que se refiere el art. 374 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues la recurrente renunció a esa prueba;

No impiden las anteriores conclusiones los contratos de mantenimiento con terceras empresas, como resulta de la documentación aportada, pues el trabajo de los "Oficiales de mantenimiento" no desaparece por el hecho de que existan firmas externas contratadas, como resulta de lo señalado en el mencionado Convenio Colectivo, y así lo ha señalado esta Sala en la sentencia de 11 de marzo de 2021, dictada en el P.O. 378/2018 , también referida al personal de mantenimiento incluido en la clave de ocupación "D", en ese caso de una empresa de lavanderías.

QUINTO.- Lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos sirve también para desestimar las demás alegaciones de la demandante, pues ésta no ha acreditado que la inclusión en la clave de cotización "D" de los 4 trabajadores de mantenimiento de que se trata sea "errónea" al no haber aportado prueba suficiente para ello, como resulta de lo antes expuesto.

No impide la anterior conclusión la STS nº 762/2019, de 3 de junio , que se cita por la actora tanto en su demanda como en su escrito de conclusiones. En esa sentencia se señala: " En definitiva, el tipo de cotización a que alude el párrafo primero de la regla tercera -el del Cuadro II, por ocupación del trabajador- será el de esta ocupación si "difiere" del correspondiente a la actividad de la empresa.

Una precisión debemos hacer ahora en relación con esa doctrina sin afectar a su real contendido, ello porque aquí no resolvemos un caso de cotización superior por ocupación del trabajador, sino inferior.

Claro está que esa expresión "difiere" comprende los casos en que este tipo por ocupación sea mayor o menor que el de la actividad de la empresa. La relación entre riesgo y cotización alcanzaría a ambos casos atendiendo a la finalidad de dicho cuadro II, que es la de separar determinadas actividades o situaciones que presentan un riesgo diferenciado desde el punto de vista de la siniestralidad laboral, un riesgo tan característico que se hace primar el mismo respecto de la actividad general de la empresa. Esa diferencia puede ser por presentar un riesgo mayor o menor que la actividad determinada por el CNAE. Así por ejemplo el personal de oficina presenta un riesgo habitualmente muy característico y diferente que el que corresponde a la actividad general de la empresa. Y lo mismo ocurre con diferentes tipos de conductores, cuyo principal riesgo no viene determinado en sí por la actividad empresarial, sino por su ocupación y los riesgos del tráfico, razón por la cual se separa como una categoría aparte".

Y en este caso, el tipo de cotización de 6,70 previsto en el antes citado "Cuadro II" para el personal de mantenimiento de que se trata, incluido como se ha dicho dentro del "Personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción en general", es el aplicable al diferir del tipo de cotización 1,50 previsto en el "Cuadro I" para el Código 87 referido a la actividad económica de "Asistencia en establecimientos residenciales" en el CNAE, en concreto el 87.31 para la "Asistencia en establecimientos residenciales para personas mayores", que comprende la prestación de asistencia en establecimientos residenciales a personas mayores que no pueden valerse por sí mismas y/o que no desean vivir solas. Asistencia que suele incluir alojamiento, comida, supervisión y asistencia de tareas de la vida diaria, como la limpieza doméstica, pues es claro que el riesgo del personal de mantenimiento, al que antes se ha hecho referencia, es mayor que la actividad determinada para la recurrente en el CNAE.

Tampoco impiden la anterior conclusión las diversas sentencias que se citan por la demandante que se refieren a supuestos diferentes y en los que concurrían circunstancias distintas al presente caso, también las que se citan en su escrito de conclusiones. En concreto la sentencia de esta Sala 263/2018, de 15 de marzo , que se refiere a una empresa con código de actividad del CNAE 80.20 y en el que se había emitido un informe por la ITSS favorable a que no se aplique la cotización establecida para la ocupación D y si el epígrafe de la empresa, y la sentencia 134/2020, de 3 de julio, de la Sala de este TSJ con sede en Burgos, que se refiere a una empresa distinta con código de cotización 5510 y en la que concurrían circunstancias diferentes a las de este recurso, pues en ese caso se estimó el recurso, entre otras circunstancias, por contar la empresa recurrente, el Hotel que se menciona, con un informe de la Dirección Especial de la ITSS de 14 de marzo de 2018 donde se concluye que los trabajadores afectados deben cotizar conforme al CNAE 5510, en lugar de hacerlo conforme a la clave de ocupación D. No está de más añadir que esa sentencia tampoco vincula a esta Sala."

El informe de la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 10 de septiembre de 2019 examina las solicitudes formuladas por la recurrente con respecto a los diversos grupos de trabajadores, las actuaciones inspectoras practicadas, y las conclusiones en el contenidas.

Se trata de un informe emitido por funcionarios de la Inspección de Trabajo que goza de presunción de certeza, presunción iuris tantum de legalidad que no ha sido desvirtuada de contrario.

Razones que avocan a la desestimación del recurso contencioso-adminstrativo ejercitado.

SEXTO.-Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa las costas procesales que se hubiesen causado serán a cargo de la actora si bien, haciendo uso de la posibilidad prevista en el apartado 4 no podrán exceder de 1000 euros, más IVA en su caso, por el concepto de honorarios de Letrado/a atendiendo a los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto, la complejidad procesal y la dificultad que comporta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente