Sentencia Contencioso-Administrativo 3395/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1200/2023 de 24 de julio del 2025

PRIMERO.- Objeto del presente procedimiento y derechos fundamentales que el recurrente considera vulnerados

A través de los cauces del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona contemplado en el Capítulo I del Título V de la LJCA, el recurrente impugna el acuerdo de la comisión de selección del proceso selectivo de acceso libre para ingreso en el Cuerpo Superior de Administradores, especialidad Administradores Generales (A1.1100), de la Administración General de la Junta de Andalucía, correspondiente a las ofertas de empleo público 2019, 2020 y 2021 convocado por resolución del 27 de junio de 2022 de la Secretaría General para la Administración Pública, por el que se hace pública la lista definitiva de aprobados del segundo ejercicio y la lista definitiva de personas aprobadas en el proceso selectivo. En su escrito de interposición considera vulnerados los artículos 23.2 y 24 de la Constitución Española.

SEGUNDO.- Alegaciones del recurrente

La resolución de la cuestión litigiosa exige partir de las bases de la convocatoria, esencialmente de la base séptima, que regula el sistema selectivo, desarrollo y calificación de las pruebas y que contempla que el sistema selectivo será el de oposición.

Según dicha base, el proceso selectivo consta de dos ejercicios eliminatorios el primero de los cuales consistía en contestar por escrito un cuestionario de carácter teórico práctico, consistiendo el segundo en desarrollar por escrito, durante un tiempo máximo de tres horas, dos temas entre los comprendidos en el temario del cuerpo y especialidad correspondiente, uno de ellos del grupo primero de materias, elegido por cada aspirante de entre dos extraídos al azar, y un tema del grupo segundo de materias elegido por cada aspirante de entre dos extraídos al azar.

Este segundo ejercicio se calificará de 0 a 30 puntos, obteniéndose la calificación final mediante el cálculo de la media aritmética de las calificaciones alcanzadas en cada uno de los temas, puntuados a su vez de 0 a 30 puntos cada uno de ellos. Para superar la prueba será necesario tener una calificación mínima de 15 puntos en cada uno de los temas.

El recurrente superó el primer ejercicio en sus dos partes eliminatorias con una puntuación de 81,600 puntos.

En el segundo ejercicio superó el corte de 15 puntos en el examen de la parte especial desarrollando el tema 80 y obteniendo por ello 18 puntos, no así en el otro tema de la parte general, tema 4 referido a "La Jefatura del Estado: la Corona. Funciones constitucionales del Rey. Sucesión y Regencia. El refrendo y sus formas. La Casa Real",por el que se le asignaron 12,500 puntos, siendo la causa de la presente controversia la puntuación asignada a este último tema.

La comisión de selección publicó el 30 de enero de 2023 en la web del empleado público el acuerdo de distribución de los 30 puntos máximos de valoración por tema, fijando la puntuación máxima que se podría dar a cada uno de los apartados de "conocimientos", "claridad y orden de ideas",y "calidad de expresión escrita y forma de presentación y exposición".

TOTAL: 30 puntos por tema (100%)" .

La prueba tuvo lugar el 11 de febrero de 2023.

La vulneración del derecho fundamental del artículo 23.3 CE se produce porque no fueron publicados con antelación a la realización del segundo ejercicio los criterios de corrección aplicados por la comisión de selección, de modo que los aspirantes desconocían antes de hacerlo la distribución de las calificaciones entre los epígrafes de los temas objeto de examen, con lo que, a juicio del recurrente, se vulnera el aludido derecho fundamental. Añade que no se han aplicado con igualdad los criterios de corrección a todos los aspirantes, resultando que hay candidatos aprobados cuyos exámenes no cumplen ni en la forma ni en el fondo los criterios exigidos al recurrente.

Y es que tras el examen, la comisión de selección acordó en el acta número 12, de 15 de febrero de 2023 distribuir los 23 puntos del "conocimiento"entre los distintos subapartados de los cuatro temas insaculados, otorgándoles diferente puntuación a cada uno de los epígrafes y completando el contenido por subapartados, contenido que se exigía citar y exponer a los aspirantes. Además, aprobó unas fichas de calificación en las que introducía otros parámetros de calificación en los que encajaba la puntuación numérica de los tres criterios.

Estos criterios, sostiene el recurrente, no han sido publicados antes de la realización del examen ni después, por lo que eran desconocidos por los aspirantes cuando desarrollaron los temas y cuando los defendieron en la exposición oral. Y no puede considerarse que sean una concreción de los publicados el 30 de enero de 2023, por cuanto distribuyen los 23 puntos de "conocimiento"variando la puntuación parcial según la importancia apreciada por la comisión para cada uno, tratándose de nuevas condiciones añadidas no previstas en las bases ni en el acuerdo de valoración inicial al añadir el contenido exigido en cada epígrafe.

El actor sostiene haber desarrollado el tema con el contenido exigido en el programa siguiendo los epígrafes contemplados en el mismo y abordándolo de una manera general con el detalle requerido en la exposición global. Desconocía antes de realizar el examen que se tenía que atender estrictamente a cada epígrafe porque la comisión otorgaría una calificación propia y distinta a cada uno exigiendo un contenido concreto mínimo inamovible, desconociendo que la calificación variaba de un epígrafe a otro entre 6 y 3 puntos, diferencia de entidad suficiente para dirimir el aprobado del tema. De haber sabido la desagregación de notas y el valor de cada parte habría podido elegir con conocimiento de causa un tema u otro y dedicar más tiempo y precisión a los epígrafes mejor valorados.

Igualmente, el recurrente se refiere a la ficha estandarizada por cada tema, igualmente conocida al formular las alegaciones a los listados provisionales del segundo ejercicio, respecto a la que encuentra una incoherencia determinante de la nulidad de la corrección de dicho ejercicio, pues aún cuando las calificaciones se encaminan en intervalos que cubren los 15 puntos exigidos para aprobar cada tema, difieren en la distribución de calificaciones previstas en la base, por cuanto que el intervalo "inadecuado"en vez de llegar hasta 14,99, llega a 9,8 puntos, y el intervalo "satisfactorio/bien",en vez de partir de 15 puntos, incluye para aprobar la puntuación de 10,50 puntos a 19,8 puntos; de modo que si bien el recurrente ha obtenido una puntuación que según la ficha debe ser calificada como "satisfactorio/bien",conforme la base que nos trata queda excluido al no superar los 15 puntos:> De este modo el juicio técnico de la comisión queda comprometido entre dos posibles evaluaciones que rigen el proceso: la de la comisión y la de las bases.

El recurrente formuló alegaciones a los listados provisionales y, a través de cuatro dictámenes de expertos que han evaluado el contenido del examen a tenor de los parámetros exigidos en la base que nos trata, ha puesto de manifiesto el error en la calificación efectuada por la comisión de selección, tratándose de informes técnicos que analizan tanto el conocimiento, como la claridad el orden de ideas, la calidad en la exposición escrita, la forma de presentación y exposición. Frente a ello consta un informe de desestimación conjunta de todas las alegaciones efectuadas por los opositores, y en dicho informe, la comisión justifica la calificación de los conocimientos por lo que no expresa el texto del examen en cada epígrafe diseñado a posteriori, sin motivar la nota por lo dicho en el mismo y su corrección respecto al programa, e incluso incluyendo apartados, como el referido a "evolución histórica de las formas de organización del Estado",al que no se aludía en el acta número 12. Además, comparando el ejercicio del recurrente con el de otros candidatos seleccionados que desarrollaron el mismo tema 4, sostiene que se ha aplicado diferente trato unos que a otros, sin aplicar los criterios de corrección a todos por igual.

Censura finalmente el recurrente la falta de motivación del acto impugnado dado el desconocimiento de la puntuación otorgada por cada uno de los miembros de la comisión a cada uno de los distintos parámetros.

Así pues, a juicio del recurrente la comisión de selección desobedeció el mandato expreso de publicación de los criterios de corrección, valoración y superación, extendiéndose de sus potestades discrecionales, dejando desprovista de motivación sus decisiones, y aprobando un contenido determinado no previsto en las bases.

TERCERO.- Alegaciones del Ministerio Fiscal y de la Administración demandada

El Ministerio Fiscal, después de citar doctrina del Tribunal Constitucional, se opone a la demanda al considerar que la comisión de selección acordó la forma de puntuar en ejercicio de su discrecionalidad técnica, sin que provocar indefensión ni atentar al principio de igualdad.

La Junta de Andalucía sostiene igualmente que no existe vulneración de los derechos fundamentales invocados, ya que los criterios generales aprobados mediante el acuerdo de 30 de enero de 2023 se publicaron en la forma establecida las bases y se han aplicado del mismo modo a todos los aspirantes por la comisión de selección, sin que pueda pretenderse la publicación previa a la realización del ejercicio de las puntuaciones concretas de los 104 temas incluidos en el temario del proceso selectivo y en todos sus epígrafes, lo que está fuera del sentido y finalidad del establecimiento con los criterios generales de valoración, entrando de lleno en la actividad discrecional de la comisión fijar con carácter previo a la valoración de los ejercicios las puntuaciones concretas a los contenidos que a su juicio deben ser tratados, lo que no supone el establecimiento de criterios de valoración sino determinación de los contenidos que según su criterio técnico deben tratarse en cada tema extraído al azar y la puntuación que cada uno de ellos se merecen orden a su relevancia en relación con el total, como se pronunció esta Sala en sentencia de 31 de mayo de 2023, procedimiento ordinario 2272/2011. En el acta de 15 de febrero de 2023 se respetaron escrupulosamente los criterios de valoración previamente publicados y conocidos por todos los aspirantes, si bien la puntuación de cada epígrafe y subepígrafe se determina de forma proporcional, es decir, primero se atendió a la importancia del epígrafe para determinar la puntuación en conocimiento, y después se establecieron tres tramos proporcionales a la puntuación total asignada a cada subepígrafe que se denominaron notable/excelente; satisfactorio/bien;e inadecuado,denominación, que no se conecta directamente con la puntuación mínima exigida. Rechaza que exista indefensión y falta de motivación al haberse dado vista del expediente al recurrente y haber conocido las puntuaciones concretas y totales de sus ejercicios, realizando alegaciones, sin que las bases exijan la publicación de las listas con las calificaciones de todos los aspirantes, remitiéndose al informe adjunto al acta de valoración de las alegaciones a la lista provisional de aprobados, en el que se motiva detalladamente la calificación en aplicación de los criterios de valoración. La comisión de selección ha actuado en cumplimiento de sus funciones respetando las bases de la convocatoria, con total transparencia y con pleno sometimiento los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

CUARTO.- Contenido del derecho fundamental del artículo 23.2 de la Constitución Española . Jurisprudencia a aplicar para la resolución de la controversia.

Recordamos que el art. 23.2 CE reconoce un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador delimitar el mismo y establecer los criterios que permitan el acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad, habiendo señalado el Tribunal Constitucional que es un derecho puramente reaccional que no otorga el derecho a desempeñar determinadas funciones públicas, sino que lo que establece es la posibilidad de reclamar ante los Tribunales de Justicia toda norma o su aplicación que vulnere la igualdad que prevé el citado artículo ( STC 185/1994, de 20 de junio).

El Tribunal Constitucional ha precisado que el art. 23.2 CE no confiere derecho alguno a desempeñar funciones determinadas, ni siquiera el derecho a proponerse como candidato a las mismas, sino que garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos para acceder a las mismas que tengan carácter discriminatorio, y otorga un derecho de carácter puramente reaccional para impugnar ante la Justicia ordinaria, y, en último extremo, ante el Tribunal Constitucional toda norma o aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad ( SSTC 50/1986, de 23 de abril, FJ 4; 148/1986, de 25 de noviembre, FJ 9; 193/1987, de 9 de diciembre, FJ 5; 200/1991, de 13 de mayo, FJ 2; 293/1993, de 18 de octubre, FJ 4; 353/1993, de 29 de noviembre, FJ 6; 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3; 99/1999, de 31 de mayo, FJ 4; 138/2000, de 29 de mayo, FJ 6; y 166/2001, de 16 de julio, FJ 2, por todas).

Añade que el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas con los requisitos señalados en las leyes tiene un contenido material que se traduce en determinados condicionamientos del proceso selectivo; de manera especialmente relevante, que las condiciones y requisitos exigidos sean referibles a los principios de mérito y capacidad. De este modo, se produce una intersección, en este momento, del contenido del art. 23.2 CE con el del art. 103.3 CE, que impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad, de manera que pudieran considerarse también vulneradores del principio de igualdad todos aquellos que, sin esa referencia, establezcan una diferencia entre los aspirantes. A partir de aquí se ha proclamado reiteradamente el derecho fundamental a concurrir de acuerdo con unas bases adecuadas a los principios de mérito y capacidad, que deben inspirar el sistema de acceso y al margen de los cuales no es legítimo exigir requisito o condición alguna para dicho acceso (por todas, SSTC 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3.b ; 99/1999, de 31 de mayo, FJ 4 ; y 138/2000, de 29 de mayo , FJ 6.b).

En definitiva, a modo de síntesis, el art. 23.2 CE garantiza que las normas que regulan estos procesos permitan el acceso en condiciones de igualdad de cualquier ciudadano a las funciones públicas, no establezcan diferencias entre los participantes carentes de justificación objetiva y razonable y que no sean desproporcionadas, que los requisitos de acceso y criterios de selección se dispongan en términos generales y abstractos, y además, que estén referidos a los principios de mérito y capacidad.

Del art. 23 de la CE resulta que en las diferentes convocatorias de empleo público se deben establecer criterios y condiciones de acceso objetivas y no discriminatorias respetuosas con los principios mencionados. Tales criterios se concretan en las denominadas bases de la convocatoria - auténtica ley del proceso selectivo - que establecen los requisitos, méritos y pruebas a superar por los aspirantes en un determinado procedimiento selectivo. Las bases de una convocatoria son la "ley del concurso" cuando no han sido combatidas oportunamente. Y es que la convocatoria es un acto administrativo con destinatario general e indeterminado que vincula a la Administración, por lo que a ella debe ajustarse por exigencias del principio de legalidad. Mediante la publicación de las bases de convocatoria la Administración se autolimita en forma efectiva; pues en esta se fijan las reglas de juego dentro de las que deben moverse los órganos administrativos que intervienen en el procedimiento de selección, así como los que con ocasión del mismo conozcan de posibles impugnaciones de los diferentes actos que integran aquél.

La aplicación de las bases de la convocatoria y la evaluación de los méritos concretos de los aspirantes, a efectos de encuadrarlos en los criterios objetivos que establezcan aquellas, corresponde a las comisiones de selección o tribunales calificadores dada la especialidad en sus conocimientos, inmediatez al proceso selectivo, objetividad, imparcialidad e independencia que le es propia, sin perjuicio de la función que a los Tribunales de Justicia asigna el art. 103 de la CE.

En cuanto al alcance de la discrecionalidad técnica en los juicios de los tribunales calificadores de concursos y oposiciones, las líneas básicas de la doctrina jurisprudencial se recogen en la STS de 29 de octubre de 2012 (recurso de casación 3721/11). Seguidamente se exponen como marco dentro del cual abordar la solución del presente caso:

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo, que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: "Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2.- Reconocida e identificada la discrecionalidad técnica, la jurisprudencia del Tribunal Supremo señaló unos límites y unas técnicas de control a través de los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989, que se expresa así: "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar y definir el ámbito sobre el que opera el control jurisdiccional, distinguió dentro de la actuación de valoración técnica entre el "núcleo material de la decisión"y sus "aledaños".El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico; y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico. Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

4. Lo anterior se complementa con la doctrina jurisprudencial según la cual "la interpretación de las bases es una operación estrictamente jurídica que no implica, en principio, el ejercicio de la discrecionalidad técnica que asiste a los tribunales calificadores"(STS de 10 de enero de 2017. ROJ: STS 38/2017. Recurso 1123/2015), lo cual se corresponde con la doctrina recogida en la Sentencia de 23 de abril de 2019 ( ROJ: STS 1347/2019. Recurso 3287/2016) y en la precedente de fecha 24 de septiembre de 2014 ( ROJ: STS 4549/2014. Recurso 917/2013) que declaraba lo siguiente: " Lo primero que debe señalarse es que la interpretación de las bases que rijan la convocatoria de cualquier proceso selectivo de acceso a la función pública es una tarea no encuadrable en la denominada discrecionalidad técnica, pues, al ir dirigida a determinar el alcance de un elemento reglado, es una operación de calificación jurídica que está fuera del espacio de saberes técnicos específicos al que ha de quedar circunscrito el núcleo básico de la mencionada discrecionalidad técnica (...)"

Para poder desarrollar su potestad discrecional de evaluación, previamente la comisión debe fijar los criterios técnicos de valoración - los "aledaños"de la valoración técnica - y darlos a conocer a los aspirantes. El proceso de evaluación efectuado por la comisión de selección o tribunal calificador no puede quedar al margen de las exigencias de publicidad y transparencia que han de informar los procedimientos a fin de hacer patente la objetividad que de la Administración predica el artículo 103 de la Constitución. En este sentido en las SSTS de 27 de enero de 2022 (recurso de casación 8179/2019) y de 28 de marzo de 2022 (recurso de casación 6160/2020) se recuerda la doctrina jurisprudencial sobre el particular, diciendo:

"El alcance de la exigencia de la transparencia y publicidad en el ámbito de los procesos de concurrencia como el que nos ocupa ha sido analizado y precisado por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en diversas sentencias.

Así, en sentencia de 23 de abril de 2019, dictada en recurso de casación núm. 3039/2016 , se dijo "Ha de recordarse lo que respecto de la significación y finalidad del principio de transparencia declaró la sentencia de esta Sala y Sección de 18 de enero de 2012 (casación núm. 1073/2009 ), reiterado en la posterior sentencia de 20 de octubre de 2014 (casación núm. 3093/2013 ):

"Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE ) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.

Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas".".

También cabe citar la sentencia dictada el 21 de enero de 2016 (recurso de casación núm. 4032/2014 ) cuando decía que "citando la sentencia de 25 de junio de 2013 (recaída en el recurso 1490/2012 , con cita de otras anteriores como las de 27 de junio de 2008 (recurso número 1405/2004 ); 15 de diciembre de 2011 (recurso número 4298/2009 ); 18 de enero de 2012 (R.C. número 1073/2009 ), que sostiene que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación del Tribunal Calificador sean precedentes a la realización de la prueba y notificados a los aspirantes, pues solo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica."

Y debe decirse, por último, que en esta misma línea se pronunció la sentencia de 27 de junio de 2008 de la Sección Séptima de esta misma Sala (recurso de casación 1405/2004 ), recordada en la de 8 de octubre de 2020 (recurso de casación 2135/2018 ), con una amplia cita de sentencias en el mismo sentido, cuando declaró que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación sean precedentes a la realización de las pruebas".

Por su parte, el Tribunal Constitucional viene a sostener en sus Sentencias 107/2003 y 30/2008 que una verdadera predeterminación normativa del derecho fundamental de acceder a las funciones públicas con los requisitos que señalen las leyes es la de conocer el criterio con arreglo al cual van a ser valorados los candidatos sin discriminación alguna, lo que por otra parte hace posible el control jurisdiccional posterior, puesto que el Juez, que lo es de la legalidad, tendrá un criterio con el que contrastar si la actuación administrativa se ha ajustado o no a las condiciones de igualdad, mérito y capacidad previamente establecidas. Del mismo modo, declara que "Entre las específicas garantías que la jurisprudencia de este tribunal ha ido situando en el contenido de este derecho fundamental, se encuentra la del derecho a la igualdad en aplicación misma de la ley: el derecho proclamado en el artículo 23.2 CE incorpora también el derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley, de tal modo que, una vez garantizada la vinculación de la propia Administración a lo dispuesto en las normas reguladoras del procedimiento selectivo, ha de quedar también excluida toda diferencia de trato en el desarrollo del referido procedimiento. En todos los momentos del proceso selectivo la Administración está objetivamente obligada a dispensar a todos un trato igual. Las condiciones de igualdad a las que se refiere el artículo 23 2 CE se proyectan, por tanto, no sólo en relación con las propias "leyes", sino también con su aplicación e interpretación".

Por su relevancia en la resolución del presente procedimiento especial, destacamos la STS de 21 de enero de 2016 dictada en el recurso 4032/2014, en la que el TS justifica la necesidad de dar a conocer los criterios de corrección con antelación a la realización de las pruebas en el hecho de que los aspirantes puedan decidir la prioridad en su contestación adaptando las respuestas a la relevancia de las cuestiones planteadas, impidiendo así que se produzca indefensión.

QUINTO.- Posición de la Sala sobre la cuestión debatida

De lo actuado en el presente procedimiento resulta que la comisión de selección del proceso selectivo que nos trata si bien distribuyó con fecha 30 de enero de 2023 los 30 puntos establecidos en la base 7.2.2 de la convocatoria entre los tres parámetros de conocimientos, claridad y orden de ideas y calidad de exposición escrita, forma de presentación y exposición,dando publicidad a ello conforme a las bases, las incumplió cuando con posterioridad al 11 de febrero de 2023, fecha en que tuvo lugar el segundo ejercicio de la fase de oposición, acordó fijar unos criterios que en el presente caso excedían de la actividad dirigida a fijar el contenido de cada uno de los temas, pues en dicho acta acuerda puntuar de diferente forma cada epígrafe del tema según la importancia que para la comisión tiene cada uno de ellos, detallando subepígrafes a cada uno, lo que en modo alguno aparece contemplando en las bases, excediéndose en la discrecionalidad que le correspondía, pues, de haber sido conocido tal criterio habría permitido al aspirante una mayor argumentación en los epígrafes más importantes para la comisión e incluso haber optado por el otro tema en el que alguno de los epígrafes que mejor dominara tuviera una puntuación mayor. Las bases no autorizan a la Comisión de selección a puntuar cada epígrafe según la mayor o menor importancia que para la comisión tengan ni a fijar subepígrafes, sin que por otra parte pueda deducirse del título del tema que alguno de los epígrafes tenga mayor relevancia que otro, del mismo modo que tampoco se puede justificar ni se ha justificado que alguno deba recibir mayor puntuación frente a otros. Recordamos con la STS de 3 de julio de 2014 dictada en el reurso nº 2504/2013, que una cosa es la facultad de interpretar las dudas que pueda suscitar el preciso sentido de las bases, y otra muy diferente que la comisión, a pretexto de la discrecionalidad técnica, pueda manipular el alcance de una base, adicionándole elementos que en ella no se contienen, o prescindiendo de los que en ella se incluyen.

En efecto, la base séptima, apartado 2.2 es del siguiente tenor, en lo que nos interesa para la resolución del presente procedimiento:

"El ejercicio será leído por cada aspirante en sesión pública ante la Comisión de selección, valorándose los conocimientos, la claridad y orden de ideas y la calidad de expresión escrita, así como su forma de presentación y exposición.

...

Con el fin de respetar los principios de publicidad, transparencia, objetividad y seguridad jurídica que deben regir el acceso al empleo público, el órgano de selección deberá publicar, en la página web www.juntadeandalucía.es/institutodeadministraciónpública y con una antelación mínima de cinco días hábiles a la realización de la prueba, los criterios de corrección, valoración y superación que no estén expresamente establecidos en las bases de esta convocatoria ".

La comisión de selección publicó el 30 de enero de 2023 en la web del empleado público el acuerdo de distribución de los 30 puntos máximos de valoración por tema. Se trata del acta número 10 denominada acta "De ponderación de los criterios de valoración del segundo ejercicio",en la que tras recoger el contenido del apartado 2.2 de la base séptima se adoptó por unanimidad el siguiente acuerdo: "Establecer la siguiente puntuación máxima y ponderación de los criterios de valoración de cada uno de los temas a desarrollar en el segundo ejercicio que se refiere el citado apartado 2.2:

1º conocimientos: max 23 puntos (76,66%).

2º claridad y orden de ideas: max. 4 puntos (13,33%).

3º calidad de expresión escrita y forma de presentación y exposición: Max: 3 puntos (10%).

TOTAL: 30 puntos por tema (100%)" .

Tras el examen realizado el 11 de febrero de 2023, la comisión de selección acordó en el acta número 12, de 15 de febrero de 2023 distribuir los 23 puntos del "conocimiento"entre los distintos subapartados de los cuatro temas insaculados, otorgándoles diferente puntuación a cada uno de los epígrafes y completando el contenido por subapartados, que se exigía citar y exponer a los aspirantes. Además, aprobó unas fichas de calificación en las que introducía otros parámetros de calificación en los que encajaba la puntuación numérica de los tres criterios.

Ese acta nº 12 lleva por título "Sobre la valoración de los ejercicios realizados",y en ella se dice lo que sigue "Tras la realización del segundo ejercicio el pasado 11 de febrero, se reúne la Comisión con el fin de determinar los contenidos que deben ser tratados en los temas y las puntuaciones que deben asignarse, ponderando la importancia de cada epígrafe. Los temas que salieron del sorteo público efectuado fueron los siguientes:...

Para ello, debe tenerse en cuenta que en la reunión de 30 de enero de 2023 se acordó por esta Comisión establecre la puntuación máxima y ponderación de los criterios de valoración de cada uno de los temas a desarrollar en el segundo ejercicio, estableciéndose para el conocimiento una puntuación máxima de 23 puntos (77%); para la claridad y orden de ideas máximo de 4 puntos (13,33%), y para la calidad de expresión escrita y forma de presentación y exposición un max de 3 puntos (10%).

Se procede por la Comisión a valorar los distintos epígrafes de cada tema atendiendo al conocimiento en función de la importancia objetiva de cada uno y de los contenidos que deben ser tratados (citados y explicado) por los por los aspirantes, con el resultado siguiente:"

A continuación, el referido acta describe el contenido de cada uno de los epígrafes de cada tema y la puntuación máxima de cada epígrafe.

Así, por lo que se refiere al tema 4 señala que respecto a "La Jefatura del Estado: la Corona"cuya puntuación máxima es de 5 puntos, su contenido es el siguiente: "Concepto y formas de Jefatura de Estado: caracteres y diferencias. La Corona como órgano constitucional: concepto, caracteres esenciales, regulación, antecedentes históricos y situación actual. La Monarquía Parlamentaria: significado. Juramento y proclamación del Rey. Prerrogativas y protección de la Corona. Títulos y Honores de la Familia Real";

en relación a "Funciones constitucionales del Rey",cuya puntuación máxima es de 6 puntos, su contenido es según dicha acta "citar y explicar las funciones recogidas en los artículos 56 , 62 , 63 y 65CE y otras conexas";

en cuanto a "Sucesión y Regencia"cuya puntuación máxima es de 4 puntos, su contenido es "citar y explicar la regulación constitucional de la sucesión, así como de la regencia y el tutor. Arts. 57 y 60 CE ";

en cuanto a "El Refrendo y sus formas"cuya puntuación máxima es de 3 puntos, su contenido debe ser el siguiente "Concepto, antecedentes y significado. Actos sujetos a refrendo, refrenda antes y formas de refrendo. Citar arts. 56. 3,64 y 65";

y en cuanto al epígrafe "La Casa Real: estructura y funciones"cuya puntuación máxima es de 5 puntos el contenido debe ser el siguiente: "significado y regulación de la Casa Real. Estructura y funciones: Jefatura, Secretaría General, Cuarto Militar y Guardia Real. Personal de la Casa Real. Presupuesto. Seguridad. Actividad contractual y régimen presupuestario y de contabilidad. Transparencia".

Tras hacer lo mismo con los restantes tres temas que fueron insaculados, en el acta se elabora una ficha, que se adjunta a ella como anexo, de cada uno de los temas "con las puntuaciones posibles y epígrafes, integrando todos los criterios de valoración y su ponderación".En relación con el "Conocimiento",esas fichas distribuyen la puntuación máxima de cada apartado del tema en diferentes horquillas para calificar cada una de ellas como "notable/sobresaliente", "satisfactorio/bien",e "inadecuado",haciendo lo mismo en relación con la "claridad y el orden de ideas"y con la "claridad de la expresión escrita, forma de presentación y exposición".

Tal proceder de la Administración demandada, que alcanza el desconcierto con la puntuación correspondiente a cada una de las calificaciones de "notable/sobresaliente", "satisfactorio/bien",e "inadecuado",supone vulnerar las bases del proceso selectivo al modificar el temario al añadir elementos que no comprende el mismo: los subepígrafes referidos, asignando diferente puntuación a cada uno de ellos sin que las bases aludieran a tal forma de proceder.

Pero es que, además, el recurrente aportó en vía administrativa informes técnicos para poner de manifiesto que la puntuación que le fue asignada no se corresponde con la procedente según las bases de la convocatoria y que - y ésto es lo importante a los efectos del derecho fundamental del art. 23.2 CE - no se aplicaron los criterios de corrección con la necesaria igualdad entre todos los aspirantes, hecho comprobado tras el análisis detallado de los que se relatan en la demanda y en tales informes. Y a mayor abundamiento, en el presente recurso contencioso administrativo el actor ha demostrado a través de la prueba pericial practicada a través de un Doctor en Derecho, Profesor Titular de Derecho Constitucional, que la puntuación que le fue asignada es manifiestamente errónea y que en su lugar debió obtener 19,6 puntos en el referido tema 4, y ello teniendo en cuenta no solamente la base concernida, sino también los criterios generales publicados por la comisión y la distribución por subepígrafes acordada por la comisión para el tema 4. El referido experto analizó minuciosamente los 15 ejercicios anónimos que se le facilitaron para la pericia, entre ellos el del actor, aplicando esos criterios a todos los ejercicios con idéntica apreciación técnica, actuando con un igual criterio en todos los casos y objetivando la calificación respectiva. De este modo, según resulta del muy detallado dictamen, el recurrente superó la puntuación exigida, y en consecuencia el segundo ejercicio y el proceso selectivo.

La STS 1107/2021, de 13 de septiembre de 2021, dictada en el recurso nº 344/2019 recordando el ATS de 20 de abril de 2012 señala que "El control de la discrecionalidad técnica, en lo que hace al acierto del contenido de la decisión controvertida, según jurisprudencia de esta Sala sólo es posible en los casos de errores evidentes y, por ello, la invalidación de tales decisiones no puede hacerse desde la mera discrepancia doctrinal" que "en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse" y ello "por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos". Después de ellos se refiere el TS a "las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador", y dice que "Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error>". A continuación con cita de otras sentencias destaca que "la revisión del núcleo del juicio técnico del órgano de calificación del proceso selectivo sólo resulta jurídicamente procedente cuando se justifica un error de la entidad y características que acaban de expresarse, pues en ese singular caso esa gravísima equivocación sí merece una calificación jurídica, que no es otra que la arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución ". De este modo, no resulta suficiente, a esos fines, que el informe de parte exprese, "una mera diferencia de criterio que solo demuestra ese margen de apreciación que, como ya se ha dicho, debe respetarse por ser legítimo en cuanto inevitable", pues, "la presunción de acierto que, en razón a su objetividad y solvencia técnica, ha de otorgarse en principio al Tribunal Calificador" no queda desvirtuada cuando el "dictamen exterioriza una mera opinión subjetiva diferente a la del Tribunal Calificador, pero sin que cumpla con las exigencias que resultan necesarias para atribuirle un superior valor técnico."

Pues bien, entendemos que la pericial practicada reúne todas las exigencias que se acaban de exponer para poner de manifiesto el evidente error de la comisión de selección, la cual no solamente aplicó criterios que se excedían de las bases, sino que no los aplicó de forma igualitaria todos los aspirantes ni de forma correcta al recurrente.

Estimamos por lo tanto que se produjo la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 139 de la LJCA, se imponen las costas a la Administración demandada, limitando a 1.200 €, más IVA en su caso, el importe de los honorarios de letrado atendida la complejidad de la cuestión litigiosa y la labor desarrollada por los letrados de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente