Sentencia Contencioso-Administrativo 90/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 590/2024 de 24 de enero del 2025

1. Objeto del recurso de apelación. La sentencia de instancia.

Se impugna en el presente recurso de apelación la sentencia nº 110/2024, de 23 de julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de León, dictada en el procedimiento abreviado nº 65/2024.

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Epifanio, de nacionalidad marroquí, contra Resolución, de fecha 05 de marzo de 2024, dictada por la Subdelegación del Gobierno en León, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España, por un periodo de 3 años, como responsable de la infracción grave prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), esto es, por encontrarse irregularmente en territorio español.

En la sentencia de instancia se estima acreditado, a la vista del expediente administrativo y de toda la documentación aportada, que el recurrente se encuentra irregularmente en territorio nacional y que concurren circunstancias negativas o agravatorias que justifican la sanción de expulsión impuesta sin que, por otro lado, se aprecie que tiene arraigo familiar o laboral.

2. Posición de las partes.

2.1. El apelante pretende que se revoque la sentencia de instancia y que, en su lugar, se dicte otra por la que se anule la resolución recurrida alegando, en síntesis, que la sanción de expulsión es desproporcionada porque para su imposición es preciso que concurran circunstancias agravantes añadidas a la estancia irregular siendo la sanción de multa la preferente cuando aquellas no concurren, como es el caso a su entender, ya que se encuentra en España desde el año 2021, donde reside su hermana en Ayamonte, quien constituye su principal apoyo familiar y económico, habida cuenta que no tiene trabajo ni puede acceder a uno en la actualidad. Aduce que desde su llegada a España ha enfocado su vida a la formación en diversos centros para poder, en un futuro, acceder al mercado laboral, como resulta acreditado mediante la documentación obrante en autos: así en fecha 3 de junio de 2022, finalizó un curso de español en la Escuela Montalbán (Centro acreditado del Instituto Cervantes) en Granada, obteniendo buenas calificaciones. Asimismo, durante la realización de dicho curso, solicitó la homologación de su título de Bachiller en nuestro país, recibiendo su reconocimiento mediante la credencial emitida por la Dirección General de Evaluación y Cooperación territorial dependiente del Ministerio de Educación y Formación Profesional de fecha 27 de enero de 2022. También se matriculó en un centro formativo de cocina y restauración en el curso 2022-2023 en la ciudad de León y se matriculó en el primer curso de Grado Superior de Administración y Finanzas. Posteriormente se trasladó a la ciudad de Huelva, donde está realizando un curso organizado por la concejalía de Educación del Ayuntamiento de Santa Cristina, asistiendo a clases que organiza el aula municipal de español, correspondiente al curso 2023-2024.Añade que tiene domicilio conocido en la ciudad de Huelva, próximo a su hermana, y carece de antecedentes penales.

Sostiene que el Tribunal Supremo rechaza expresamente que puedan reputarse como agravantes el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

2.2. La Abogacía del Estado, en la representación que ostenta, se opone aduciendo:

*El recurso de apelación es mera repetición de los argumentos enjuiciados en la instancia, sin combatir los razonamientos de la sentencia recurrida.

*La resolución administrativa y la sentencia impugnadas son conformes a derecho, con arreglo a los arts. 53.1.a) y 57.1 LOEX y la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo, que se expresa en las STS 1140 y 1141/2023, de 18 de septiembre, toda vez que el apelante se encuentra en situación irregular en España y concurren en su caso circunstancias de agravación establecidas por la jurisprudencia, cuáles son haber sido detenido por amenazas y atentado a la autoridad; haber sido sancionado por la Subdelegación del Gobierno en León por consumo de drogas en lugar público; haber sido sancionado por infracción de la LOPSC mediante resolución de fecha 18 de octubre de 2022 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Granada por ocupación de una vivienda, interviniéndosele una navaja; incumplir la advertencia de salida obligatoria contenida en la resolución que le denegó la prórroga de autorización de estancia por estudios; no disponer de domicilio conocido, no tener medios legales de vida y que carece de arraigo familiar y laboral.

3. Desestimación del recurso.

3.1. Naturaleza del recurso de apelación.

Asiste la razón a la Administración demandada cuando manifiesta en su escrito de oposición al recurso de apelación que el apelante no hace una verdadera critica de la sentencia de instancia limitándose a reiterar literalmente lo alegado en su escrito de demanda.

Con ello olvida la parte apelante una jurisprudencia consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de la que son exponentes sus Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996, que viene declarando que el recurso de apelación contencioso-administrativo tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando con machacona reiteración que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Juzgador a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

3.2. Fondo.

En todo caso además, el recurso de apelación se desestima porque no cuestionándose que el apelante se encuentra irregularmente en España concurren circunstancias agravantes añadidas a la estancia irregular y no se aprecia que el apelante tenga arraigo familiar, tal y como se argumenta en la sentencia de instancia, y a continuación se expone.

Ha de tenerse en cuenta que sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular se ha estar a lo resuelto en las dos sentencias del Tribunal Supremo, ambas de fecha 18 de septiembre de 2023, recursos de casación n.º 2251/2021 y 1537/2022. En ambas, en respuesta a la cuestión casacional suscitada, se señala lo siguiente:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

En relación con las circunstancias de agravación, las referidas sentencias hacen también un didáctico recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.

A/ Circunstancias de agravación.

"Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la ; STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la ; STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( ; sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( ; STS n.º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de ; sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS n.º 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 , - FD 7º-; aunque, como precisa la STS n.º 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la ; STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos. (...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS n.º 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS n.º 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , n.º 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , n.º 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 , ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS n.º 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)"".

B/ Circunstancias que no son de agravación.

"Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS n.º 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y n.º 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS n.º 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS n.º 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS n.º 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), n.º 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y n.º 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )".

En el presente caso, tal y como se pone de relieve en la sentencia de instancia, el recurrente tuvo autorización de estancia por estudios para estudiar en la Escuela Montalbán de Granada con la siguiente vigencia: de 19 de noviembre de 2021 a 01 noviembre de 2022. Finalizado el anterior permiso, solicita su prórroga, pero no para continuar dichos estudios, sino para iniciar otros distintos en el Centro Integrado de F.P. Ciudad de León-Complejo San Cayetano (estudios de Administración y Finanzas). El 1 de diciembre de 2022 se deniega el permiso, que recurrió siendo desestimado el 31 de marzo de 2023, de forma que la denegación de la prórroga llevaba consigo la advertencia de obligación de salida obligatoria, que ha incumplido, a lo que hay que añadir que fue sancionado dos veces por infracción grave de la L.O. 4/2015 de Protección de la Seguridad Ciudadana por consumo de drogas en lugar público y por intervención de una navaja; además ha sido detenido por denuncia por amenazas cuando vivía en León por la pareja con la que convivía junto con el hijo de ésta decretando el Juzgado el Juzgado de Instrucción nº 5 de León libertad vigilada y orden de alejamiento de su víctima con prohibición de comunicarse con ella.

Además se trata de circunstancias que no se ven compensadas por ninguna otra de signo contrario, ya que no ha acreditado ningún tipo de arraigo relevante que le permita regularizar su situación más allá de afirmar que su hermana reside en España.

4.Costas.

Al desestimarse el recurso se imponen las costas a la parte apelante con el límite de 300 €, IVA excluido ( art. 139.2 y 4 LJCA) .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación