Sentencia Contencioso-Administrativo 337/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 243/2023 de 24 de octubre del 2024

PRIMERO: Actuación recurrida.Es objeto del presente recurso la desestimación presunta de la reclamación previa formulada conforme al art. 29.1 de la LJCA, sobre la inactividad de la Administración ante el que considera un deber legal establecido en la nueva Ley de Comunicación General de 2022. En concreto, el escrito de interposición la falta de ejecución del deber de declarar la ausencia de efectos del Acuerdo del Consejo de Gobierno, de 22 de noviembre de 2018, que desestimó el recurso de alzada frente a la denegación de la convocatoria del concurso de licencias de radiodifusión sonora digital terrenal disponibles en Cantabria.

SEGUNDO: Alegaciones de la actora.La parte recurrente argumenta que con la nueva Ley de Comunicación General 13/2022 se ha producido un cambio sustancial del régimen anterior al no establecer el decaimiento de las reservas de dominio público radioeléctrico por transcurso del tiempo.

Como hechos destacables parte de la derogada Ley 7/2010 y la interpretación que se dio al artículo 27.4, la denegación de las convocatorias en Cantabria y la STS nº 236/2021, de 19-2, rec. 4893/2020, que confirma la Sentencia del TSJ de Cantabria 222/2020. Además, se ha dictado STC 89/2023, de 18-7 que confirma el decaimiento del espectro planificado conforme a la anterior ley si bien advierte de modificación conforme a la nueva. Entiende que el informe aportado de junio de 2022, la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones e Infraestructuras Digitales (en adelante, SETELECO) deja clara la existencia de espectro disponible existiendo reserva de dominio público radioeléctrico.

Con la promulgación de la Ley 13/2022 desaparece la figura del decaimiento y extinción de la planificación en el nuevo artículo 26, reinstaurando el derecho a instar convocatoria 6 meses después de planificado una reserva sin convocatoria. Además, se derogan las resoluciones administrativas que se opongan o contradigan a la nueva Ley. Por su parte, entiende que el informe de 17-2-23 de SETELECO corrobora la disponibilidad del espectro analizando su contenido.

Frente al silencio de la administración cántabra, en otras Comunidad Autónomas de ha efectuado convocatoria y adjudicado licencias, como en Navarra, siendo así que la cántabra tiene redactadas sus bases desde el año 2019.

Con fecha 24 de abril de 2023 se interesó la reclamación previa solicitando el cese de la inactividad administrativa como consecuencia de la DDU de la LGCA-2022, que deroga la LGCA-2010, interponiendo el recurso transcurridos 3 meses sin dar cumplimiento a la reclamación previa.

Como fundamentos jurídicos argumenta que:

1. La desestimación de la solicitud de convocatoria y desatención del cese de inactividad vulnera la siguiente normativa:

Infracción del deber de cesar en la inactividad administrativa regulada en el art. 29.1 de la LJCA, cuando se cumplen los requisitos exigidos para ello.

Incumplimiento del apartado 2 de la DDU de la LGCA-2022, al no cumplir la prestación concreta y aceptada de dejar sin efectos los actos que contradicen o se oponen a la LGCA-2022.

Vulneración del art. 9 y 24.1 y 2 de la Constitución Española, puesto que sin la aplicación de la DDU de la LGCA-2022 resulta imposible formular una petición de convocatoria de licencias de radio digital disponibles que se resuelva conforme a los parámetros de lo preceptuado en el art. 26 de la LGCA-2022. Ello supone la imposibilidad de obtener una tutela efectiva y una indefensión material dado que la Administración siempre resolverá de acuerdo con el art. 27.4 de la LGCA-2010 y la jurisprudencia que lo interpreta. También se impide el acceso a un proceso público con todas las garantías, puesto que aplica las normas de la LGCA-2010, en lugar de las de la LGCA-2022 vigente.

Infracción del Principio de Igualdad ( art. 14 de la Constitución), en la aplicación de la ley, dado que se debería haber aplicado la LGCA-2022, de la misma forma que se hizo con la LGCA-2010.

Vulneración del deber de convocatoria que regula el art. 26.1 de la LGCA-2022 de aplicación directa. Ninguna resolución administrativa desestimatoria dictada al amparo del artículo 27.4 de la LGCA-2010 puede oponerse a ello, por ser contrarias a la nueva LGCA-2022.

Infracción del deber de convocatoria por el transcurso del tiempo que regula los arts. 26.1 y 26.5 de la LGCA-2022, debido a que se pretende eludir la eliminación de la figura del decaimiento y exclusión de la reserva de dominio público radioeléctrico por su no utilización. Ello posibilita justificar la denegación de la convocatoria acudiendo al decaimiento del espectro del derogado art. 27.4 de la LGCA-2010, por impedirlo la LGCA-2022.

Quiebra de los derechos fundamentales de Libertad de Información, Comunicación y Expresión reconocidos en el artículo 20.1 a) y d), en relación con el art. 14 de nuestra Constitución, al incumplir el deber de convocatoria por no dejar sin efectos las resoluciones contrarias a la LGCA-2022.

Vulneración de la Libertad de Asociación regulada en el art. 22 de la Constitución, al impedir desarrollar sus finalidades en las que se encuentra la prestación del servicio de comunicación audiovisual, como efecto de incumplir el deber de convocatoria al no declarar la invalidez de las resoluciones contrarias a la LGCA-2022.

Infracción de la Libertad Religiosa determinada en el art. 16.1 de la Constitución Española y de la LO 7/1980, e 5 de julio, de Libertad Religiosa impidiendo la divulgación del propio credo a la FACRAE.

Infracción del art. 3.1 y sus apartados a), b), c), d) y e) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), así como del art. 103.1 de la Constitución Española, en relación con el artículo 20.1 a) y d) CE, debido a que la demora injustificada de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones cierra en la práctica el acceso a los nuevos operadores, cercena el derecho de antena y perjudica la libertad de comunicación e información.

Quiebra del art. 10.1 de Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH) y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Artículo 19, párrafo 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (libertad de expresión e información), adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Resolución de 16/12/1966) y ratificado por España.

2. La inactividad de la administración ante la lgca-2022: invalidez sobrevenida del acuerdo de 2018, por ser un acto que se opone o contradice la nueva regulación audiovisual.

No hay interpretación si las cosas son claras: In claris non fit interpretatio.Infracción del art. 3.1 C. Civil. En este sentido, el apartado 2 de la DDU de la LGCA-2022 es claro respecto a sus efectos invalidantes y no es necesario realizar un esfuerzo interpretativo para entender el alcance del precepto. Además, se produce la infracción del Principio de legalidad: vinculación positiva de la Administración pública a la Ley ( art. 9.1 y 103.1 CE) . La invalidez de las resoluciones contrarias a la LGCA-2022, no puede ser contestada con la jurisprudencia del TS que interpretaba el art. 27.4 LGCA-2010 y no es necesario ningún acto administrativo posterior declarando la invalidez, habiendo cambiado las circunstancias que se tomaron como fundamento de la resolución de 2018 que ahora sería antijurídica e inválida. Como conclusión, se produce la invalidez sobrevenida. Supresión de las figuras del decaimiento y la exclusión del espectro, y reinstauración del derecho a instar la convocatoria.

Se cumplen todos los requisitos del artículo 29.1 de la LJCA. Existe nulidad por no asumir la prevalencia del deber de convocar del nuevo artículo 26 de la LGCA habiéndose suprimido la exclusión de la reserva por la falta de uso y sus consecuencias. Todo ello partiendo de que la derogación de los actos contrarios a la Ley carece de efecto, lo que supone la reactivación de la reserva extinguida. Además, contradice la libertad de creación de medios de comunicación, debiéndose interpretar el derecho de antena que acuña el Tribunal Constitucional, ahondando en los anteriores argumentos.

Vulneración de la pluralidad de comunicación audiovisual y del derecho de antena, reincidiendo en los anteriores argumentos hasta el momento expuestos, debiéndose interpretar los derechos de conformidad con la Constitución, en este caso el derecho de antena. Todo ello con vulneración del principio de igualdad.

En definitiva, la Disposición Derogatoria hace perder los efectos de las resoluciones denegatorias ante solicitudes anteriores de convocatorias, todo ello enlazado con diversos principios administrativos y el la desaparición de las figuras del decaimiento y exclusión del espectro, impidiendo ejercer el la libertad religiosa de los artículos 16 y 22 de la Constitución y con vulneración del artículo 10.1 y 22 del CEDH. Además, se estaría acudiendo a una retroactividad prohibida al no condicionarse la publicación de la convocatoria a la publicación de un nuevo Plan Técnico, adicionando razones técnico-legales que harían indispensable dejar sin efecto la resolución de 2018.

TERCERO: Alegaciones de la Administración demandada.Se opone la parte demandada al recurso resumiendo las actuaciones llevadas a cabo por parte de FACRAES, la recurrente, que desembocaron en la desestimación del recurso de alzada de fecha 22 de noviembre de 2018. Se centra el Gobierno de Cantabria en la planificación del espectro radiológico (Orden de 15-10-2001), detallando los bloques de frecuencias para Cantabria, recogiendo la principal normativa, Ley 7/2010, artículo 27, nueva Ley 13/2022, artículos 26 y Derogatoria Única, y la normativa que ha ido modificando el Plan técnico nacional de la radiodifusión sonora digital terrestre, aprobado por Real Decreto 1287/1999, de 23 de julio, siendo el último el Real Decreto 391/2019, de 21 de junio.

Entiende la Administración que Plan estableció una reserva de frecuencias que decayó por transcurso del plazo del antiguo artículo 27.4 de la Ley 7/2010, hecho confirmado por el Tribunal Supremo por lo que se sustrae a la interpretación de la Comunidad Autónoma, SSTS 236/2021 de 19 de febrero de 2021, 245/2021 de 22 de febrero 2021, Rec. 4620/2020 y ATS de 13 de noviembre de 2020. La disponibilidad del espectro radioeléctrico libre para su utilización no es absoluta, sino que está condicionada a razones técnicas y a la regulación nacional, entre la que puede destacarse, la planificación del espacio radioeléctrico. Y tras la aprobación del plan sin solicitar afectación y sin solicitud hacía decaer la reserva y la "exclusión" de la planificación, sin obligación de convocatoria hasta nueva reserva y sin que ésta reviva por razón de la nueva Ley, ni se produzca retroactividad, SSTS 5144/2023 de 20 de noviembre, 4430/2020 de 17 de diciembre y 1593/2020 de 25 de noviembre. Con la antigua Ley el plazo para calcular el decaimiento era el 1-5-2010 al 1-5-2011, sin que, como indica la STS 236/2021, las normas de desarrollo o parciales no equivalieron a la aprobación de un nuevo Plan Técnico. Sentencia que, desde la última modificación RD 319/2019, confirma que la reserva habría decaído a 22-6-2020. Y en el mismo sentido se pronuncian la STS 133/2021, de 3 de febrero, sin que el especto pueda "resucitarse". Como indica la STS 1539/2020, de 25-11, la Comunidad Autónoma ya no puede disponer de él y no revive por la DD Única. Y la STS 5144/23 prohíbe la retroactividad de la nueva ley sobre efectos ya producidos de situaciones anteriores. Y la Comunidad Autónoma debe ajustarse a los pronunciamientos del Alto Tribunal.

Sobre los informes de la SETELECO indican la independencia entre las asignaciones secuenciales del servicio de radiodifusión analógico y digital. El informe de 27/02/2023 se emite respecto de las licencias de Extremadura, porque en aquél supuesto la reserva se encontraba vigente al momento de convocar el concurso, a diferencia de Cantabria.

Por su parte, carece de relevancia lo dicho por otras Comunidades Autónomas como Navarra pues en Cantabria llegó al TS y fue el Alto Tribunal el que confirmó el criterio contrario. En ambos casos se sigue la resolución judicial firme. Y en cuanto al borrador, no deja de ser eso, un borrador dado que en diversas comunidades se estaban produciendo en el año 2019 fallos estimatorios. Pero TS y TC se han pronunciado en sentido contrario afectando a esta Comunidad. Rebate la alusión a convocatorias anteriores en el ejercicio 2014 ofreciendo una explicación de los hechos y del contenido del Plan para contribuir a la estrategia del plan. Y el documento nº 6 aportado de contrario lo es claramente técnico sin aportar nada al debate jurídico.

CUARTO: Objeto de debate.El debate jurídico se centra en determinar si con la nueva Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual revive de algún modo la planificación anterior decaída bajo la antigua normativa, siendo en tal caso obligatorio para la Administración autonómica la convocatoria objeto de solicitud dándose, conforme a la demanda, un supuesto de inactividad del artículo 29.1 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio. Básicamente el argumento sería que, al desaparecer la figura del decaimiento forzoso de la reserva de dominio público radioeléctrico por transcurso del tiempo (artículo 26 de la nueva Ley), y al preverse el cese de efectos de los actos que contradigan o se opongan a la nueva Ley, en este caso el decaimiento de la reserva (Disposición Derogatoria Única), habría espectro disponible de dominio público radioeléctrico estando vigente el Plan Técnico Nacional.

Sobre el fondo de esta cuestión la Sala se ha pronunciado en el recurso 307.23, sentencia de 22 de julio de 2024. Razones de coherencia, seguridad jurídica e igualdad llevan a la Sala a mantener una misma respuesta en tanto se esgrimen similares argumentos que pivotan sobre la idea anteriormente resumida.

El atractivo argumento de la parte recurrente viene apoyado, además de por los dos preceptos invocados, por dos informes de la de Estado de Telecomunicaciones e Infraestructuras Digitales (SETELECO) emitidos en ejecución de dos sentencias contrarias a la tesis del Tribunal Supremo, y aprovechando la disparidad de criterios entre los diversos Tribunales Superiores de Justicia sobre esta materia. La Sala intentará dar respuesta a este argumento partiendo del contenido de los preceptos invocados, pero enmarcando necesariamente esta situación en Cantabria.

Y se adelanta que este último extremo no es baladí porque en este caso el decaimiento no es fruto de una decisión administrativa, sino que ha sido declarada en jurisprudencia reiterada del Alto Tribunal para diversas Comunidades Autónomas (desde la STS, Sala 3ª, Secc. 3ª, de 25-11-2020, nº 1593/2020, rec. 3922/2019 hasta la STS, Sala 3ª, sec. 3ª, de 28-02-2024, nº 323/2024, rec. 3911/2020) pronunciándose específicamente sobre este territorio el Tribunal Supremo (TS en forma abreviada) en las SSTS de la Sala 3ª, Secc. 3ª, de 22-02-2021, nº 245/2021, rec. 4620/2020 y de 19-02-2021, nº 236/2021, rec. 4893/2020. Y sus argumentos han sido avalados por el Tribunal Constitucional ( TC en forma abreviada) en Sentencia nº 89/2023, de 18 de julio.

La doctrina sentada en interés casacional y avalada por el Tribunal Constitucional ha llegado a pronunciarse vía recurso de casación interpuesto en ejecución de sentencia sobre el criterio contrario sostenido por otros Tribunales Superiores de Justicia (TSJs en forma abreviada) e invocado por la recurrente. Conforme entiende el Tribunal Supremo, dichos TSJs no tendrían que ejecutar las sentencias cuyos fallos accedieron a la convocatoria de los respectivos concurso que ahora se oponen al ser dichos pronunciamientos contrarios a la doctrina del Alto Tribunal en cuanto considera que la reserva de dominio público radioeléctrico había decaído siendo excluida de la planificación. Sobre la inejecutabilidad de los pronunciamientos favorables a la tesis contraria al Tribunal Supremo, ver por todas STS, Sala 3ª, Secc. 3ª, de 20-11-2023, nº 1488/2023, rec. 1824/2022, que más tarde se abordará.

Es preciso recordar que las sentencias que dictó este TSJ de Cantabria, cuyo criterio asumen TS y TC, llevaban dos votos particulares en línea con los votos particulares de la sentencia del TC, haciendo hincapié en el incumplimiento de la Administración de sus deberes y en el marco constitucional y europeo del derecho denominado de "antena" por el Tribunal Constitucional. De ahí que, aunque la Sala considere inviable la pretensión ejercitada por la actora, lo sea en los estrictos términos en que lo hace. Principalmente por no ser cuestión de que un que acto administrativo deje de tener efectos, sino de un pronunciamiento judicial firme del Tribunal Supremo con efecto de cosa juzgada que la nueva Ley no altera, además de haber sido declarado no contrario a la Constitución por el Tribunal Constitucional.

Todo ello expresando la preocupación por la desigualdad, aun sin alcance constitucional según la STC 89/2023, que de hecho se ha generado entre Comunidades Autónomas. El origen de dicha desigualdad está en la ausencia de impugnación al Tribunal Supremo de algunos pronunciamientos ordenando la convocatoria de concursos para licencias, todo ello con la aquiescencia de la SETELECO (Administración estatal), que desoye la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Comunidades Autónomas involucradas, que no han impugnado siquiera en ejecución de sentencia cuando el alto Tribunal ha abierto la puerta para ello.

QUINTO: La normativa invocada.La nueva Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual que deroga la anterior Ley 7/2010, de 31 de marzo, dispone en su artículo 26, regulador de los "Concursos para la concesión de licencias":

«1. Las licencias disponibles de la misma naturaleza e idéntico ámbito deberán ser otorgadas mediante concurso de forma simultánea, en el marco de la planificación de espectro radioeléctrico realizada por el Estado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente.

2. El procedimiento del concurso para el otorgamiento de licencias deberá:

a) Regirse por los principios de publicidad, transparencia y competencia.

b) Prever la instrucción del procedimiento por un órgano distinto del que resuelve.

c) Resolverse mediante resolución motivada, en el plazo máximo de doce meses desde su convocatoria.

3. Las bases de la convocatoria del concurso serán aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros a propuesta del departamento ministerial competente en el caso de las licencias de ámbito estatal, y por la autoridad audiovisual competente en el caso de las licencias de ámbito autonómico y local. En las bases de la convocatoria se incluirán, en todo caso, la solvencia y los medios con que cuenten los concurrentes para la explotación de la licencia como criterios que habrán de ser tenidos en cuenta en la adjudicación.

4. Transcurridos seis meses desde que se haya planificado una reserva de dominio público radioeléctrico sin que la autoridad audiovisual competente haya solicitado su afectación al servicio público de comunicación audiovisual, o convocado el correspondiente concurso, cualquier interesado puede instar la convocatoria del concurso.

5. Transcurridos dieciocho meses desde que se haya planificado una reservade dominio público radioeléctrico sin que la autoridad audiovisual competente haya solicitado su afectación al servicio público de comunicación audiovisual, o convocado el correspondiente concurso, y sin que ningún interesado haya instado dicha convocatoria, la autoridad estatal competente en materia de planificación y gestión del espectro radioeléctrico, conforme a lo dispuesto en la normativa general de telecomunicaciones y a través de la modificación del Plan Técnico Nacional correspondiente, podrádar un uso más eficaz o eficiente a ese dominio público radioeléctrico, previa audiencia, en su caso, de la Comunidad Autónoma afectada».

Por su parte, la Disposición derogatoria única que regula el "Alcance de la derogación normativa"dispone:

1. Se derogan cuantas normas de igual o inferior rango contradigan o se opongan a lo dispuesto en la presente ley y, en todo caso, las siguientes:

a) Ley 22/1999, de 7 de junio, de modificación de la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al Ordenamiento Jurídico Español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros, relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva.

b) Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual.

c) La disposición adicional duodécima de la Ley 3/2013, de 4 de junio , de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

2. Dejarán de producir efectos los actosque contradigan o se opongan a lo dispuesto en la presente ley y, en todo caso, la Resolución de 10 de junio de 2010, por la que se constituye el Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, publicada en virtud de la Resolución de 21 de junio de 2010, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones».

SEXTO: Alcance de la reforma sobre la reserva extinguida.Para la STC 89/2023, de 18 de julio, al analizar la Ley 7/2010, partiendo del reconocimiento de estos servicios como generales, sostuvo que:

"Uno de los objetivos declarados de la Ley -que ha sido derogada por la disposición derogatoria única, apartado 1.b), de la Ley 13/2022, de 7 de julio, general de comunicación audiovisual (en adelante LGCA 2022)- es el de superar una «normativa vigente, alejada de la realidad», «una legislación audiovisual dispersa, incompleta, a veces desfasada y obsoleta, con grandes carencias para adaptarse a los tiempos». Y ello con la misión de «dar seguridad jurídica a la industria» «garantizando también, el pluralismo y la protección de los derechos ciudadanos; al mismo tiempo que se fijan unas reglas de transparencia y competencia claras en un contexto de convivencia del sector público con el privado y de liberalización de la actividad audiovisual».

La LGCA supone por tanto una importante transformación del panorama audiovisual en un sentido liberalizador...».

Pese a la referencia a la nueva Ley 13/2022, no recoge ruptura alguna con objetivo sino una regulación más bien continuista. La lectura del preámbulo de la Ley 13/2022, lejos de recoger un cambio sustancial de régimen, pone de relieve su finalidad de adaptación a los avances experimentados, destacando los nuevos contenidos audiovisuales y los cambios en la regulación europea, reconociendo la labor de compendio que realizó la Ley 7/2010. Diez años después la nueva Ley «comparte esa vocación de adecuar y modernizar el marco jurídico básico, con la mayor seguridad jurídica, garantías y flexibilidad posibles».Pasa luego a describir los objetivos de igualdad, fomento, protección, etc, realizando un resumen escueto a su regulación, pero sin siquiera mencionar la modificación que la parte actora considera sustancial: la ausencia de automaticidad en el decaimiento de la reserva de dominio público radioeléctrico.

Cierto es que el artículo 26 de la nueva Ley 13/2022 ya no prevé ese decaimiento automático por transcursodel tiempo flexibilizando la decisión de la autoridad estatal competente en materia de planificación y gestión del espectro radioeléctrico. Pero en esa labor remite a «lo dispuesto en la normativa general de telecomunicaciones y a través de la modificación del Plan Técnico Nacional correspondiente».

Así lo confirma la STC 89/2023, de 18 de julio de 2023 para la que nueva Ley 13/2022 «modifica y precisa la terminología utilizada en la regulación de los concursos para la concesión de licencias».Y a los efectos del recurso de amparo ligado al criterio del Tribunal Supremo, entiende que la nueva regulación simplemente no es aplicable por razones temporales (lo que casaría mal con cualquier supervivencia o renacimiento de Planes Técnicos o del espectro radioeléctrico, sin mencionar siquiera la Disposición Derogatoria:

«la nueva regulación suprime la exigencia de previa confirmación de espacio radioeléctrico suficiente para que puedan ofrecerse las licencias disponibles... por la expresión "deberán ser otorgadas mediante concurso [...] en el marco de la planificación de espectro radioeléctrico realizada por el Estado»(art. 26.1 LGCA 2022). Por otra parte, sustituye el automatismo en la desaparición de la reserva de dominio público radioeléctrico -previamente planificada-por su no uso, al que hemos aludido al referirnos al art. 27.4 LGCA, por una regulación más flexible que se recoge en el art. 26.5 LGCA 2022. En la nueva regulación la exclusión de la reserva no se produce automáticamente y se amplían los plazos para que pueda operar la misma».

La Disposición Derogatoria, en su punto segundo, sólo prevé la cesación de efectos de los "actos" que contradigan o se opongan a la Ley. Sin necesidad de mayores argumentaciones, esta previsión queda lejos de afectar a pronunciamientos judiciales firmes y menos aún del Tribunal Supremo. Y en el caso de Cantabria, la reserva de dominio quedó excluida de la planificación con anterioridad a la nueva Ley según declara el Tribunal Supremo. Así se afirmó en las SSTS, Sala 3ª, Secc. 3ª, de 22-02-2021, nº 245/2021, rec. 4620/2020 y de 19-02-2021, nº 236/2021, rec. 4893/2020. Como se dice en la primera y se reitera en la segunda:

«Sin duda es cierto que las libertades constitucionales de expresión e información traen como consecuencia que, en principio, todo el espectro radioeléctrico libre debe estar disponible para su utilización tanto por las Administraciones Públicas como por ciudadanos y medios de comunicación que pretendan difundir las ideas e información que consideren oportunas (...) Pero como es natural y ha sido también declarado en jurisprudencia previa, dicha disponibilidad no es absoluta, sino que está condicionadaa razones técnicas, compromisos internacionales y regulación nacional, entre la que destacapor su relevancia para el presente caso la planificación técnica del espacio radioeléctrico(...) hay que estar a lo dispuesto por... [en ese momento el artículo 27]... de la Ley General de Comunicación Audiovisual en cuanto al establecimiento de requisitos y plazos para la convocatoria de concursos de licencias audiovisuales que puedan estar vacantes. Y, como veremos seguidamente, nada hay en el precepto que pueda considerarse irrazonable o indebidamente restrictivo. Es una regulación que trata de que no quede congelada la planificación del espacio radioeléctrico,de tal forma que, una vez aprobada una planificación, el no aprovechamiento de espacios reservados al dominio público radioeléctrico para servicios de radiodifusión hace decaer dicha reserva (...) De no haberse producido ninguna de las... circunstancias (que la Administración competente solicite la afectación de la reserva al servicio público de radio y televisión, determine su dedicación al servicio de comunicación de interés general o convoque concursos, ni ningún interesado hubiese instado tal convocatoria), la reserva decae y se excluye automáticamente de la planificación radioeléctrica efectuada por el Estado».

Previsión que para el Tribunal Supremo es compatible con la Directiva de 2018 posterior invocada en aquel recurso y que viene a trasponer la nueva Ley 13/2022:

«Tampoco pueden ser acogidos los argumentos de la parte recurrente sobre la incompatibilidad de la respuesta de la Sala de instancia con la Directiva 2018/1972, de 11 de diciembre , por la que se establece el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas, pues en relación con los derechos del espacio radioeléctrico, el apartado 122 de la indicada Directiva acoge la cláusula de "se usan o se pierden",y dicho principio se encuentra precisamente en el fundamento del artículo 27.4 de la LGCA, norma legal que se considera infringida por la sentencia impugnada según se ha explicado, que prevé la exclusión automática de una reserva de la planificación radioeléctrica, cuando haya transcurrido el plazo de un año sin que la Administración convoque un concurso para su adjudicación y sin que ningún interesado tampoco inste la convocatoria del concurso».

SÉPTIMO: No supervivencia ni renovación del Plan Técnico.Adjunta en apoyo de esta tesis la demanda dos informes emitidos de SETELECO, la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones e Infraestructuras Digitales, que considera avalan la vigencia del Plan, así como la existencia de reserva del espectro radioeléctrico.

El primer informe, emitido en junio de 2022, un mes antes de la aprobación de la nueva Ley 13/2022, documento nº 1 de la demanda, se dicta a solicitud de TSJ de Madrid, en ejecución de la STJ Madrid, sec. 8ª, de 14-02-2020, nº 131/2020, rec. 459/2018, ejecutoria 153/2021. Esta sentencia que asume el criterio contrario al TS obedece a una solicitud realizada con fecha 12 de enero de 2018 devino firme al no ser recurrida ante el Tribunal Supremo, ni la sentencia ni la ejecución. Efectivamente, el informe alude al Plan Técnico Nacional y lo que denomina sucesivas reformas, así como diversos aspectos técnicos, finalizando con la siguiente afirmación:

«...en lo que se refiere exclusivamente a la planificación y gestión del espectro radioeléctrico, le informo que los bloques de frecuencia planificados en el Plan técnico nacional de la radiodifusión sonora digital terrestre, incluidos los planificados en la Orden de 15 de octubre de 2001, no han sido asignados para ningún otro servicio, uso o finalidad».

El segundo informe de SETELECO, emitido el 17 de febrero de 2023, tras la promulgación de la Ley 13/2022, lo hace igualmente a solicitud de un Tribunal, en este caso el de Extremadura, en relación con las cuestiones planteadas en el PO 321/2022 del TSJ. La TSJ Extremadura, sec. 1ª, de 16-06-2023, nº 289/2023, rec. 321/2022, resuelve un recurso planteado, al contrario que en el resto de los supuestos, contra la Orden de convocatoria con base en la doctrina asentada del Tribunal Supremo. Pero entiende dicho Tribunal extremeño que:

«esta doctrina jurisprudencial no puede aplicarse a las sentencias del TSJ de Extremadura que estimaron los procesos contencioso- administrativos y donde la fundamentación ahora citada no fue alegada. En ningún momento se discutió sobre la cuestión resuelta por el TS, de modo que la doctrina jurisprudencial no puede constituirse en un supuesto de imposibilidad en fase de ejecución de sentencia».

Este informe resulta marcadamente más técnico y adaptado al supuesto concreto en que sí se había convocado concurso por la Administración y el recurso que se desestimó pretendía que no se llevara a cabo. No obstante, sí informa la SETELECO de que la convocatoria de dicha Comunidad Autónoma para 78 licencias:

«agota el espectro reservado a Extremadura, para emisoras de ámbito local, en el RD 1287/1999, de 23 de julio por el que se aprueba el Plan Técnico de la radiodifusión sonora digital terrenal en la citada Orden de 15 de octubre de 2001, por la que se aprueba la planificación de bloques de frecuencias destinados a la radio digital de ámbito local».

Aun en la hipótesis que la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones e Infraestructuras Digitales avalase la vigencia del Plan Técnico Nacional y la existencia espectro radioeléctrico en algunas Comunidades Autónomas, no dejan de ser informes administrativos que contradicen el firme criterio del Tribunal Supremo y éste es el que prevalece. No se trata sólo de que haya considerado decaída y excluida de la planificación la reserva de dominio en los territorios en los que se ha pronunciado en Alto Tribunal. Es que, en palabras de la STS, Sala 3ª, Secc. 3ª, de 28-02-2024, nº 323/2024, rec. 3911/2020, «la Administración no estaría ya obligada a la convocatoria de concurso a solicitud de cualquier interesado hasta que se efectúe una nueva reserva de dominio y se produzca la correspondiente afectación al servicio público de radio o televisión».

Como se dijo en la Sentencia de la Sala 3ª, Secc. 3ª, de 22-02-2021, nº 245/2021, rec. 4620/2020 para Cantabria «sobre la pretendida renovaciónde la planificación de reservas de dominio público radioeléctrico»:

También se ha argumentado que si se entendiera que la reserva decae y es excluida de la planificación (...) se había producido una suerte de renovación de la planificación que habría hecho correr de nuevo los plazos. En ningún caso puede entenderse que normas de desarrollo o modificaciones parciales equivalgan a la aprobación de un nuevo Plan Técnico Nacional (...) En el caso presente se trata del Plan Técnico Nacional de Radiodifusión Sonora Digital Terrestre aprobado, como ya se ha indicado, por el Real Decreto 1287/1999, de 21 de junio.Pues bien, para que volvieran a correr los plazosestablecidos por el citado precepto de la LGCA sería preciso la aprobación de un nuevo Plan o bien una previsión expresa en tal sentidoen una norma de igual rango (un Real Decreto), pues lo contrario sería admitir una situación de inseguridad jurídica para todos los afectados o interesados, ya que no habría certeza alguna sobre si la modificación del plan supone o no la reapertura de tales plazos.

Téngase en cuenta que con posterioridad a la aprobación del Real Decreto 1287/1999 y la Orden de 15 de octubre de 2001, ya se habían producido otras dos modificaciones del Plan Técnico Nacional de 1999, en concreto por el Real Decreto 776/2006, de 23 de junio y por el Real Decreto 802/2011, de 10 de junio. Por consiguiente y a reserva de una determinación expresa por norma de rango suficiente (un real decreto al menos) de que los plazos legales determinados por el artículo 27.4 de la LGCA se computan desde una fecha posterior a la de entrada en vigor del Plan Técnico Nacional correspondiente, dichos plazos habrán de computarse desde dicha fecha hasta la aprobación de un nuevo Plan.

(...)

Lo que está en discusión es la convocatoria de concursos de licencias, que es a lo que se refiere el controvertido artículo 27 LGCA y el mismo se remite expresamente en su apartado 2 a lo dispuesto en el Plan Técnico Nacional de Atribución de licencias y por tal solo se puede entender el plan técnico nacional de cada tipo de servicio audiovisual. A ello no obsta que existan diversos tipos de planificación necesarios para coordinar la complejidad del uso del espacio radioeléctrico o las posibles modificaciones de bandas de frecuencias, lo que supondría someter el cómputo de los plazos legales previstos en el artículo 27 LGCA a una indeterminación inasumible desde la perspectiva de la seguridad jurídica. Si la Administración entiende necesario volver a efectuar una reserva de dominio para un determinado uso del espacio radioeléctrico habrá de hacerlo el Estado en uso de sus competenciasde conformidad con lo que prevé el citado precepto legal mediante un nuevo plan técnico nacional del servicio audiovisual de que se trate o mediante una reforma del mismo que renueve expresamente dicha reserva a los efectos de los plazos previstos en el artículo 27 de la Ley General de Comunicación Audiovisual ».

La necesidad de efectuar una nueva reserva por el Estado se reitera en las posteriores sentencias ya vigente la nueva Ley 13/20023 (ver STS, Sala 3ª, Secc. 3ª, de 28-02-2024, nº 323/2024, rec. 3911/2020).

En el mismo sentido se pronunció la STC 89/2023, de 18 de julio:

«La LGCA distingue los servicios de comunicación que no están condicionados por insuficiencia o escasez alguna y solo exigen una previa comunicación fehaciente (art. 22.2 LGCA) de aquellos servicios de comunicación que utilizan el espectro radioeléctrico. Este se caracteriza -aunque luego se abundará en ello- por su escasez técnica al ser limitadas - en el estado actual de la ciencia- las posibilidades de uso simultáneo de ondas electromagnéticas sin interferencias. Precisamente por ello necesitan una previa planificación establecida por el Estadoy una licencia otorgada mediante concurso (...) Por tanto, se parte de la exigencia de una planificación radioeléctrica esencialmente técnica condicionada por los avances tecnológicos e inspirada en principios que son de general reconocimiento...»

pues, como señala el Tribunal Constitucional, la existencia de espacio radioeléctrico suficiente es «el único límite para el acceso».Y el no uso de la reserva conllevó su decaimiento.

El artículo 27.2 de la Ley 7/2010 presuponía la existencia de un "Plan Técnico Nacional de oferta de licencias", al igual que el actual artículo 26.5 también establece plazos desde la planificación de una reserva de dominio público radioeléctrico para su uso posibilitando actuar al Estado.

OCTAVO: No renacimiento del Plan Técnico Nacional.Para el Tribunal Supremo, el Plan Técnico Nacional de Radiodifusión Sonora Digital Terrestre fue aprobado por el Real Decreto 1287/1999, de 21 de junio, vez decaída la reserva y excluirse de la planificación, para que volvieran a correr los plazos legales sería preciso la aprobación de un nuevo Plan o bien una previsión expresa en tal sentido en una norma de igual rango (un Real Decreto).

Se argumenta una especie de resurrección del Plan por mor de la nueva Ley dado que el decaimiento de la reserva y exclusión de la planificación serían actos administrativos cuyos efectos contrariarían a la nueva Ley en virtud de la Disposición Derogatoria Única, punto 2. Sin embargo, se olvida que no partimos una actuación administrativa anterior sino de pronunciamientos judiciales declarados en sentencia que despliegan efecto de cosa juzgada respecto de este territorio. De ahí que el argumento esté viciado ab initio al partir de una premisa errónea: la ley no afecta a las sentencias judiciales firmes.

La STC 89/2023 analiza precisamente un supuesto, el de La Rioja, en que las licencias nunca se llegaron ofertar. Y vigente la nueva Ley 13/2022, afirma que

«La posibilidad de planificación estatal no quedaba al arbitrio de la Comunidad Autónoma de La Rioja, de modo que, sin una nueva y previa planificación que únicamente le correspondía hacer al Estado, no existía la posibilidad de convocarel concurso u otorgar licencias por la comunidad autónoma. Esto es, sin reserva planificada del espacio radioeléctrico no cabía el otorgamiento de licenciaspor la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Debe indicarse que aun en el caso de que se hubiera comprobado a través de una eventual solicitud de información efectuada a la administración estatal, sea por la comunidad autónoma o por el interesado, que estaba disponible y no se encontraba afecta al cumplimiento de obligaciones internacionales, sean de coordinación o de otro tipo, la desaparecida reserva planificada de espacio radioeléctrico (...) la resolución administrativa impugnada no podría ser merecedora de reproche constitucional. En efecto, en tal supuesto, solamente el Estado-como competente exclusivo en la planificación y administración del dominio público radioeléctrico y no la comunidad autónoma-, tenía la posibilidad de modificar el plan técnico nacional y de efectuar una nueva planificación que pudiera servir de soporte a la convocatoria de concursode adjudicación de licencias por la Comunidad Autónoma de La Rioja. En tal caso, cualquier interesado hubiera podido exigir de la administración del Estado que se efectuara una nueva reservadel dominio radioeléctrico y ante una eventual negativa injustificada impetrar la tutela judicialpara compelir al Gobierno a su planificación».

Y frente al hecho de inexistencia actual de licencias disponibles y de espacio de radiodifusión disponible, el Tribunal Constitucional afirma que éste «no tiene carácter temporalmente indefinido ...los constantes avances tecnológicos en la optimización del espectro radioeléctrico obligan a nuevas planificaciones de frecuencias para lograr un uso más eficiente del espectro».

La lectura conjunta de la doctrina del Tribunal Supremo y del aval que logra del Tribunal Constitucional una vez vigente la nueva Ley, confirman que sólo con una modificación o un nuevo Plan Técnico del Estado podría exigirse un nuevo concurso.

NOVENO: Disparidad de criterios e imposibilidad de ejecución.Ya la STS, Sala 3ª, Secc. 3ª, de 19-02-2021, nº 236/2021, rec. 4893/2020 dictada para Cantabria era consciente de la existencia de dos criterios jurisdiccionales:

«Tras la aprobación de la Ley General de Comunicación Audiovisual 7/2010 diversos Tribunales Superiores de Justicia se han pronunciado en sentidos opuestos sobre la convocatoria de concursospara licencias de servicios de comunicación audiovisual. En esencia, la discrepancia de interpretación versa sobre si resultaba o no aplicable a los supuestos litigiosos el plazo de doce meses establecido en el segundo párrafo del artículo 27.4 LGCA para articular los concursos de las licencias vacantes según el Plan Técnico Nacional.

»La existencia de criterios contradictorios entre los diferentes Tribunales Superiores da a este asunto y a los deliberados juntamente con él un indubitado interés casacional. Divergencia que se plasma entre los criterios sostenidos por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Asturias y Canarias y los de la Rioja y Navarra y Madrid por otro»

...en función de si se consideraba o no que el plazo del precepto había transcurrido sobradamente para la convocatoria del concurso solicitado.

La STC 89/2023, de 18 de julio, abordó el argumento de vulneración del principio de igualdad descartándolo.

«La mercantil demandante de amparo considera vulnerado el principio de igualdad bien en relación con la libertad de expresión e información, bien como motivo autónomo, con base en un mismo fundamento: la disparidad de criterios de interpretación y aplicación del art. 27.4 LGCA por las diferentes comunidades autónomas. Dicha queja no puede prosperar al no existir término válido de comparación.El distinto entendimiento de la norma aplicada no procede de la misma administración autonómica, sino de distintas comunidades autónomas en función de una diferente apreciación jurídica de la norma estatal aplicada que, en su caso, podrá ser corregida o confirmada en virtud de los correspondientes recursos contencioso-administrativos legalmente establecidos».

Cierto que la realidad muestra una disparidad de criterios de forma que en algunos territorios el Plan se considera vigente (véanse las dos ejecuciones que se aportan con la demanda). Sin embargo, el Tribunal Supremo ha permanecido firme aun con la vigencia de la nueva Ley pronunciándose en aquellas ejecuciones de sentencia del criterio contrario al sentado en doctrina casacional apreciando una causa de imposibilidad de ejecución de las sentencias del TSJ que lo siguieron.

Así, la STS, Sala 3ª, Secc. 3ª, de 20-11-2023, nº 1488/2023, rec. 1824/2022, el TS fija como doctrina que:

«En aquellos casos en que haya decaído la reserva de dominio público al haber transcurrido el plazo establecido por el artículo 27.4 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual sin que la Administración haya solicitado la afectación al servicio público de radio o televisión de que se trate la reserva de dominio previsto en el plan técnico nacional o no se haya convocado concurso para el otorgamiento de licencias, y sin que ningún interesado haya solicitado dicha convocatoria, y hubiera recaído sentencias cuyos fallos obligaban a la Administración a convocar concurso público de las licencias audiovisuales de radiodifusión sonora digital sin otorgar, la doctrina de esta Salaque interpreta el artículo 27.4 de la citada Ley General de la Comunicación Audiovisual , contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de diciembre de 2020 , imposibilita la ejecución de aquellas sentencias, al incardinarse en el presupuesto de imposibilidad material o legal de ejecución de las sentencias firmesregulado en el artículo 105.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ».

Con esta contundencia ataja el Tribunal Supremo la alegación de intangibilidad del fallo por una jurisprudencia posterior:

«lo que determina la imposibilidad de ejecución de la sentencia firme es exclusivamente nuestra interpretación del artículo 27.4 LGCA y las consecuencias que se derivan sobre el fallo a ejecutar, que consiste en la obligación del Gobierno de Aragón de convocar un nuevo concurso para la adjudicación de licencias de radio.

No se discute que para la convocatoria del concurso para la adjudicación de las licencias, es un presupuesto necesario material que la Administración Autonómica cuente con la disponibilidad de espectro radioeléctrico con arreglo a la planificación previa y la existencia de una reserva de frecuencias que no haya decaído.

(...)

»...nuestro pronunciamiento sobre la correcta interpretación del artículo 27.4 LGCA, en el que se indican los requisitos legales necesarios sobre la disponibilidad del espacio radioeléctrico no puede obviarse a la hora de acordar sobre la ejecución de una Sentencia firme que obliga a un nuevo concurso, pues la ejecución exige la concurrencia de ciertos condicionantes que toman como punto de partida la disponibilidad de un espectro radioeléctrico de acuerdo con la planificación previa y la reserva de frecuencias vigente en favor de la Comunidad Autónoma convocante, elemento esencial para la viabilidad de un concurso a la luz de las pautas y criterios interpretativos sobre el mencionado artículo 27 LGCA.

Y es precisamente, en el momento de acordar la ejecución, cuando se pone de manifiesto la ausencia de este requisito material básico que habilita el concurso, que precisa de un espacio radioeléctrico sin haber decaído la reserva,y esa realidad antes expuesta, de inexistencia y caducidad del espacio idóneo reservado a favor de la Comunidad Autónoma de Aragón, determina e impide que pueda llevarse a efecto en sus propios términos el pronunciamiento judicial debatido.

(...) la fijación de nuestra doctrina tiene lugar en un momento posterior al dictado de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, pero anterior al trámite de incidente de su ejecución seguido ex artículo 105 LJCA y es durante dicho trámite cuando se suscita la controversia que nos ocupa, esto es, cuando con arreglo a nuestra doctrina y a los parámetros interpretativos de la LGCA, se pone de manifiesto y se evidencia de forma sobrevenida la ausencia de uno de los elementos del concurso.

(...) Cabe, asimismo, precisar que, aun cuando algún Tribunal Superior de Justicia haya llevado a ejecución su propia Sentencia firme,dictada con unos razonamientos incompatibles y contrarios a nuestra doctrina sobre el artículo 27 LGCA, es lo cierto que los concursos que puedan convocarse por las Administraciones a partir de la publicación de nuestra Sentencia, han de ajustarse a la doctrina reiterada pautada por este Tribunal Supremo,y ello hace necesario que el órgano judicial encargado de la ejecución deba comprobar previamente con arreglo a nuestra Sentencia, la existencia y disponibilidad de espectro radioeléctrico preceptivo según la planificación vigente y la certeza de la reserva de frecuencias que no se encuentren decaídas,pues en caso contrario se estaría sacando a concurso por la Administración autonómica correspondiente un espacio radioeléctrico del que no puede disponer, lo que determinaría un vicio de origen derivado de la falta del presupuesto material de la convocatoria y de competencia autonómica para ello».

Finalmente, enlaza la STS con la del Tribunal Constitucional sobre esta interpretación y la competencia estatal sobre la planificación que ya ha sido abordada por esta sentencia.

Los votos particulares de la STC 89/2023 ahondan en el "derecho de antena",en su complejidad y en el que se considera "entendimiento devaluado" de este derecho.

El primero de ellos pone de manifiesto cómo «el contexto fáctico en que se desenvuelve la situación que da lugar al presente proceso de amparo muestra cómo las administraciones no han respondido a su obligación de planificar»recogiendo la correspondiente crítica de la inactividad pública.

Para el segundo voto, «la interpretación y aplicación meramente formalista de la Ley como problema fundamental" en las consecuencias derivadas del decaimiento de la reserva radioeléctrica».Y afirma que «La médula del problema es la misma que abordaba la STC 31/1994, de 31 de enero , por más que en aquel caso afectase a la desidia del legislador a la hora de establecer un determinado marco regulatorio y, en este, a la pasividad de la administración a la hora de aplicarlo».

El tercero invitaba a «reflexionar acerca de si la demora injustificada de los poderes públicos en el cumplimiento de sus obligaciones... cierra en la práctica el acceso a nuevos operadores, cercena el derecho de antena y perjudica la libertad de comunicación e información (...y...) daba ocasión para analizar la trascendencia que cabe otorgar a la pasividad administrativa en casos como este en los que está en juego el ejercicio efectivo de un derecho fundamental, que queda impedido de modo absoluto».

Pero se recuerda lo anticipado al abordar el inicio de la cuestión jurídica planteada: los pronunciamientos de esta Sala de Cantabria incorporaban dos votos particulares discrepantes siendo el criterio de la mayoría el acogido por la doctrina del Tribunal Supremo. Si ésta ha sido avalada por el Tribunal Constitucional y la interpretación que haga este último es vinculante para jueces y Magistrados ( artículo 5.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial), ni los votos de esta Sala ni los del Tribunal Constitucional pueden servir como fundamento del recurso.

No obstante, se reitera la preocupación de la Sala por la desigualdad que de hecho se ha producido en el territorio del Estado, generada en gran medida por la pasividad de las Administraciones (ausencia de convocatorias en plazo y de nueva planificación una vez decaída la reserva correspondiente) y con su ineludible connivencia dada la ausencia de impugnación, siquiera en vía de ejecución conocida la doctrina imperante, y de nueva planificación estatal que resuelva el contradictorio panorama actual.

DÉCIMO:De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al resolver en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.