- Resolucion de la Secretaría General para la Administración Pública de la Junta de Andalucía de 12 de octubre de 2021, por la se acuerda desestimar la solicitud formulada por la recurrente para su nombramiento como funcionaria de carrera o subsidiariamente, como personal público fijo equivalente a los funcionarios de carrera, sobre reconocimiento de la condición de personal funcionario de carrera o situación equiparable e indemnización de la recurrente.
(i) Que además se declare el derecho del recurrente y se condene a la Administración demandada:
1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionario de carrera al servicio de la administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa;
2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarles funcionarios de carrera, se proceda por la Administración demandada a su nombramiento como personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho a permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado;
3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos.
4) Y en todo caso, se les abone a cada uno la indemnización de 18000 euros y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente.
Y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada.
PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo las resoluciones identificadas en el Antecedente de Hecho Primero de la presente sentencia
SEGUNDO.-Argumenta muy en síntesis -dada la amplitud de la demanda- la parte actora que la actora es es funcionaria interina al servicio de la Consejería de la Presidencia, Administración Pública e Interior de la Junta de Andalucía, con destino en la Delegación Territorial de Educación y Deporte de Granada desde el 26 de octubre de 2017 , durante 4 años consecutivos.
Su único nombramiento data de 26-10-2017 , para ocupar plaza vacante en el Cuerpo Auxiliar Administrativo en el Conservatorio Profesional de Música "Carlos Ros" de Guadix (Granada) en el que permanecía a fecha de interposición de la demanda.
Sostiene igualmente, que durante estos años, realiza funciones ordinarias y estructurales propias de funcionarios de carrera, pues el trabajo se reparte igualitariamente entre los funcionarios de carrera y los temporales interinos de servicio.
El déficit estructural de personal fijo de carrera, es mantenido voluntariamente a su conveniencia por la Administración empleadora que no tiene interés en cubrir los puestos de trabajo desempeñados por trabajadores públicos temporales y prueba de ello es que desde el año 2000, para el ingreso como personal fijo en el Cuerpo de Auxiliares Administrativos se han celebrado procesos selectivos por oposición en los años 2002, 2003, 2007 y 2013 en el que se ofertaron unicamente 36 plazas para toda Andalucía.
Tiene acreditado mérito, capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones públicas que le han sido encomendadas, no sólo a través de los más de 4 años de servicios prestados, sino también porque accedió a través de bolsa de méritos, dándose cumplimiento al art. 23 CE y 10.2 EBEP .Durante esos años el actor realiza las funciones ordinarias y estructurales propias de los funcionarios de carrera pues el trabajo se reparte igualitariamente entre los funcionarios de carrera y los temporales interinos de servicio, en función de su horario y jornada de trabajo, sin que el recurrente realice tareas extraordinarias, excepcionales o coyunturales, sino que asume la misma responsabilidad y funciones que los funcionarios de carrera comparables. Así lo evidencia, tanto el número de años que lleva prestando servicios, como el nivel de temporalidad existente:
Alega que existe un déficit estructural del personal fijo de esa Administración pública, mantenido voluntariamente a su conveniencia por la propia Administración empleadora, que ha venido utilizando a los empleados temporales/interinos para cubrir necesidades ordinarias de personal, de carácter temporal y estructural, para privarles de los derechos del personal fijo de carrera, incumpliendo y vulnerando la norma nacional que dice aplicar y la Directiva Comunitaria 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre trabajo de duración determinada, al abusar de la contratación temporal sucesiva, sin adoptar medida efectiva para prevenir y sancionar la utilización abusiva de la relación temporal sucesiva. Las únicas sanciones que cumplen con los objetivos de la cláusula 5 del Acuerdo marco citado, según la jurisprudencia del TJUE y lo que han regulado en sus ordenamientos internos los Estados miembros son: o la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija equiparable a la del personal fijo comparable; o una indemnización disuasoria y proporcionada a favor de la víctima del abuso. Expone ampliamente que la sanción al abuso en la temporalidad no puede ser la convocatoria de ningún proceso selectivo, ya que ello vulnera lo declarado por la STJUE de19 de marzo de 2020, pues por un lado no repara el daño producido al empleado que ha sufrido el abuso y por otro, ninguna consecuencia desfavorable o sancionadora se derivaría para la Administración que actúa irregularmente, de modo que únicamente los procesos selectivos de resultado cierto, cerrados, de carácter restringido, en los que solamente puedan participar los empleados temporales víctimas de un abuso, tendrían la consideración de sanciones idóneas para garantizar el cumplimiento de la cláusula 5 del Acuerdo marco de la Directiva.
TERCERO.-La defensa de la Administración demandada se opone a las pretensiones deducidas de contrario, argumentando, también en síntesis, que el supuesto fraude, que no existe, abuso de temporalidad, ni discriminación al amparao de la Cláusula 4 del Acuerdo Marco de 1999. Respecto de la adecuación como medida de prevención o sancionadora de los procesos selectivos de libre concurrencia porque no sancionan el abuso, insiste en que los funcionarios interinos lo son porque no han aprobado las oposiciones y si se convocan procesos selectivos abiertos han de concurrir con quienes pretenden ser funcionarios de carrera. El reconocimiento de las pretensiones formuladas supone obviar todas las normas de función pública y de personal al servicio de la Administración Pública en general y de justicia en particular, sin que lo pretendido de contrario encaje en las disposiciones del Derecho de la Unión Europea y en la interpretación dada por ellas por el TJUE. No procede la declaración como indefinido, como si se tratara de personal laboral,pues esta figura solo existe en Derecho laboral. Al no estar los contratos de interinidad vinculados entre sí y al no constituir, por tanto, una continuación ni una prórroga de anteriores contratos, no se ha producido abuso ni fraude de ley alguno. Mantiene que ni las sentencias del TJUE ni la Directiva 1999/70/CE ni por supuesto el derecho interno, llegan a la conclusión que afirma la recurrente y que es lo pretendido a toda costa: la obtención por sentencia de un nombramiento como funcionario de carrera- fijo,es decir, adquirir una posición de fijeza e inamovilidad en la plantilla sin haber superado los correspondientes procesos selectivos. Así, la STJUE de 20/01/2020 viene a concluir que la prolongación en el nombramiento no genera, como pretende la demandada, ni su derecho a convertirse en funcionaria de carrera, lo que únicamente se puede producir mediante un procedimiento selectivo con las debidas garantías, ni tampoco la convierte en indefinida no fija, al modo delo previsto para el personal laboral de las Administraciones Públicas,ya que su régimen jurídico es diferente y ello no es contrario al derecho comunitario, sin que tampoco en este caso proceda mantenerla en el puesto de trabajo que ocupaba previo a su cese, que ni siquiera ha sido impugnado. En igual sentido, el TS en sentencias de 28 de mayo y 24 de septiembre de 2020 ha mantenido que el hecho de que un funcionario interino haya prestado servicios durante un determinado tiempo sin que las plazas se hayan cubierto por personal fijo, no puede conllevar la modificación de la naturaleza jurídica del vínculo a la categoría, exclusivamente laboral, de indefinido no fijo de plantilla. Mantiene la improcedencia de la indemnización pretendida por daño moral, como compensación del abuso sufrido, huérfana de toda prueba, sin concreción de los daños reclamados formulando además un derecho indemnizatorio futuro, ligado al cese, que no tiene cabida en disposición normativa alguna. En la regulación de la relación administrativa de servicio de los funcionarios no existe el derecho a ser indemnizado por el cese y tampoco está prevista en la legislación laboral la indemnización por extinción de los contratos temporales de interinidad, siendo clara la jurisprudencia laboral actual en el sentido de que a la expiración natural del tiempo de trabajo, no procede indemnizar al trabajador cesado, en base a la doctrina rectificada del TJUE.
CUARTO.-La cuestión objeto de debate ha sido resuelta por este Sala, por lo que no podemos sino reiterarnos en cuanto se viene diciendo, citando las sentencias de fecha, 30 de marzo de 2023 rec. Apela 641/2022, 19 de abril de 2022 recurso 5943/2022, 8 de abril de 2022 recurso 548/22, 11 de marzo de 2022 recurso de apelación 343/2022, 11 de febrero de 2022 recursos de apelación 2483/2021 y 2530/2021, entre otras
En sentencia de 30 de marzo de 2023 rec. Apelación 641/2022 hemos dicho "...La doctrina del Tribunal Supremo mantenida, por ejemplo, en su sentencia núm. 1409/2021, de 01 de diciembre de 2021 (Recurso 7494/2019 ), con cita de la núm. 1401/2021, de 30 de noviembre de 2021 (Recurso 6302/2018 ),en concreto de su fundamento jurídico quinto, da respuesta a las cuestiones suscitadas en el presente recurso de apelación, por lo que vamos a reseñarla y a seguir su discurso, realizando las modificaciones imprescindibles exigidas por el contencioso aquí planteado.
En efecto, la sentencia de Tribunal Supremo núm. 1401/2021, de 30 de noviembre de 2021 (Recurso 6302/2018 ),en su fundamento jurídico quinto realiza unas importantes consideraciones sobre la disposición de la Unión Europea que está en el origen del litigio: el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 :
"De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.
En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales".
Esta misma cláusula ha sido objeto de interpretación por diversas sentencias del TSJUE a efectos de delimitar en qué condiciones las relaciones laborales de carácter temporal pueden llegar a calificarse de "sucesivas". Así en STJUE de 19 de marzo de 2020 (c-103/18 y c-429/18, acumuladas) " la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de " sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo".".
TERCERO. - Sobre la base de este criterio interpretativo, y continuando en términos similares a la sentencia citada, como ya adelantamos, debemos destacar que el cese de la recurrente se produce respecto a su nombramiento como funcionaria interina por programas para la gestión de fondos europeos, en particular del Fondo Social Europeo, en la Dirección Provincial de Jaén, nombramiento que en virtud de las correspondientes prórrogas, alcanza la duración legal máxima prevista por la ley de 4 años ( artículo 29.4 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía ), desde el 23 de mayo de 2016 hasta el 22 de mayo de 2020. El nombramiento se realiza al amparo del artículo 10.1c) del EBEP ,siendo igualmente aplicable el artículo 15 de la ley 1/2015 de 21 de diciembre de presupuestos de la comunidad autónoma de Andalucía para el año 2016 sobre el nombramiento de personal funcionario interino por exceso o acumulación de tareas o para la ejecución de programas de carácter temporal en cuyo punto 2 se dispone "Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público , podrá efectuarse el nombramiento de personal funcionario interino para la ejecución de programas de carácter temporal cuya financiación proviene de fondos de la Unión Europea, así como los que tengan por objeto la prevención y lucha contra el fraude fiscal o el control, verificación y justificación de fondos de la Unión Europea, con las siguientes condiciones: a) la duración de nombramiento no podrá exceder de la ejecución de los programas a los que se adscriba y no superará el plazo que se establezca en la normativa básica estatal. b) los nombramientos, que se efectuarán con cargo a la aplicación presupuestaria que financia el programa afectado, requerirán autorización de la Consejería de Hacienda y Administración Pública y el informe favorable de la consejería competente materia de fondos europeos cuando su financiación provenga de fondos de la Unión Europea. La autorización se emitirá el plazo de un mes desde la recepción del expediente completo. c) el personal funcionario interino nombrado por este motivo no ocupará plazas de la relación de puestos de trabajo". Según informe de la Secretaría general, la recurrente no ha ocupado un puesto vacante de la RPT a diferencia de los funcionarios de carrera. Por lo tanto el cese es conforme a derecho.
Compartimos la Sentencia de este mismo TSJ, Sala de Sevilla, de 6 de octubre de 2022 dictada en el recurso 571/21 cuando se pronuncia acerca de la regularidad de los ceses de funcionarios interinos adscritos a la ejecución de fondos europeos, reiterando entre otras la sentencia de 20 de febrero de 2019 dictada por la Sección 3ª en el rollo de apelación 895/2018 , sentencia con arreglo a la cual :
"Sobre la posibilidad de nombramiento de personal funcionario interino "para la ejecución de programas de carácter temporal cuya financiación provenga de fondos de la Unión Europea" previsto en la referida Ley de Presupuesto para 2013, en concreto, para el programa operativo Fondo Social Europeo de Andalucía, la propia jurisprudencia del TJUE sobre la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, cuando explica qué ha de entenderse por "razones objetivas" a los efectos de la letra a) del apartado 1 de la cláusula 5 del Acuerdo marco, es decir, "a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada". Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2015 (recurso 394/2013 ), recuerda que el TJUE, en sentencia de 4 de julio de 2006 (asunto C- 212/04 , Adeneler y otros) expone "que, a efectos de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco, el concepto de "razones objetivas" se refiere a las circunstancias específicas y concretas que caracterizan una determinada actividad y que, por tanto, pueden justificar en ese contexto particular la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada", añadiendo a continuación en el punto 70: "Tales circunstancias pueden tener su origen en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran tales contratos y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro". No sólo no estamos en el supuesto que nos ocupa de un abuso de temporalidad por concatenación de sucesivos nombramientos, contrario a lo pretendido por la Directiva 1999/70/CE , sino que además se atendía con los nombramientos de interinidad a la persecución de un objetivo legítimo de política social, pese a no concurrir una especial caracterización de las tareas para cuya realización se hizo el nombramiento. No se tienen dudas, pues, al respecto sobre esas "razones objetivas", como tampoco se suscitan en cuanto al alegato de una supuesta vulneración del "principio de no discriminación" contenido en la cláusula 4, pues dicho principio está referido a las "condiciones de trabajo" con respecto a los "trabajadores fijos comparables", y aquí no se impugna un trato de disfavor con respecto a la retribución o alguna otra de esas condiciones de trabajo, sino que el objeto del recurso es el acto de cese, por lo que no resulta invocable dicha cláusula.
No es apreciable, por tanto, esa "necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio", que es elemento determinante de la desviación de poder a que se refiere el art. 70.2 de la vigente Ley de Procedimiento Jurisdiccional , según recoge la jurisprudencia (por todas, la STS de 25 de abril de 2011 -recurso 4454/2009 - y las que en ella se citan).
De otro lado, el nombramiento de la recurrente lo fue como "personal funcionario interino para la ejecución de programas de carácter temporal cuya financiación provenga de fondos de la Unión Europea", por lo que no es equiparable su situación a ninguna otra contratación temporal de aparente semejanza del personal laboral, con diferente régimen jurídico.
Además, por más que a la plaza se le asignara un código identificativo, ello no significa que la recurrente estuviera cubriendo una determinada plaza vacante. Según la norma que amparaba el nombramiento, el personal funcionario interino nombrado por este motivo no pudo ocupar plaza de la relación de puestos de trabajo, de modo que la pretensión consistente en que se declare nulo el cese de la recurrente y se le reconozca una relación de interinidad prolongada mediante la obligación de la Administración de reincorporarla al puesto de trabajo hasta su debida cobertura legal por el titular resulta de todo punto inatendible toda vez que la plaza en la que pretende ser repuesta no figura en la RPT. Esta pretensión supondría, en efecto, la creación de la plaza al margen de las previsiones legales, siendo un contrasentido sostener esta pretensión y denunciar al mismo tiempo que la finalidad oculta perseguida por la Administración fue la de "burlar" la tasa de reposición para la creación de empleo público.
Tampoco cabe la estimación parcial de la pretensión para reconocer cuanto menos el derecho a la reincorporación hasta la completa ejecución del programa operativo Fondo Social Europeo de Andalucía 2014-2020, porque el nombramiento, como se dice en la sentencia de 19 de diciembre de 2017 de la Sección Primera (recurso 263/2016 ), se hace para la ejecución del programa pero supeditado a la aprobación anual de la financiación, de modo que no puede extenderse más allá del periodo que cubre el crédito para la contratación específica del refuerzo y sucesivas prórrogas".
Como también se pronuncia la sentencia del T.S.J. de Madrid de 2 de febrero de 2022 (Sección Tercera, recurso 155/2019 ), con cita de otras anteriores: " ...Y no podemos, sin más, acordar la modificación pretendida de la relación que mantuvo la actora como funcionaria interina de programa a funcionaria interina vinculada a vacante, con permanencia y estabilidad en el puesto de trabajo hasta el momento en el que se provea la plaza correspondiente por el sistema reglamentario, por cuanto, como dijimos, para que una relación como la que se pretende se declare se produzca es absolutamente imprescindible la existencia de vacante previa estructural, esto es prevista en la Relación de Puestos de Trabajo correspondiente, que justifique dicho tipo de nombramiento, previsto específicamente para tal eventualidad, circunstancia que no concurría en modo alguno en el supuesto analizado, como ya avanzamos, por lo que la sucesión de nombramientos de interinidad con plazo de finalización expresamente previsto, -sin superar en ninguno de los casos los tres años (ampliables hasta 12 meses) a que alude el hoy vigente artículo del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre, tantas veces citado-, era la modalidad a la que se debía acudir para garantizar la prestación y/o ejecución de programas de carácter temporal de que se trataba, ya que la creación de una plaza de carácter estructural, además de no poder producirse meramente de "facto" como parece sostenerse por la parte recurrente, sino mediante la aprobación de una modificación de la correspondiente Plantilla o Relación de Puestos de Trabajo, viene condicionada por variables en las que no sólo resultan determinantes las necesidades de servicio, que indudablemente lo son, sino otra serie de circunstancias como lo serían, y en singular medida, las posibilidades presupuestarias, o la política de personal a desarrollar, así como los Sectores prioritarios a los que la misma ha de afectar, que, como es obvio, pertenecen al ámbito estricto de la potestad de autoorganización de la Administración y que, por razones obvias, los Tribunales no pueden definir.
(...) Por lo demás, establecida la legalidad de la contratación del personal interino tanto respecto del derecho comunitario como del nacional, que no existe fraude o abuso por la Administración, y la improcedencia de que la situación o estatus jurídico de interino devenga en fijo, tampoco pueden estimarse las pretensiones que se ejercitan con carácter subsidiario, por tener el mismo fin de transformar indebidamente el estatuto jurídico del personal, ni lógicamente las pretensiones indemnizatorias, por no existir daño alguno derivado de establecer y mantener una relación jurídica profesional interina con la Administración".
CUARTO. - Aún en el supuesto de que la situación hubiese sido abusiva, y con respecto a la posibilidad de conversión de la relación temporal de servicios en otra de carácter indefinido no fija así como al derecho a indemnización en caso de cese, nos remitimos al fundamento jurídico sexto de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1409/2021, de 01 de diciembre de 2021 (Recurso 7494/2019
" 1ª)En el considerando 87 de la STJUE de 19 de marzo de 2021 se dice que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada[...] (véase en este sentido, la sentencia de 14 septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15 , EU:C:2016:680 , apartados 39 y 41 y jurisprudencia citada).
En la sentencia dictada por esta misma Sala y sección el día 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 1305/2017 ) ya se declaró que en la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
Es evidente que en esa decisión y en otras posteriores en el tiempo, estaba presente que nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE , para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional.
Esta y no otra debe ser ahora la situación que se declare en este caso concreto, en el que concurre como particular y caracterizador hecho que la relación laboral temporal no había finalizado al formularse las pretensiones iniciales, sin que en los sucesivos escritos de la parte se haya realizado indicación en tal sentido.
2ª) En cuanto a la posibilidad de indemnización la sentencia dictada por esta Sala y Sección el día 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación 6302/2018 ) dice sobre el particular:
"SÉPTIMO.- En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un " estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.
En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.
OCTAVO.- [...] Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan " daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.
Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C- 429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C- 726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).
Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C- 106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.
NOVENO.- Ni qué decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.
Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión " compensación económica", en vez de " indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.".
También se puede citar sobre estos extremos la STS nº 200/2022, dictada el 17 de febrero de 2022 por la Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 5766/2019, y la Sentencia nº 148/2022, de 8 de febrero de 2022, dictada por la Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 6884/2019 .
QUINTO. - Como conclusión de todo lo argumentado, la respuesta a las cuestiones de interés suscitadas en el presente contencioso debe ser que la utilización por la Junta de Andalucía de personal interino para realizar una misma función y en el mismo puesto de trabajo, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada, máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración demuestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente, lo que en el presente supuesto se ha probado,
Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no puede determinar la conversión directa de la relación de duración determinada en una de carácter fijo y, además, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia."
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado recientemente sentencia de fecha de 13 de junio de 2024 en los asuntos C-331/22 y C-332/22 que tenía por objeto las decisiones prejudiciales planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 17 de Barcelona, mediante autos de 12 de mayo de 2022 y de 6 de mayo de 2022.
En ella el TJUE viene a manifestar que es abusiva la situación de uso sucesivo de contratación temporal saltándose plazos cuando las necesidades son permanentes, rechazando que sea medio adecuado para reprimir abusos de temporalidad, el mantener al afectado hasta la convocatoria y resolución del proceso selectivo y el abono de una compensación económica con un límite máximo.
Considera que en principio, puede ser medida adecuada el convertir esa contratación temporal abusiva en contratos fijos como penalización por la situación anómala pero siempre que no implique una interpretación contra legem del derecho nacional. Pero es el juez nacional y la jurisprudencia nacional quiénes deben aplicar la interpretación de las normas internas conforme al derecho comunitario incluso reduciendo el alcance de dicha disposición de manera que se aplique sólo en la medida en que resulte compatible con el derecho comunitario, "si mediante la aplicación de los métodos interpretativos reconocidos por su Derecho nacional, esta posibilidad existiera para evitar conflictos con otras normas de su derecho interno" (STJUE Asuntos C-397 a 403/01, Pfeiffer, Rec. I-8835); eso implica que la jurisprudencia de la sala tercera del TS se adapte a esta sentencia en cuanto no debe considerar suficiente antídoto frente a los abusos las convocatorias de consolidación, pero deberá mantener su criterio de que no cabe el castigo de la «conversión automática» en funcionario de carrera.
Y ello, porque al igual que la sentencia comentada, ya la STJUE de 15 de enero de 2014 C-176/12 advierte que: "Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha precisado que este principio de interpretación conforme del Derecho nacional tiene determinados límites. Así, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno está limitada por los principios generales del Derecho y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional (véanse la sentencias de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06, Rec. p. I-2483, apartado 100, y Domínguez, antes citada, apartado 25)".
O sea, la jurisprudencia interna tendrá que adaptarse al derecho europeo, porque interpreta normas, pero no quedan inaplicadas, derogadas o excluidas las normas imperativas del derecho interno, como en el caso, en que la Constitución y el EBEP son claros en la única puerta de entrada en el empleo público (igualdad, mérito y capacidad a traves de un proceso selectivo).
Como conclusión, diremos, que es el legislador nacional el que no ha determinado cuáles son las consecuencias de los abusos de temporalidad del personal interino.
Los abusos tienen que sancionarse con medidas eficaces cuya apreciación de su idoneidad o no incumbe a los órganos judiciales internos, que pueden inaplicar normas o jurisprudencia que incluya medidas no adecuadas para reprimir la temporalidad.
Finalmente la conversión automática en fijos o de carrera solo es posible si no existe Derecho nacional en contra, y dado que existen principios constitucionales y reglas legales que solo imponen mérito y capacidad como acceso a la fijeza, y puesto que la temporalidad no revela en sí misma tales condiciones, no hay lugar para la usucapión de la plaza ni la conversión automática.
QUINTO.- Por consiguiente, en atención a lo expuesto, concluimos como ya dijimos anteriormente, la improcedencia de las pretensiones de la parte actora. No advertimos en el supuesto de autos que se haya producido abuso o fraude en los nombramientos temporales del actor, en función de llamamientos por orden de bolsa, para distintos órganos judiciales en la medida en que se producen vacantes que no se han ido cubriendo a través de los correspondientes procesos selectivos -tampoco han sido superados por el actor-, de modo que no ha habido una utilización fraudulenta o no acorde con la normativa legal de los nombramientos del mismo. Estamos ante plazas estructurales, que se encuentran vacantes, no se ocupan de manera efectiva por un titular, lo que permite a la parte recurrente ser nombrada personal funcionario por sustitución o interino y el mantenimiento de la parte recurrente en la misma plaza ofrece la suficiente estabilidad a favor de la parte.
No procede que se le equipare a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, ni que se le reconozca el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo [la pretensión de la recurrente es " permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera" ], aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos, al no venir impuestas por la normativa comunitaria ni por la interpretación que de ella realiza el TJUE y al ser contrarias a la normativa interna por existir en el ordenamiento jurídico español previsiones normativas que permiten dar una respuesta adecuada a la situación de abuso en la interinidad.
Procede, pues, la desestimación del recurso con arreglo a la expresada doctrina jurisprudencial cuyos razonamientos, por lo demás, hacen improcedente el planteamiento de ninguna cuestión prejudicial al T.J.U.E.
Como muestra el razonamiento expresado en sentencia de 10 de diciembre de 2021 (RJ 2022, 393) (recurso 3989/2019 ), transcrito por la STS de 27 de febrero de 2022 (recurso 5766/2019 ):
"Las consecuencias jurídicas que, en el estado actual de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la legislación española, resultan aplicables a una situación contraria a lo contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco son las expuestas en nuestras arriba mencionadas sentencias de 26 de septiembre de 2018 , a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.
La recurrente tacha este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, afirmando en cambio que la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija. Pero sus argumentos no son convincentes. De entrada, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, hay que destacar que en fechas tan recientes como junio de este mismo año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional". Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.
Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada". Así la sentencia Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 87). Y desde luego es claro que la legislación española sobre empleo público no permite, contrariamente a lo que pretende la recurrente, la transformación en fija de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo. No hay ninguna base legal para ello. Valga la remisión, de nuevo, a nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 ".
SEXTO.- Sobre el planteamiento de las cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Finalmente, hay que señalar, respecto a la solicitud por la parte recurrente del planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE que el art. 267 del TFUE establece que "El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: a) sobre la interpretación de los Tratados; b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión. Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo(...)".
Por tanto, la cuestión prejudicial al TJUE no se plantea a instancia de parte, sino de oficio por el Tribunal, si tiene dudas sobre la interpretación de los Tratados, y este caso la Sala estima que la cuestión objeto del recurso ordinario puede resolverse a la luz de la jurisprudencia del TJUE ya expuesta.
Por todo ello cumple la desestimación del recurso.
SÉPTIMO.-Conforme al art. 139.1 de la LJCA dada la existencia de dudas de derecho no procede la imposición de costas procesales.
En atención a lo expuesto y en nombre de S.M. el Rey,
