Sentencia Contencioso-Administrativo 748/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 392/2024 de 24 de julio del 2025

PRIMERO.-Por la Procuradora Sra. Richard Milla, en nombre y representación de Dña. Zulima, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la Consejería de Salud de la reclamación de responsabilidad patrimonial interesada por la misma, en el expediente nº NUM000.

SEGUNDO.-Alega la recurrente en los hechos de su demanda, que el día 15 de septiembre de 2023 presentó la reclamación administrativa de responsabilidad patrimonial sin que hubiera recibido contestación, que el expediente está incompleto y no paginado, con cita de la operación causante de las lesiones, puesto que el día 27-10-2019 ingresó en el Servicio de Traumatología del HUCA para una cirugía programada: retirada de clavo, aporte de injerto y re-osteosíntesis con nuevo clavo y que firmó el consentimiento informado, así como que el día 28-10-2019 se efectuó la operación, intervención quirúrgica pseudoartrosis del fémur derecho y que en el desarrollo de la misma se rompió la broca que se dejó insertada en el cuerpo de la paciente, sin que en el informe de la operación se constatase hecho reseñable, con cita de los informes médicos que deja señalados y que en el informe de fecha 26-5-2020 se menciona por vez primera la existencia del trozo de la broca, y que sostiene que no conoció la existencia de un trozo de broca de 3,5 cm. en el interior de su cuerpo hasta mayo de 2022. Y en los Fundamentos de Derecho, señala que en cuanto a la prescripción de la acción, la actora no tuvo conocimiento del citado trozo de broca en su cuerpo hasta el 17 de mayo de 2022, a pesar de haberse producido el día 28-10-2019 y que no se produjo la prescripción ya que la reclamación la formuló el 15 de mayo de 2023. Añade asimismo en cuanto a la normativa de aplicación al caso y que en este caso concurren todos los elementos para la concurrencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración, ya que parte de una negligencia médica, no por el hecho de la rotura de la broca sino por la no extracción inmediata ni posterior, ya que la broca sigue siendo alojada en su cuerpo, así como la existencia de una prestación irregular, por deficiente, de la asistencia sanitaria a través del servicio médico del Servicio de Salud del Principado de Asturias, indicando que se trata de una mala praxis médica, no solo al producirse la rotura de la broca en el interior del cuerpo de la paciente, sino al no extraerla en el mismo momento, no comunicar este hecho a la paciente, y no realizar absolutamente ninguna actuación para eliminar el daño o minorarlo. Añadiendo que el funcionamiento ha sido anómalo, negligente y contrario a las más elementales reglas que rigen la "lex artis" por cuanto que la intervención no debiera haber supuesto el daño para la reclamante, con dolores que impiden su vida diaria, y el riesgo que supone la movilidad del cuerpo extraño, broca de tres centímetros, alojada en una parte sensible del cuerpo al estar cercana a vasos sanguíneos, terminaciones nerviosas y músculos, consecuencias lesivas éstas derivadas de la intervención quirúrgica, que tiene importantes secuelas que han derivado en una incapacidad permanente total, así como daños morales, por lo que reclama un total de 62.447,24 € más los intereses legales correspondientes y del artículo 20 de la Ley 50/1980 de la Ley del Contrato de Seguro, según ha dejado detallado.

A dichas pretensiones se opuso el Principado de Asturias en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda, señalando que en este caso la asistencia prestada a la recurrente fue correcta y adecuada a la lex artis, como señala la propuesta de resolución, y que la rotura de la broca constituyó la materialización de un riesgo típico de este procedimiento que figura en el documento de consentimiento que la interesada suscribió. Indicando que la posibilidad de extracción del fragmento de broca fue evaluada en sesión clínica del Servicio de Traumatología que la relación riesgo beneficio era muy desfavorable, ya que se trataba de una cirugía y muy cruenta y, al tener que realizar un abordaje posterior, existía el riego de lesionar el nervio ciático provocar una parálisis completa de la pierna. El dolor que padece no es consecuencia de la broca sino de la pseudoartrosis que padece, que no es consecuencia de la atención médica dispensada y que precisó de varias intervenciones quirúrgicas, por lo que concluye que no existe negligencia, y que el resultado no guarda relación con una mala praxis, sino con la gravedad del proceso, interesando la desestimación del recurso.

Asimismo se opuso a la demanda OCCIDENT GCO S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, alegando, en primer lugar, la prescripción de la acción ejercitada, al advertir que la acción ejercitada se encuentra fuera de plazo, puesto que la paciente fue intervenida en fecha 28-10-2019 como consecuencia de una pseudoartrosis que provocó la rotura del clavo colocado tres años antes, por lo que el díes a quo comenzaría ese día 28-10-2019 y que aún asumiendo que la actora no hubiera tenido conocimiento del fragmento de la broca no extraído hasta el momento en que se advierte su migración, ésta se produce el 26 de mayo de 2020, con lo que la interposición de la reclamación previa administrativa que se presenta el 28 de agosto de 2023 se hizo cuando ya había transcurrido más de un año. Y en cuanto al fondo del asunto aduce que se opone a todos los hechos de la demanda y que se adhiere a la contestación a la demanda presentada por el Servicio de Salud del Principado de Asturias, siendo correcta asistencia sanitaria prestada a la recurrente, la cual fue ingresada en el Hospital de Jarrio tras precipitación desde un 4º piso presentando politraumatismo con las fracturas que deja detalladas, así como las intervenciones y revisiones que indica, y que la broca se mantiene en todo momento estable y controlada, así como que ha firmado el consentimiento informado, y la falta del elemento de culpa en la actuación del personal interviniente, con expresa cita del informe emitido por el especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología Dr. Nemesio y mostrando su disconformidad con la cuantía reclamada, según ha señalado, interesando la desestimación del recurso.

TERCERO.-Como ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencia de 17-6-2019 esgrimida en la demanda una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, ha de estarse al vigente artículo 32 y concurrentes de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que: "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.(...) 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas."Por su parte, el art. 34.1 de la Ley 40/2015, precisa que "1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos."

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva: prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.

En particular, en el ámbito sanitario, cabe recordar, entre otras, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005 (rec. núm. 6595/2001), que señala que "...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido "(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc".En consecuencia, lo que resulta exigible a la Administración Sanitaria "... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente"( STS de 7 marzo 2007, rec. núm. 5286/2003).

Hemos de subrayar la carga de la prueba que asiste al demandante bajo los términos contundentes del art. 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común: "...en la solicitud que realicen los interesados se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante".

Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada no se ajustó a la "lex artis", conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011), viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causa de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad y ese parámetro delimitador viene referido a la "lex artis", de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente" ( STS de 22-12-2001). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la "lex artis" con el relativo a la antijuridicidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado de saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 "La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos". Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006, "no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria".

Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007, entre otras muchas).

CUARTO.-Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, así como lo actuado en el expediente administrativo y pruebas practicadas en autos, es preciso tener en cuenta los informes periciales médicos aportados, de un lado, por la parte recurrente de D. Desiderio, especialista en Medicina Legal y Forense y en Valoración del Daño Corporal, y de otro lado, por OCCIDENT GCO S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, efectuado por D. Nemesio, especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología y Valorador del Daño Corporal, habiendo sido ratificado dicho informe por D. Nemesio, quien compareció a la práctica de la prueba y aclaraciones que le fueron formuladas.

En cuanto a los antecedentes médicos de la recurrente, según se indica en el informe emitido a su instancia por el perito D. Desiderio, son: fumadora, obesidad, diabetes mellitus tipo 2, trastorno límite de la personalidad con síndrome depresivo con psicosis reactiva y varios intentos autolíticos. Politraumatismo por precipitación autolítica desde un 4º piso en junio del año 2015, con múltiples fracturas (pelvis, diafisaria de ambos fémures, tibia distal izda., escápula derecha, sacro y apófisis transversas derecha de L4 y L5, habiendo sido tratada quirúrgicamente de sus fracturas con los tratamientos que deja indicados.

En el mismo sentido se ha señalado en el informe emitido por el perito D. Nemesio, añadiendo hipotiroidismo y más de 20 ingresos en la Unidad de Psiquiatría, como también se ha señalado en el informe del HUCA de 1-9-2022.

En primer lugar, es preciso resolver la prescripción que ha sido invocada por OCCIDENT GCO S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, al alegar que la acción ejercitada se encuentra fuera de plazo, puesto que la paciente fue intervenida en fecha 28-10-2019 como consecuencia de una pseudoartrosis que provocó la rotura del clavo colocado tres años antes, por lo que el díes a quo comenzaría ese día 28-10-2019 y que aún asumiendo que la actora no hubiera tenido conocimiento del fragmento de la broca no extraído hasta el momento en que se advierte su migración, ésta se produce el 26 de mayo de 2020, con lo que la interposición de la reclamación previa administrativa que se presenta el 28 de agosto de 2023 se hizo cuando ya había transcurrido más de un año.

La recurrente en su demanda alegó al respecto que no tuvo conocimiento de la existencia del trozo de broca insertado en su cuerpo hasta el 17 de mayo de 2022 y que después de formular varias reclamaciones solicitando su extracción, la consolidación de las lesiones fue en diciembre de 2022, en que se acordó no llevar a cabo la extracción. Lo que reiteró en sus conclusiones con cita de las reclamaciones formuladas por la misma el 11-8-2022 y 13-9-2022, así como que el Servicio de Inspección de Servicios y Centros Sanitarios le contestó que nos encontrábamos ante un supuesto ejercicio anticipado de la acción de reclamación, según ha dejado señalado. Sin que por la codemandada en sus conclusiones se alegara nada al respecto.

Sentado cuanto antecede, para su resolución es preciso tener en cuenta que el artículo 67.1 de la Ley 39/2015 establece que "1. Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

Habiendo señalado esta Sala en sentencia de fecha 16-5-2025 que "Así pues, como recuerda la STS de 15 de diciembre de 2021 (rec. 1697/2020): "el derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo". Este precepto, así como su antecedente inmediato, art. 142.5 de la Ley 30/1992 , ha sido objeto de una abundante jurisprudencia -conocida por las partes- sustentada en la denominada doctrina de la "actio nata", conforme a la cual, no es posible empezar a contar el plazo de prescripción mientras no se encuentre determinado el daño y, en general, los elementos de orden fáctico y jurídico cuyo conocimiento es necesario para el ejercicio de la acción (por todas, STS de 14 de mayo de 2020, ref. 6365/2018 , y las que allí se citan)».

En este sentido, como recuerda la jurisdicción civil ( STS, Civil, de 12 de diciembre de 2011, rec. 2017/2008 ): «El dies a quo [día inicial] para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 y 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar».

Así pues, los dos términos a considerar para verificar si la reclamación entró en plazo, son la fecha de presentación y registro de la reclamación (...) y la fecha en que se deben considerar estabilizadas las lesiones".

En el caso de autos, además de que como se expuso anteriormente en el F.Dº.1º, el presente recurso contencioso administrativo se interpuso contra una desestimación presunta, el único dato o fecha que permanece invariable y que admiten las partes y consta en autos, es que el día 28-10-2019 se produjo la intervención quirúrgica del fémur derecho, indicando el perito D. Nemesio en su informe que se realizó la extracción del clavo de fémur derecho y nueva osteosíntesis con clavo y cerclaje con clavo endomedular tipo Trigen y cerclaje de alambre tipo cable Ready, así como que durante la cirugía se produjo la rotura de una broca que quedó alojada en el hueso, que se intentó dicha extracción de la broca sin éxito y que desistieron al precisar una ampliación del abordaje que sería muy cruenta. Indicando en dicho sentido el perito D. Desiderio en sus conclusiones que en dicho procedimiento quirúrgico se produjo dicha rotura y que dicho hecho no se reflejó en ningún lugar, ni en la hoja de intervención quirúrgica ni en el informe de alta hospitalaria ni en las anotaciones del curso clínico durante los seis días de ingreso.

Sin embargo, el resto de los datos necesarios al efecto son variables, pues la propia parte recurrente fija en su escrito de interposición del recurso contencioso administrativo la fecha de 15 de septiembre de 2023 de presentación de la reclamación, como consta al folio 2 de autos, y así al folio 5 se indica por la Consejería de Salud que en dicha fecha tuvo entrada la reclamación a que se refiere. Lo que reiteró posteriormente la recurrente en el hecho preliminar de su demanda. Sin embargo, en el hecho segundo de la demanda alega sobre la reclamación formulada por la misma en fecha anterior de 11-8-2022. Y a continuación en el Fundamento de Derecho Primero de dicha demanda alega que "la reclamación previa administrativa se formuló el 15 de mayo de 2023".

Por el Principado de Asturias se indica en el hecho primero de su contestación a la demanda que la fecha de presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial tuvo entrada en el registro el día 1 de septiembre de 2023.

Y OCCIDENT GCO S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, ha señalado en su contestación a la demanda que la reclamación previa administrativa se presentó el 28 de agosto de 2023.

Por ello, dado que son diversas las fechas consideradas por las partes, así como que por OCCIDENT GCO S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, en su escrito de conclusiones nada se adujo al respecto, y del análisis de los diversos informes médicos hospitalarios aportados no puede considerarse como fecha de la estabilización el día postulado por la misma de 26 de mayo de 2020, habida cuenta que lo que consta en dicho informe médico hospitalario de Traumatología es que "Rx de fémur y tobillo? ¿Ha migrado el trozo de broca...", lo que resulta totalmente insuficiente a los efectos debatidos, no sólo porque se presenta como interrogante sino porque al mismo le siguió el de 18-10-2022, en el que se solicita un TC de fémur proximal que incluya la broca, así como el de 26-11-2022 que aunque responde a la solicitud de la recurrente, lo cierto es que señala que "Actualmente está pendiente de realizar un escáner del fémur derecho para determinar si existe una falta de consolidación del foco de pseudoartrosis que justifique una nueva revisión quirúrgica. Aparte también nos permite localizar con mayor exactitud un fragmento de broca rota en el espesor del muslo durante la intervención en 2019 (...) Trataremos en sesión clínica conjunta (...)".A cuyo tenor, precede rechazar la prescripción interesada por OCCIDENT GCO S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, tanto porque atendiendo a las mismas no habría transcurrido el plazo legal fijado al efecto, como los razonamientos anteriormente expuestos y de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio pro actione, lo que determina su rechazo.

QUINTO.-Seguidamente, alega la parte recurrente la existencia de una negligencia médica, no por el hecho de la rotura de la broca sino por la no extracción inmediata ni posterior, ya que la broca sigue siendo alojada en su cuerpo, así como que tiene dolores que impiden su vida diaria, y el riesgo que supone la movilidad del cuerpo extraño, broca de tres centímetros, alojada en una parte sensible del cuerpo, según ha dejado señalado.

Para su resolución es preciso tener en cuenta que como consta en el Servicio de Traumatología, Radiodiagnóstico del HUCA, de fecha 7-12-2022, Hallazgos: "Fractura compleja de diáfisis proximal del fémur derecho con trazo de fractura distal a los trocánteres, con ausencia de consolidación completa (pseudoartrosis).

Clavo intramedular con signos de retirada de clavo intramedular previo.

La broca que se identifica en el estudio de radiografía simple a nivel del cuello femoral y con trayecto perpendicular a este se encuentra situada en el compartimento posterior, en el espacio su glúteo profundo, en la región interfascial entre el glúteo mayor y el cuadrado femoral, aproximadamente a 2,3 cm de la tuberosidad isquiática. La broca presenta una longitud de 3,5 cm, sigue un trayecto paralelo al de nervio ciático, con el cual está prácticamente en contacto".

Habiendo manifestado el perito D. Nemesio en las aclaraciones formuladas al minuto 21,40 que está debajo del glúteo y que el glúteo es un músculo de mucho grosor, al minuto 21,38 que ahora mismo está entre 2 y 4 cm del fémur. Y precisado asimismo al minuto 2,25 que se trata de una fractura del fémur derecho compleja y al minuto 3,08 una pseudoartrosis, que no consolida la fractura, así como al minuto 5,18 y siguientes que en la página 42 de su informe se refiere a la RX antes de la intervención y en la página 50 a la radiografía del postoperatorio de 2019 y que en la flecha se señala el trozo de broca que se ha roto y que queda en el hueso, que no produce ningún daño, añadiendo al minuto 9,15 que el 26-5-2020 se produce la migración de la broca, que no le produce ningún daño, que en la página 51 de su informe la flecha indica el trozo blanco que es el que ha migrado y se ha desplazado del hueso a las partes blandas en esa zona y que en la historia clínica no hay ningún documento que refiera que la paciente tenga dolor en la zona isquémica, al minuto 19,37 que la broca migró porque la fractura no está consolidada.

Por ello, en cuanto a las alegaciones de la parte recurrente acerca de la no extracción inmediata ni posterior, ya que la broca sigue siendo alojada en su cuerpo, dada la imprecisión en que formula la misma, es preciso tener en cuenta que en el informe del Servicio de Traumatología del HUCA de 20-11-2023 se ha señalado que "La rotura de la broca es un hecho que se intentó solucionar en el mismo acto, pero debido a su localización (dentro del hueso, como se aprecia en el control postoperatorio realizado el 29/10/20) no fue posible su extracción. El propio reclamante alega que estaría indicado dejarla si el fragmento de broca estuviera en el hueso, que es donde estaba el fragmento de broca cuando se produjo la rotura, como se aprecia en los controles postoperatorios de radiografías. Este fragmento de broca permanece dentro del hueso en los meses posteriores y solo pasados siete meses de la cirugía se aprecia su migración, probablemente debida a la falta de consolidación del foco de pseudoartrosis".

Igualmente consta en el informe emitido por el Servicio de Salud Mental del HUCA, que recoge los antecedentes de Cirugía Ortopédica y Traumatología, en el que se indica que el 28-10-2019 se interviene realizándose una extracción del clavo de fémur derecho y nueva osteosíntesis con clavo y cerclaje. Durante la cirugía se produjo la rotura de una broca que quedó alojada en el hueso, se intentó la extracción de la misma pero desistieron por no poder acceder a ella y precisar una ampliación de la vía de abordaje que sería muy cruenta. Siguió controles periódicos en consultas externas en el que apreciaron una movilización del fragmento de la broca a proximal y posterior. Posterior estabilización de la misma (...) En diciembre de 2022 (...) También describen el fragmento de broca que está situado a nivel del glúteo profundo."

De otro lado, también se pone de manifiesto en el citado informe del Servicio de Traumatología del HUCA de 20-11-2023 que "Actualmente dicho fragmento permanece estable (en varios controles no se aprecia desplazamiento) en el espacio isquiofemoral y a pesar de que está cerca del nervio ciático, no le produce síntoma por irritación del mismo y no se aconseja su extracción. El caso ha sido presentado en sesión clínica conjunta del Servicio con la aprobación de la mayoría de especialistas del Servicio, muchos de los cuales tienen larga experiencia en patología traumatológica. El dolor que refiere la paciente en la nalga e ingle y la necesidad de utilizar una muleta es a consecuencia de las varias intervenciones a las que ha sido sometida y no a la presencia del fragmento de broca."

Como en dicho sentido ha señalado el citado perito D. Nemesio en las aclaraciones efectuadas al minuto 8 que sacarlo produce mucho riesgo y que no había indicación de quitarlo, lo que reiteró al minuto 11,25 y al minuto 12,56 que se decidió por todo el Equipo del HUCA no quitar el trozo de broca porque el riesgo era mucho más elevado que el beneficio que era ninguno y que esa reunión no fue sólo para eso sino también para la pseudoartrosis, según ha manifestado.

Y el Director de Atención Sanitaria y Salud Pública del Área IV ha señalado que "En cuanto al fragmento de la broca, si bien técnicamente es posible su extracción, no se considera apropiada en el momento actual evaluando la relación riesgo/beneficio", lo que en dicho sentido conlleva a rechazar las pretensiones de la recurrente.

Sentado cuanto antecede, cabe resolver las objeciones formuladas por el Principado de Asturias y por OCCIDENT GCO S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, relativas al consentimiento informado al alegar el primero de ellos que la rotura de la broca constituye un riesgo típico de este procedimiento que figura en el consentimiento informado, y la segunda, que en el relativo a la retirada de material de osteosíntesis correspondiente a la intervención sobre la que se basa la recurrente recoge que "Pueden producirse diferentes complicaciones de índole técnico que imposibiliten o desaconsejen la extracción de parte o de la totalidad del material implantado".Al que opuso el perito de la recurrente, D. Desiderio en su informe, en las páginas 3. y 4. del mismo los riesgos típicos que indica y los riesgos personalizados "Aporte de injerto fémur. Nueva osteosíntesis refuerzo fémur". Y en sus conclusiones en la página 18 que "La complicación sufrida, rotura de broca quirúrgica, no está recogida dentro del documento de consentimiento informado, ni como riesgo típico ni como riesgo personalizado".

Al respecto en el informe emitido por el Servicio de Traumatología del HUCA de 20-11-2023 se ha señalado que "Dentro de los riesgos típicos de dicha intervención son las complicaciones de índole técnico que imposibiliten o desaconsejen la extracción de parte o de toda la totalidad del material implantado, como fue el caso en dicha intervención. Dichos riesgos se contemplan en el consentimiento informado firmado por la paciente".

En el mismo sentido se recoge en el citado informe el Servicio de Salud Mental del HUCA, en el apartado relativo a impresión y plan, punto 1.

El citado documento de consentimiento informado referido para extracción de material de osteosíntesis firmado por la paciente y por el médico, en el que se indica en qué consiste, señalando en los riesgos típicos, entre otros, que "Pueden producirse diferentes complicaciones de índole técnico que imposibiliten o desaconsejen la extracción de parte o de la totalidad del material implantado".Ahora bien, para su resolución es preciso tener en cuenta que en dicho consentimiento informado se indica el nombre de la paciente, así como del médico que lo informa, y si bien se señalan entre los riesgos típicos el ya expresado, en que hacen énfasis los demandados, también es lo cierto que se añaden a continuación los riesgos personalizados "Aporte de injerto, Nueva osteosíntesis de refuerzo fémur"(escrito a mano), que determinan el rechazo de las alegaciones de los demandados. Es más, los riesgos típicos cubre una amplia gama de incidencias, entre las que no podría incluirse la permanencia en el cuerpo de la recurrente de parte del material utilizado, lo que constituye un menoscabo que la misma no tiene el deber de soportar y que excede de la mera complicación técnica citada, o al menos que la paciente pudiera entender, dados los términos expuestos, pues como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 15-3-2018 "Esta Sala ha declarado reiteradamente que la información al paciente ha de ser puntual, correcta, veraz, leal, continuada, precisa y exhaustiva, es decir, que para la comprensión del destinatario se integre con los conocimientos a su alcance para poder entenderla debidamente y también ha de tratarse de información suficiente que permita contar con datos claros y precisos para poder decidir si se somete a la intervención que los servicios médicos le recomiendan o proponen".

Por ello, en este caso concreto, atendiendo a los antecedentes médicos de la recurrente, y que como se expuso anteriormente, sufrió un politraumatismo en 2015, con diversas intervenciones y tratamientos de distintas lesiones, y que como han señalado los diferentes informes médicos y la pericial de D. Nemesio citados, emitidos por especialistas en Cirugía Ortopédica y Traumatología, a los que ha de estarse, al carecer el perito de la parte recurrente de dicha especialidad, es por lo que no procede acoger la pretensión indemnizatoria postulada por la recurrente de acuerdo con los razonamientos anteriormente expuestos, ya que únicamente procede acoger las pretensiones de la parte recurrente relativas a los daños morales, en cuanto al tiempo de zozobra, angustia e inquietud por el desplazamiento de la parte de la broca en el lugar y en el tiempo en que se encuentra que le ha generado molestias, inquietud, incomodidades y con las características e impresión diagnóstica emitidas por dichos especialistas y, por tanto, ha de rechazarse la indemnización postulada por la recurrente por no acomodarse a las circunstancias concurrentes en este caso y las distintas afecciones que igualmente padece y que también han de ser ponderadas a dichos efectos, pues como se ha señalado en el citado informe del Servicio de Traumatología del HUCA y se expuso anteriormente "El dolor que refiere la paciente en la nalga e ingle y la necesidad de utilizar una muleta es a consecuencia de las varias intervenciones a las que ha sido sometida y no a la presencia del fragmento de broca", y considerando, como se dijo, la zozobra inherente al peregrinaje hospitalario para su retirada es por lo que en un juicio ponderado y prudente de la Sala, atendiendo a las circunstancias concurrentes expuestas y a falta de otros datos objetivos procede fijar un total de 10.000 euros, cuya cantidad incluye los intereses legales a la fecha de la notificación de la presente sentencia, lo que conlleva a estimar en parte el recurso, rechazando el resto.

Finalmente, en cuanto a la petición del interés legal correspondiente del artículo 20 de la Ley 50/1980, cabe indicar que como ha señalado esta Sala en sentencia de fecha 24-3-2021 no procede aplicar a la aseguradora el interés establecido en dicho artículo 20 de la Ley de Contratos de Seguros, pues como viene reiterando este Tribunal (por todas, las sentencias de 3-6-13 y 22-3-2019) no se está en presencia de una acción derivada del contrato de seguro sino de una acción de responsabilidad patrimonial.

SEXTO.-Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98, la estimación parcial del

recurso conlleva a no hacer expresa condena en costas.

PRIMERO.-Por la Procuradora Sra. Richard Milla, en nombre y representación de Dña. Zulima, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la Consejería de Salud de la reclamación de responsabilidad patrimonial interesada por la misma, en el expediente nº NUM000.

SEGUNDO.-Alega la recurrente en los hechos de su demanda, que el día 15 de septiembre de 2023 presentó la reclamación administrativa de responsabilidad patrimonial sin que hubiera recibido contestación, que el expediente está incompleto y no paginado, con cita de la operación causante de las lesiones, puesto que el día 27-10-2019 ingresó en el Servicio de Traumatología del HUCA para una cirugía programada: retirada de clavo, aporte de injerto y re-osteosíntesis con nuevo clavo y que firmó el consentimiento informado, así como que el día 28-10-2019 se efectuó la operación, intervención quirúrgica pseudoartrosis del fémur derecho y que en el desarrollo de la misma se rompió la broca que se dejó insertada en el cuerpo de la paciente, sin que en el informe de la operación se constatase hecho reseñable, con cita de los informes médicos que deja señalados y que en el informe de fecha 26-5-2020 se menciona por vez primera la existencia del trozo de la broca, y que sostiene que no conoció la existencia de un trozo de broca de 3,5 cm. en el interior de su cuerpo hasta mayo de 2022. Y en los Fundamentos de Derecho, señala que en cuanto a la prescripción de la acción, la actora no tuvo conocimiento del citado trozo de broca en su cuerpo hasta el 17 de mayo de 2022, a pesar de haberse producido el día 28-10-2019 y que no se produjo la prescripción ya que la reclamación la formuló el 15 de mayo de 2023. Añade asimismo en cuanto a la normativa de aplicación al caso y que en este caso concurren todos los elementos para la concurrencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración, ya que parte de una negligencia médica, no por el hecho de la rotura de la broca sino por la no extracción inmediata ni posterior, ya que la broca sigue siendo alojada en su cuerpo, así como la existencia de una prestación irregular, por deficiente, de la asistencia sanitaria a través del servicio médico del Servicio de Salud del Principado de Asturias, indicando que se trata de una mala praxis médica, no solo al producirse la rotura de la broca en el interior del cuerpo de la paciente, sino al no extraerla en el mismo momento, no comunicar este hecho a la paciente, y no realizar absolutamente ninguna actuación para eliminar el daño o minorarlo. Añadiendo que el funcionamiento ha sido anómalo, negligente y contrario a las más elementales reglas que rigen la "lex artis" por cuanto que la intervención no debiera haber supuesto el daño para la reclamante, con dolores que impiden su vida diaria, y el riesgo que supone la movilidad del cuerpo extraño, broca de tres centímetros, alojada en una parte sensible del cuerpo al estar cercana a vasos sanguíneos, terminaciones nerviosas y músculos, consecuencias lesivas éstas derivadas de la intervención quirúrgica, que tiene importantes secuelas que han derivado en una incapacidad permanente total, así como daños morales, por lo que reclama un total de 62.447,24 € más los intereses legales correspondientes y del artículo 20 de la Ley 50/1980 de la Ley del Contrato de Seguro, según ha dejado detallado.

A dichas pretensiones se opuso el Principado de Asturias en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda, señalando que en este caso la asistencia prestada a la recurrente fue correcta y adecuada a la lex artis, como señala la propuesta de resolución, y que la rotura de la broca constituyó la materialización de un riesgo típico de este procedimiento que figura en el documento de consentimiento que la interesada suscribió. Indicando que la posibilidad de extracción del fragmento de broca fue evaluada en sesión clínica del Servicio de Traumatología que la relación riesgo beneficio era muy desfavorable, ya que se trataba de una cirugía y muy cruenta y, al tener que realizar un abordaje posterior, existía el riego de lesionar el nervio ciático provocar una parálisis completa de la pierna. El dolor que padece no es consecuencia de la broca sino de la pseudoartrosis que padece, que no es consecuencia de la atención médica dispensada y que precisó de varias intervenciones quirúrgicas, por lo que concluye que no existe negligencia, y que el resultado no guarda relación con una mala praxis, sino con la gravedad del proceso, interesando la desestimación del recurso.

Asimismo se opuso a la demanda OCCIDENT GCO S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, alegando, en primer lugar, la prescripción de la acción ejercitada, al advertir que la acción ejercitada se encuentra fuera de plazo, puesto que la paciente fue intervenida en fecha 28-10-2019 como consecuencia de una pseudoartrosis que provocó la rotura del clavo colocado tres años antes, por lo que el díes a quo comenzaría ese día 28-10-2019 y que aún asumiendo que la actora no hubiera tenido conocimiento del fragmento de la broca no extraído hasta el momento en que se advierte su migración, ésta se produce el 26 de mayo de 2020, con lo que la interposición de la reclamación previa administrativa que se presenta el 28 de agosto de 2023 se hizo cuando ya había transcurrido más de un año. Y en cuanto al fondo del asunto aduce que se opone a todos los hechos de la demanda y que se adhiere a la contestación a la demanda presentada por el Servicio de Salud del Principado de Asturias, siendo correcta asistencia sanitaria prestada a la recurrente, la cual fue ingresada en el Hospital de Jarrio tras precipitación desde un 4º piso presentando politraumatismo con las fracturas que deja detalladas, así como las intervenciones y revisiones que indica, y que la broca se mantiene en todo momento estable y controlada, así como que ha firmado el consentimiento informado, y la falta del elemento de culpa en la actuación del personal interviniente, con expresa cita del informe emitido por el especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología Dr. Nemesio y mostrando su disconformidad con la cuantía reclamada, según ha señalado, interesando la desestimación del recurso.

TERCERO.-Como ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencia de 17-6-2019 esgrimida en la demanda una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, ha de estarse al vigente artículo 32 y concurrentes de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que: "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.(...) 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas."Por su parte, el art. 34.1 de la Ley 40/2015, precisa que "1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos."

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva: prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.

En particular, en el ámbito sanitario, cabe recordar, entre otras, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005 (rec. núm. 6595/2001), que señala que "...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido "(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc".En consecuencia, lo que resulta exigible a la Administración Sanitaria "... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente"( STS de 7 marzo 2007, rec. núm. 5286/2003).

Hemos de subrayar la carga de la prueba que asiste al demandante bajo los términos contundentes del art. 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común: "...en la solicitud que realicen los interesados se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante".

Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada no se ajustó a la "lex artis", conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011), viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causa de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad y ese parámetro delimitador viene referido a la "lex artis", de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente" ( STS de 22-12-2001). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la "lex artis" con el relativo a la antijuridicidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado de saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 "La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos". Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006, "no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria".

Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007, entre otras muchas).

CUARTO.-Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, así como lo actuado en el expediente administrativo y pruebas practicadas en autos, es preciso tener en cuenta los informes periciales médicos aportados, de un lado, por la parte recurrente de D. Desiderio, especialista en Medicina Legal y Forense y en Valoración del Daño Corporal, y de otro lado, por OCCIDENT GCO S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, efectuado por D. Nemesio, especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología y Valorador del Daño Corporal, habiendo sido ratificado dicho informe por D. Nemesio, quien compareció a la práctica de la prueba y aclaraciones que le fueron formuladas.

En cuanto a los antecedentes médicos de la recurrente, según se indica en el informe emitido a su instancia por el perito D. Desiderio, son: fumadora, obesidad, diabetes mellitus tipo 2, trastorno límite de la personalidad con síndrome depresivo con psicosis reactiva y varios intentos autolíticos. Politraumatismo por precipitación autolítica desde un 4º piso en junio del año 2015, con múltiples fracturas (pelvis, diafisaria de ambos fémures, tibia distal izda., escápula derecha, sacro y apófisis transversas derecha de L4 y L5, habiendo sido tratada quirúrgicamente de sus fracturas con los tratamientos que deja indicados.

En el mismo sentido se ha señalado en el informe emitido por el perito D. Nemesio, añadiendo hipotiroidismo y más de 20 ingresos en la Unidad de Psiquiatría, como también se ha señalado en el informe del HUCA de 1-9-2022.

En primer lugar, es preciso resolver la prescripción que ha sido invocada por OCCIDENT GCO S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, al alegar que la acción ejercitada se encuentra fuera de plazo, puesto que la paciente fue intervenida en fecha 28-10-2019 como consecuencia de una pseudoartrosis que provocó la rotura del clavo colocado tres años antes, por lo que el díes a quo comenzaría ese día 28-10-2019 y que aún asumiendo que la actora no hubiera tenido conocimiento del fragmento de la broca no extraído hasta el momento en que se advierte su migración, ésta se produce el 26 de mayo de 2020, con lo que la interposición de la reclamación previa administrativa que se presenta el 28 de agosto de 2023 se hizo cuando ya había transcurrido más de un año.

La recurrente en su demanda alegó al respecto que no tuvo conocimiento de la existencia del trozo de broca insertado en su cuerpo hasta el 17 de mayo de 2022 y que después de formular varias reclamaciones solicitando su extracción, la consolidación de las lesiones fue en diciembre de 2022, en que se acordó no llevar a cabo la extracción. Lo que reiteró en sus conclusiones con cita de las reclamaciones formuladas por la misma el 11-8-2022 y 13-9-2022, así como que el Servicio de Inspección de Servicios y Centros Sanitarios le contestó que nos encontrábamos ante un supuesto ejercicio anticipado de la acción de reclamación, según ha dejado señalado. Sin que por la codemandada en sus conclusiones se alegara nada al respecto.

Sentado cuanto antecede, para su resolución es preciso tener en cuenta que el artículo 67.1 de la Ley 39/2015 establece que "1. Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

Habiendo señalado esta Sala en sentencia de fecha 16-5-2025 que "Así pues, como recuerda la STS de 15 de diciembre de 2021 (rec. 1697/2020): "el derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo". Este precepto, así como su antecedente inmediato, art. 142.5 de la Ley 30/1992 , ha sido objeto de una abundante jurisprudencia -conocida por las partes- sustentada en la denominada doctrina de la "actio nata", conforme a la cual, no es posible empezar a contar el plazo de prescripción mientras no se encuentre determinado el daño y, en general, los elementos de orden fáctico y jurídico cuyo conocimiento es necesario para el ejercicio de la acción (por todas, STS de 14 de mayo de 2020, ref. 6365/2018 , y las que allí se citan)».

En este sentido, como recuerda la jurisdicción civil ( STS, Civil, de 12 de diciembre de 2011, rec. 2017/2008 ): «El dies a quo [día inicial] para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 y 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar».

Así pues, los dos términos a considerar para verificar si la reclamación entró en plazo, son la fecha de presentación y registro de la reclamación (...) y la fecha en que se deben considerar estabilizadas las lesiones".

En el caso de autos, además de que como se expuso anteriormente en el F.Dº.1º, el presente recurso contencioso administrativo se interpuso contra una desestimación presunta, el único dato o fecha que permanece invariable y que admiten las partes y consta en autos, es que el día 28-10-2019 se produjo la intervención quirúrgica del fémur derecho, indicando el perito D. Nemesio en su informe que se realizó la extracción del clavo de fémur derecho y nueva osteosíntesis con clavo y cerclaje con clavo endomedular tipo Trigen y cerclaje de alambre tipo cable Ready, así como que durante la cirugía se produjo la rotura de una broca que quedó alojada en el hueso, que se intentó dicha extracción de la broca sin éxito y que desistieron al precisar una ampliación del abordaje que sería muy cruenta. Indicando en dicho sentido el perito D. Desiderio en sus conclusiones que en dicho procedimiento quirúrgico se produjo dicha rotura y que dicho hecho no se reflejó en ningún lugar, ni en la hoja de intervención quirúrgica ni en el informe de alta hospitalaria ni en las anotaciones del curso clínico durante los seis días de ingreso.

Sin embargo, el resto de los datos necesarios al efecto son variables, pues la propia parte recurrente fija en su escrito de interposición del recurso contencioso administrativo la fecha de 15 de septiembre de 2023 de presentación de la reclamación, como consta al folio 2 de autos, y así al folio 5 se indica por la Consejería de Salud que en dicha fecha tuvo entrada la reclamación a que se refiere. Lo que reiteró posteriormente la recurrente en el hecho preliminar de su demanda. Sin embargo, en el hecho segundo de la demanda alega sobre la reclamación formulada por la misma en fecha anterior de 11-8-2022. Y a continuación en el Fundamento de Derecho Primero de dicha demanda alega que "la reclamación previa administrativa se formuló el 15 de mayo de 2023".

Por el Principado de Asturias se indica en el hecho primero de su contestación a la demanda que la fecha de presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial tuvo entrada en el registro el día 1 de septiembre de 2023.

Y OCCIDENT GCO S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, ha señalado en su contestación a la demanda que la reclamación previa administrativa se presentó el 28 de agosto de 2023.

Por ello, dado que son diversas las fechas consideradas por las partes, así como que por OCCIDENT GCO S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, en su escrito de conclusiones nada se adujo al respecto, y del análisis de los diversos informes médicos hospitalarios aportados no puede considerarse como fecha de la estabilización el día postulado por la misma de 26 de mayo de 2020, habida cuenta que lo que consta en dicho informe médico hospitalario de Traumatología es que "Rx de fémur y tobillo? ¿Ha migrado el trozo de broca...", lo que resulta totalmente insuficiente a los efectos debatidos, no sólo porque se presenta como interrogante sino porque al mismo le siguió el de 18-10-2022, en el que se solicita un TC de fémur proximal que incluya la broca, así como el de 26-11-2022 que aunque responde a la solicitud de la recurrente, lo cierto es que señala que "Actualmente está pendiente de realizar un escáner del fémur derecho para determinar si existe una falta de consolidación del foco de pseudoartrosis que justifique una nueva revisión quirúrgica. Aparte también nos permite localizar con mayor exactitud un fragmento de broca rota en el espesor del muslo durante la intervención en 2019 (...) Trataremos en sesión clínica conjunta (...)".A cuyo tenor, precede rechazar la prescripción interesada por OCCIDENT GCO S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, tanto porque atendiendo a las mismas no habría transcurrido el plazo legal fijado al efecto, como los razonamientos anteriormente expuestos y de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio pro actione, lo que determina su rechazo.

QUINTO.-Seguidamente, alega la parte recurrente la existencia de una negligencia médica, no por el hecho de la rotura de la broca sino por la no extracción inmediata ni posterior, ya que la broca sigue siendo alojada en su cuerpo, así como que tiene dolores que impiden su vida diaria, y el riesgo que supone la movilidad del cuerpo extraño, broca de tres centímetros, alojada en una parte sensible del cuerpo, según ha dejado señalado.

Para su resolución es preciso tener en cuenta que como consta en el Servicio de Traumatología, Radiodiagnóstico del HUCA, de fecha 7-12-2022, Hallazgos: "Fractura compleja de diáfisis proximal del fémur derecho con trazo de fractura distal a los trocánteres, con ausencia de consolidación completa (pseudoartrosis).

Clavo intramedular con signos de retirada de clavo intramedular previo.

La broca que se identifica en el estudio de radiografía simple a nivel del cuello femoral y con trayecto perpendicular a este se encuentra situada en el compartimento posterior, en el espacio su glúteo profundo, en la región interfascial entre el glúteo mayor y el cuadrado femoral, aproximadamente a 2,3 cm de la tuberosidad isquiática. La broca presenta una longitud de 3,5 cm, sigue un trayecto paralelo al de nervio ciático, con el cual está prácticamente en contacto".

Habiendo manifestado el perito D. Nemesio en las aclaraciones formuladas al minuto 21,40 que está debajo del glúteo y que el glúteo es un músculo de mucho grosor, al minuto 21,38 que ahora mismo está entre 2 y 4 cm del fémur. Y precisado asimismo al minuto 2,25 que se trata de una fractura del fémur derecho compleja y al minuto 3,08 una pseudoartrosis, que no consolida la fractura, así como al minuto 5,18 y siguientes que en la página 42 de su informe se refiere a la RX antes de la intervención y en la página 50 a la radiografía del postoperatorio de 2019 y que en la flecha se señala el trozo de broca que se ha roto y que queda en el hueso, que no produce ningún daño, añadiendo al minuto 9,15 que el 26-5-2020 se produce la migración de la broca, que no le produce ningún daño, que en la página 51 de su informe la flecha indica el trozo blanco que es el que ha migrado y se ha desplazado del hueso a las partes blandas en esa zona y que en la historia clínica no hay ningún documento que refiera que la paciente tenga dolor en la zona isquémica, al minuto 19,37 que la broca migró porque la fractura no está consolidada.

Por ello, en cuanto a las alegaciones de la parte recurrente acerca de la no extracción inmediata ni posterior, ya que la broca sigue siendo alojada en su cuerpo, dada la imprecisión en que formula la misma, es preciso tener en cuenta que en el informe del Servicio de Traumatología del HUCA de 20-11-2023 se ha señalado que "La rotura de la broca es un hecho que se intentó solucionar en el mismo acto, pero debido a su localización (dentro del hueso, como se aprecia en el control postoperatorio realizado el 29/10/20) no fue posible su extracción. El propio reclamante alega que estaría indicado dejarla si el fragmento de broca estuviera en el hueso, que es donde estaba el fragmento de broca cuando se produjo la rotura, como se aprecia en los controles postoperatorios de radiografías. Este fragmento de broca permanece dentro del hueso en los meses posteriores y solo pasados siete meses de la cirugía se aprecia su migración, probablemente debida a la falta de consolidación del foco de pseudoartrosis".

Igualmente consta en el informe emitido por el Servicio de Salud Mental del HUCA, que recoge los antecedentes de Cirugía Ortopédica y Traumatología, en el que se indica que el 28-10-2019 se interviene realizándose una extracción del clavo de fémur derecho y nueva osteosíntesis con clavo y cerclaje. Durante la cirugía se produjo la rotura de una broca que quedó alojada en el hueso, se intentó la extracción de la misma pero desistieron por no poder acceder a ella y precisar una ampliación de la vía de abordaje que sería muy cruenta. Siguió controles periódicos en consultas externas en el que apreciaron una movilización del fragmento de la broca a proximal y posterior. Posterior estabilización de la misma (...) En diciembre de 2022 (...) También describen el fragmento de broca que está situado a nivel del glúteo profundo."

De otro lado, también se pone de manifiesto en el citado informe del Servicio de Traumatología del HUCA de 20-11-2023 que "Actualmente dicho fragmento permanece estable (en varios controles no se aprecia desplazamiento) en el espacio isquiofemoral y a pesar de que está cerca del nervio ciático, no le produce síntoma por irritación del mismo y no se aconseja su extracción. El caso ha sido presentado en sesión clínica conjunta del Servicio con la aprobación de la mayoría de especialistas del Servicio, muchos de los cuales tienen larga experiencia en patología traumatológica. El dolor que refiere la paciente en la nalga e ingle y la necesidad de utilizar una muleta es a consecuencia de las varias intervenciones a las que ha sido sometida y no a la presencia del fragmento de broca."

Como en dicho sentido ha señalado el citado perito D. Nemesio en las aclaraciones efectuadas al minuto 8 que sacarlo produce mucho riesgo y que no había indicación de quitarlo, lo que reiteró al minuto 11,25 y al minuto 12,56 que se decidió por todo el Equipo del HUCA no quitar el trozo de broca porque el riesgo era mucho más elevado que el beneficio que era ninguno y que esa reunión no fue sólo para eso sino también para la pseudoartrosis, según ha manifestado.

Y el Director de Atención Sanitaria y Salud Pública del Área IV ha señalado que "En cuanto al fragmento de la broca, si bien técnicamente es posible su extracción, no se considera apropiada en el momento actual evaluando la relación riesgo/beneficio", lo que en dicho sentido conlleva a rechazar las pretensiones de la recurrente.

Sentado cuanto antecede, cabe resolver las objeciones formuladas por el Principado de Asturias y por OCCIDENT GCO S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, relativas al consentimiento informado al alegar el primero de ellos que la rotura de la broca constituye un riesgo típico de este procedimiento que figura en el consentimiento informado, y la segunda, que en el relativo a la retirada de material de osteosíntesis correspondiente a la intervención sobre la que se basa la recurrente recoge que "Pueden producirse diferentes complicaciones de índole técnico que imposibiliten o desaconsejen la extracción de parte o de la totalidad del material implantado".Al que opuso el perito de la recurrente, D. Desiderio en su informe, en las páginas 3. y 4. del mismo los riesgos típicos que indica y los riesgos personalizados "Aporte de injerto fémur. Nueva osteosíntesis refuerzo fémur". Y en sus conclusiones en la página 18 que "La complicación sufrida, rotura de broca quirúrgica, no está recogida dentro del documento de consentimiento informado, ni como riesgo típico ni como riesgo personalizado".

Al respecto en el informe emitido por el Servicio de Traumatología del HUCA de 20-11-2023 se ha señalado que "Dentro de los riesgos típicos de dicha intervención son las complicaciones de índole técnico que imposibiliten o desaconsejen la extracción de parte o de toda la totalidad del material implantado, como fue el caso en dicha intervención. Dichos riesgos se contemplan en el consentimiento informado firmado por la paciente".

En el mismo sentido se recoge en el citado informe el Servicio de Salud Mental del HUCA, en el apartado relativo a impresión y plan, punto 1.

El citado documento de consentimiento informado referido para extracción de material de osteosíntesis firmado por la paciente y por el médico, en el que se indica en qué consiste, señalando en los riesgos típicos, entre otros, que "Pueden producirse diferentes complicaciones de índole técnico que imposibiliten o desaconsejen la extracción de parte o de la totalidad del material implantado".Ahora bien, para su resolución es preciso tener en cuenta que en dicho consentimiento informado se indica el nombre de la paciente, así como del médico que lo informa, y si bien se señalan entre los riesgos típicos el ya expresado, en que hacen énfasis los demandados, también es lo cierto que se añaden a continuación los riesgos personalizados "Aporte de injerto, Nueva osteosíntesis de refuerzo fémur"(escrito a mano), que determinan el rechazo de las alegaciones de los demandados. Es más, los riesgos típicos cubre una amplia gama de incidencias, entre las que no podría incluirse la permanencia en el cuerpo de la recurrente de parte del material utilizado, lo que constituye un menoscabo que la misma no tiene el deber de soportar y que excede de la mera complicación técnica citada, o al menos que la paciente pudiera entender, dados los términos expuestos, pues como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 15-3-2018 "Esta Sala ha declarado reiteradamente que la información al paciente ha de ser puntual, correcta, veraz, leal, continuada, precisa y exhaustiva, es decir, que para la comprensión del destinatario se integre con los conocimientos a su alcance para poder entenderla debidamente y también ha de tratarse de información suficiente que permita contar con datos claros y precisos para poder decidir si se somete a la intervención que los servicios médicos le recomiendan o proponen".

Por ello, en este caso concreto, atendiendo a los antecedentes médicos de la recurrente, y que como se expuso anteriormente, sufrió un politraumatismo en 2015, con diversas intervenciones y tratamientos de distintas lesiones, y que como han señalado los diferentes informes médicos y la pericial de D. Nemesio citados, emitidos por especialistas en Cirugía Ortopédica y Traumatología, a los que ha de estarse, al carecer el perito de la parte recurrente de dicha especialidad, es por lo que no procede acoger la pretensión indemnizatoria postulada por la recurrente de acuerdo con los razonamientos anteriormente expuestos, ya que únicamente procede acoger las pretensiones de la parte recurrente relativas a los daños morales, en cuanto al tiempo de zozobra, angustia e inquietud por el desplazamiento de la parte de la broca en el lugar y en el tiempo en que se encuentra que le ha generado molestias, inquietud, incomodidades y con las características e impresión diagnóstica emitidas por dichos especialistas y, por tanto, ha de rechazarse la indemnización postulada por la recurrente por no acomodarse a las circunstancias concurrentes en este caso y las distintas afecciones que igualmente padece y que también han de ser ponderadas a dichos efectos, pues como se ha señalado en el citado informe del Servicio de Traumatología del HUCA y se expuso anteriormente "El dolor que refiere la paciente en la nalga e ingle y la necesidad de utilizar una muleta es a consecuencia de las varias intervenciones a las que ha sido sometida y no a la presencia del fragmento de broca", y considerando, como se dijo, la zozobra inherente al peregrinaje hospitalario para su retirada es por lo que en un juicio ponderado y prudente de la Sala, atendiendo a las circunstancias concurrentes expuestas y a falta de otros datos objetivos procede fijar un total de 10.000 euros, cuya cantidad incluye los intereses legales a la fecha de la notificación de la presente sentencia, lo que conlleva a estimar en parte el recurso, rechazando el resto.

Finalmente, en cuanto a la petición del interés legal correspondiente del artículo 20 de la Ley 50/1980, cabe indicar que como ha señalado esta Sala en sentencia de fecha 24-3-2021 no procede aplicar a la aseguradora el interés establecido en dicho artículo 20 de la Ley de Contratos de Seguros, pues como viene reiterando este Tribunal (por todas, las sentencias de 3-6-13 y 22-3-2019) no se está en presencia de una acción derivada del contrato de seguro sino de una acción de responsabilidad patrimonial.

SEXTO.-Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98, la estimación parcial del

recurso conlleva a no hacer expresa condena en costas.

PRIMERO.-Por la Procuradora Sra. Richard Milla, en nombre y representación de Dña. Zulima, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la Consejería de Salud de la reclamación de responsabilidad patrimonial interesada por la misma, en el expediente nº NUM000.

SEGUNDO.-Alega la recurrente en los hechos de su demanda, que el día 15 de septiembre de 2023 presentó la reclamación administrativa de responsabilidad patrimonial sin que hubiera recibido contestación, que el expediente está incompleto y no paginado, con cita de la operación causante de las lesiones, puesto que el día 27-10-2019 ingresó en el Servicio de Traumatología del HUCA para una cirugía programada: retirada de clavo, aporte de injerto y re-osteosíntesis con nuevo clavo y que firmó el consentimiento informado, así como que el día 28-10-2019 se efectuó la operación, intervención quirúrgica pseudoartrosis del fémur derecho y que en el desarrollo de la misma se rompió la broca que se dejó insertada en el cuerpo de la paciente, sin que en el informe de la operación se constatase hecho reseñable, con cita de los informes médicos que deja señalados y que en el informe de fecha 26-5-2020 se menciona por vez primera la existencia del trozo de la broca, y que sostiene que no conoció la existencia de un trozo de broca de 3,5 cm. en el interior de su cuerpo hasta mayo de 2022. Y en los Fundamentos de Derecho, señala que en cuanto a la prescripción de la acción, la actora no tuvo conocimiento del citado trozo de broca en su cuerpo hasta el 17 de mayo de 2022, a pesar de haberse producido el día 28-10-2019 y que no se produjo la prescripción ya que la reclamación la formuló el 15 de mayo de 2023. Añade asimismo en cuanto a la normativa de aplicación al caso y que en este caso concurren todos los elementos para la concurrencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración, ya que parte de una negligencia médica, no por el hecho de la rotura de la broca sino por la no extracción inmediata ni posterior, ya que la broca sigue siendo alojada en su cuerpo, así como la existencia de una prestación irregular, por deficiente, de la asistencia sanitaria a través del servicio médico del Servicio de Salud del Principado de Asturias, indicando que se trata de una mala praxis médica, no solo al producirse la rotura de la broca en el interior del cuerpo de la paciente, sino al no extraerla en el mismo momento, no comunicar este hecho a la paciente, y no realizar absolutamente ninguna actuación para eliminar el daño o minorarlo. Añadiendo que el funcionamiento ha sido anómalo, negligente y contrario a las más elementales reglas que rigen la "lex artis" por cuanto que la intervención no debiera haber supuesto el daño para la reclamante, con dolores que impiden su vida diaria, y el riesgo que supone la movilidad del cuerpo extraño, broca de tres centímetros, alojada en una parte sensible del cuerpo al estar cercana a vasos sanguíneos, terminaciones nerviosas y músculos, consecuencias lesivas éstas derivadas de la intervención quirúrgica, que tiene importantes secuelas que han derivado en una incapacidad permanente total, así como daños morales, por lo que reclama un total de 62.447,24 € más los intereses legales correspondientes y del artículo 20 de la Ley 50/1980 de la Ley del Contrato de Seguro, según ha dejado detallado.

A dichas pretensiones se opuso el Principado de Asturias en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda, señalando que en este caso la asistencia prestada a la recurrente fue correcta y adecuada a la lex artis, como señala la propuesta de resolución, y que la rotura de la broca constituyó la materialización de un riesgo típico de este procedimiento que figura en el documento de consentimiento que la interesada suscribió. Indicando que la posibilidad de extracción del fragmento de broca fue evaluada en sesión clínica del Servicio de Traumatología que la relación riesgo beneficio era muy desfavorable, ya que se trataba de una cirugía y muy cruenta y, al tener que realizar un abordaje posterior, existía el riego de lesionar el nervio ciático provocar una parálisis completa de la pierna. El dolor que padece no es consecuencia de la broca sino de la pseudoartrosis que padece, que no es consecuencia de la atención médica dispensada y que precisó de varias intervenciones quirúrgicas, por lo que concluye que no existe negligencia, y que el resultado no guarda relación con una mala praxis, sino con la gravedad del proceso, interesando la desestimación del recurso.

Asimismo se opuso a la demanda OCCIDENT GCO S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, alegando, en primer lugar, la prescripción de la acción ejercitada, al advertir que la acción ejercitada se encuentra fuera de plazo, puesto que la paciente fue intervenida en fecha 28-10-2019 como consecuencia de una pseudoartrosis que provocó la rotura del clavo colocado tres años antes, por lo que el díes a quo comenzaría ese día 28-10-2019 y que aún asumiendo que la actora no hubiera tenido conocimiento del fragmento de la broca no extraído hasta el momento en que se advierte su migración, ésta se produce el 26 de mayo de 2020, con lo que la interposición de la reclamación previa administrativa que se presenta el 28 de agosto de 2023 se hizo cuando ya había transcurrido más de un año. Y en cuanto al fondo del asunto aduce que se opone a todos los hechos de la demanda y que se adhiere a la contestación a la demanda presentada por el Servicio de Salud del Principado de Asturias, siendo correcta asistencia sanitaria prestada a la recurrente, la cual fue ingresada en el Hospital de Jarrio tras precipitación desde un 4º piso presentando politraumatismo con las fracturas que deja detalladas, así como las intervenciones y revisiones que indica, y que la broca se mantiene en todo momento estable y controlada, así como que ha firmado el consentimiento informado, y la falta del elemento de culpa en la actuación del personal interviniente, con expresa cita del informe emitido por el especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología Dr. Nemesio y mostrando su disconformidad con la cuantía reclamada, según ha señalado, interesando la desestimación del recurso.

TERCERO.-Como ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencia de 17-6-2019 esgrimida en la demanda una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, ha de estarse al vigente artículo 32 y concurrentes de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que: "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.(...) 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas."Por su parte, el art. 34.1 de la Ley 40/2015, precisa que "1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos."

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva: prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.

En particular, en el ámbito sanitario, cabe recordar, entre otras, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005 (rec. núm. 6595/2001), que señala que "...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido "(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc".En consecuencia, lo que resulta exigible a la Administración Sanitaria "... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente"( STS de 7 marzo 2007, rec. núm. 5286/2003).

Hemos de subrayar la carga de la prueba que asiste al demandante bajo los términos contundentes del art. 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común: "...en la solicitud que realicen los interesados se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante".

Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada no se ajustó a la "lex artis", conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011), viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causa de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad y ese parámetro delimitador viene referido a la "lex artis", de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente" ( STS de 22-12-2001). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la "lex artis" con el relativo a la antijuridicidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado de saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 "La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos". Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006, "no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria".

Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007, entre otras muchas).

CUARTO.-Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, así como lo actuado en el expediente administrativo y pruebas practicadas en autos, es preciso tener en cuenta los informes periciales médicos aportados, de un lado, por la parte recurrente de D. Desiderio, especialista en Medicina Legal y Forense y en Valoración del Daño Corporal, y de otro lado, por OCCIDENT GCO S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, efectuado por D. Nemesio, especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología y Valorador del Daño Corporal, habiendo sido ratificado dicho informe por D. Nemesio, quien compareció a la práctica de la prueba y aclaraciones que le fueron formuladas.

En cuanto a los antecedentes médicos de la recurrente, según se indica en el informe emitido a su instancia por el perito D. Desiderio, son: fumadora, obesidad, diabetes mellitus tipo 2, trastorno límite de la personalidad con síndrome depresivo con psicosis reactiva y varios intentos autolíticos. Politraumatismo por precipitación autolítica desde un 4º piso en junio del año 2015, con múltiples fracturas (pelvis, diafisaria de ambos fémures, tibia distal izda., escápula derecha, sacro y apófisis transversas derecha de L4 y L5, habiendo sido tratada quirúrgicamente de sus fracturas con los tratamientos que deja indicados.

En el mismo sentido se ha señalado en el informe emitido por el perito D. Nemesio, añadiendo hipotiroidismo y más de 20 ingresos en la Unidad de Psiquiatría, como también se ha señalado en el informe del HUCA de 1-9-2022.

En primer lugar, es preciso resolver la prescripción que ha sido invocada por OCCIDENT GCO S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, al alegar que la acción ejercitada se encuentra fuera de plazo, puesto que la paciente fue intervenida en fecha 28-10-2019 como consecuencia de una pseudoartrosis que provocó la rotura del clavo colocado tres años antes, por lo que el díes a quo comenzaría ese día 28-10-2019 y que aún asumiendo que la actora no hubiera tenido conocimiento del fragmento de la broca no extraído hasta el momento en que se advierte su migración, ésta se produce el 26 de mayo de 2020, con lo que la interposición de la reclamación previa administrativa que se presenta el 28 de agosto de 2023 se hizo cuando ya había transcurrido más de un año.

La recurrente en su demanda alegó al respecto que no tuvo conocimiento de la existencia del trozo de broca insertado en su cuerpo hasta el 17 de mayo de 2022 y que después de formular varias reclamaciones solicitando su extracción, la consolidación de las lesiones fue en diciembre de 2022, en que se acordó no llevar a cabo la extracción. Lo que reiteró en sus conclusiones con cita de las reclamaciones formuladas por la misma el 11-8-2022 y 13-9-2022, así como que el Servicio de Inspección de Servicios y Centros Sanitarios le contestó que nos encontrábamos ante un supuesto ejercicio anticipado de la acción de reclamación, según ha dejado señalado. Sin que por la codemandada en sus conclusiones se alegara nada al respecto.

Sentado cuanto antecede, para su resolución es preciso tener en cuenta que el artículo 67.1 de la Ley 39/2015 establece que "1. Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

Habiendo señalado esta Sala en sentencia de fecha 16-5-2025 que "Así pues, como recuerda la STS de 15 de diciembre de 2021 (rec. 1697/2020): "el derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo". Este precepto, así como su antecedente inmediato, art. 142.5 de la Ley 30/1992 , ha sido objeto de una abundante jurisprudencia -conocida por las partes- sustentada en la denominada doctrina de la "actio nata", conforme a la cual, no es posible empezar a contar el plazo de prescripción mientras no se encuentre determinado el daño y, en general, los elementos de orden fáctico y jurídico cuyo conocimiento es necesario para el ejercicio de la acción (por todas, STS de 14 de mayo de 2020, ref. 6365/2018 , y las que allí se citan)».

En este sentido, como recuerda la jurisdicción civil ( STS, Civil, de 12 de diciembre de 2011, rec. 2017/2008 ): «El dies a quo [día inicial] para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 y 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar».

Así pues, los dos términos a considerar para verificar si la reclamación entró en plazo, son la fecha de presentación y registro de la reclamación (...) y la fecha en que se deben considerar estabilizadas las lesiones".

En el caso de autos, además de que como se expuso anteriormente en el F.Dº.1º, el presente recurso contencioso administrativo se interpuso contra una desestimación presunta, el único dato o fecha que permanece invariable y que admiten las partes y consta en autos, es que el día 28-10-2019 se produjo la intervención quirúrgica del fémur derecho, indicando el perito D. Nemesio en su informe que se realizó la extracción del clavo de fémur derecho y nueva osteosíntesis con clavo y cerclaje con clavo endomedular tipo Trigen y cerclaje de alambre tipo cable Ready, así como que durante la cirugía se produjo la rotura de una broca que quedó alojada en el hueso, que se intentó dicha extracción de la broca sin éxito y que desistieron al precisar una ampliación del abordaje que sería muy cruenta. Indicando en dicho sentido el perito D. Desiderio en sus conclusiones que en dicho procedimiento quirúrgico se produjo dicha rotura y que dicho hecho no se reflejó en ningún lugar, ni en la hoja de intervención quirúrgica ni en el informe de alta hospitalaria ni en las anotaciones del curso clínico durante los seis días de ingreso.

Sin embargo, el resto de los datos necesarios al efecto son variables, pues la propia parte recurrente fija en su escrito de interposición del recurso contencioso administrativo la fecha de 15 de septiembre de 2023 de presentación de la reclamación, como consta al folio 2 de autos, y así al folio 5 se indica por la Consejería de Salud que en dicha fecha tuvo entrada la reclamación a que se refiere. Lo que reiteró posteriormente la recurrente en el hecho preliminar de su demanda. Sin embargo, en el hecho segundo de la demanda alega sobre la reclamación formulada por la misma en fecha anterior de 11-8-2022. Y a continuación en el Fundamento de Derecho Primero de dicha demanda alega que "la reclamación previa administrativa se formuló el 15 de mayo de 2023".

Por el Principado de Asturias se indica en el hecho primero de su contestación a la demanda que la fecha de presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial tuvo entrada en el registro el día 1 de septiembre de 2023.

Y OCCIDENT GCO S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, ha señalado en su contestación a la demanda que la reclamación previa administrativa se presentó el 28 de agosto de 2023.

Por ello, dado que son diversas las fechas consideradas por las partes, así como que por OCCIDENT GCO S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, en su escrito de conclusiones nada se adujo al respecto, y del análisis de los diversos informes médicos hospitalarios aportados no puede considerarse como fecha de la estabilización el día postulado por la misma de 26 de mayo de 2020, habida cuenta que lo que consta en dicho informe médico hospitalario de Traumatología es que "Rx de fémur y tobillo? ¿Ha migrado el trozo de broca...", lo que resulta totalmente insuficiente a los efectos debatidos, no sólo porque se presenta como interrogante sino porque al mismo le siguió el de 18-10-2022, en el que se solicita un TC de fémur proximal que incluya la broca, así como el de 26-11-2022 que aunque responde a la solicitud de la recurrente, lo cierto es que señala que "Actualmente está pendiente de realizar un escáner del fémur derecho para determinar si existe una falta de consolidación del foco de pseudoartrosis que justifique una nueva revisión quirúrgica. Aparte también nos permite localizar con mayor exactitud un fragmento de broca rota en el espesor del muslo durante la intervención en 2019 (...) Trataremos en sesión clínica conjunta (...)".A cuyo tenor, precede rechazar la prescripción interesada por OCCIDENT GCO S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, tanto porque atendiendo a las mismas no habría transcurrido el plazo legal fijado al efecto, como los razonamientos anteriormente expuestos y de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio pro actione, lo que determina su rechazo.

QUINTO.-Seguidamente, alega la parte recurrente la existencia de una negligencia médica, no por el hecho de la rotura de la broca sino por la no extracción inmediata ni posterior, ya que la broca sigue siendo alojada en su cuerpo, así como que tiene dolores que impiden su vida diaria, y el riesgo que supone la movilidad del cuerpo extraño, broca de tres centímetros, alojada en una parte sensible del cuerpo, según ha dejado señalado.

Para su resolución es preciso tener en cuenta que como consta en el Servicio de Traumatología, Radiodiagnóstico del HUCA, de fecha 7-12-2022, Hallazgos: "Fractura compleja de diáfisis proximal del fémur derecho con trazo de fractura distal a los trocánteres, con ausencia de consolidación completa (pseudoartrosis).

Clavo intramedular con signos de retirada de clavo intramedular previo.

La broca que se identifica en el estudio de radiografía simple a nivel del cuello femoral y con trayecto perpendicular a este se encuentra situada en el compartimento posterior, en el espacio su glúteo profundo, en la región interfascial entre el glúteo mayor y el cuadrado femoral, aproximadamente a 2,3 cm de la tuberosidad isquiática. La broca presenta una longitud de 3,5 cm, sigue un trayecto paralelo al de nervio ciático, con el cual está prácticamente en contacto".

Habiendo manifestado el perito D. Nemesio en las aclaraciones formuladas al minuto 21,40 que está debajo del glúteo y que el glúteo es un músculo de mucho grosor, al minuto 21,38 que ahora mismo está entre 2 y 4 cm del fémur. Y precisado asimismo al minuto 2,25 que se trata de una fractura del fémur derecho compleja y al minuto 3,08 una pseudoartrosis, que no consolida la fractura, así como al minuto 5,18 y siguientes que en la página 42 de su informe se refiere a la RX antes de la intervención y en la página 50 a la radiografía del postoperatorio de 2019 y que en la flecha se señala el trozo de broca que se ha roto y que queda en el hueso, que no produce ningún daño, añadiendo al minuto 9,15 que el 26-5-2020 se produce la migración de la broca, que no le produce ningún daño, que en la página 51 de su informe la flecha indica el trozo blanco que es el que ha migrado y se ha desplazado del hueso a las partes blandas en esa zona y que en la historia clínica no hay ningún documento que refiera que la paciente tenga dolor en la zona isquémica, al minuto 19,37 que la broca migró porque la fractura no está consolidada.

Por ello, en cuanto a las alegaciones de la parte recurrente acerca de la no extracción inmediata ni posterior, ya que la broca sigue siendo alojada en su cuerpo, dada la imprecisión en que formula la misma, es preciso tener en cuenta que en el informe del Servicio de Traumatología del HUCA de 20-11-2023 se ha señalado que "La rotura de la broca es un hecho que se intentó solucionar en el mismo acto, pero debido a su localización (dentro del hueso, como se aprecia en el control postoperatorio realizado el 29/10/20) no fue posible su extracción. El propio reclamante alega que estaría indicado dejarla si el fragmento de broca estuviera en el hueso, que es donde estaba el fragmento de broca cuando se produjo la rotura, como se aprecia en los controles postoperatorios de radiografías. Este fragmento de broca permanece dentro del hueso en los meses posteriores y solo pasados siete meses de la cirugía se aprecia su migración, probablemente debida a la falta de consolidación del foco de pseudoartrosis".

Igualmente consta en el informe emitido por el Servicio de Salud Mental del HUCA, que recoge los antecedentes de Cirugía Ortopédica y Traumatología, en el que se indica que el 28-10-2019 se interviene realizándose una extracción del clavo de fémur derecho y nueva osteosíntesis con clavo y cerclaje. Durante la cirugía se produjo la rotura de una broca que quedó alojada en el hueso, se intentó la extracción de la misma pero desistieron por no poder acceder a ella y precisar una ampliación de la vía de abordaje que sería muy cruenta. Siguió controles periódicos en consultas externas en el que apreciaron una movilización del fragmento de la broca a proximal y posterior. Posterior estabilización de la misma (...) En diciembre de 2022 (...) También describen el fragmento de broca que está situado a nivel del glúteo profundo."

De otro lado, también se pone de manifiesto en el citado informe del Servicio de Traumatología del HUCA de 20-11-2023 que "Actualmente dicho fragmento permanece estable (en varios controles no se aprecia desplazamiento) en el espacio isquiofemoral y a pesar de que está cerca del nervio ciático, no le produce síntoma por irritación del mismo y no se aconseja su extracción. El caso ha sido presentado en sesión clínica conjunta del Servicio con la aprobación de la mayoría de especialistas del Servicio, muchos de los cuales tienen larga experiencia en patología traumatológica. El dolor que refiere la paciente en la nalga e ingle y la necesidad de utilizar una muleta es a consecuencia de las varias intervenciones a las que ha sido sometida y no a la presencia del fragmento de broca."

Como en dicho sentido ha señalado el citado perito D. Nemesio en las aclaraciones efectuadas al minuto 8 que sacarlo produce mucho riesgo y que no había indicación de quitarlo, lo que reiteró al minuto 11,25 y al minuto 12,56 que se decidió por todo el Equipo del HUCA no quitar el trozo de broca porque el riesgo era mucho más elevado que el beneficio que era ninguno y que esa reunión no fue sólo para eso sino también para la pseudoartrosis, según ha manifestado.

Y el Director de Atención Sanitaria y Salud Pública del Área IV ha señalado que "En cuanto al fragmento de la broca, si bien técnicamente es posible su extracción, no se considera apropiada en el momento actual evaluando la relación riesgo/beneficio", lo que en dicho sentido conlleva a rechazar las pretensiones de la recurrente.

Sentado cuanto antecede, cabe resolver las objeciones formuladas por el Principado de Asturias y por OCCIDENT GCO S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, relativas al consentimiento informado al alegar el primero de ellos que la rotura de la broca constituye un riesgo típico de este procedimiento que figura en el consentimiento informado, y la segunda, que en el relativo a la retirada de material de osteosíntesis correspondiente a la intervención sobre la que se basa la recurrente recoge que "Pueden producirse diferentes complicaciones de índole técnico que imposibiliten o desaconsejen la extracción de parte o de la totalidad del material implantado".Al que opuso el perito de la recurrente, D. Desiderio en su informe, en las páginas 3. y 4. del mismo los riesgos típicos que indica y los riesgos personalizados "Aporte de injerto fémur. Nueva osteosíntesis refuerzo fémur". Y en sus conclusiones en la página 18 que "La complicación sufrida, rotura de broca quirúrgica, no está recogida dentro del documento de consentimiento informado, ni como riesgo típico ni como riesgo personalizado".

Al respecto en el informe emitido por el Servicio de Traumatología del HUCA de 20-11-2023 se ha señalado que "Dentro de los riesgos típicos de dicha intervención son las complicaciones de índole técnico que imposibiliten o desaconsejen la extracción de parte o de toda la totalidad del material implantado, como fue el caso en dicha intervención. Dichos riesgos se contemplan en el consentimiento informado firmado por la paciente".

En el mismo sentido se recoge en el citado informe el Servicio de Salud Mental del HUCA, en el apartado relativo a impresión y plan, punto 1.

El citado documento de consentimiento informado referido para extracción de material de osteosíntesis firmado por la paciente y por el médico, en el que se indica en qué consiste, señalando en los riesgos típicos, entre otros, que "Pueden producirse diferentes complicaciones de índole técnico que imposibiliten o desaconsejen la extracción de parte o de la totalidad del material implantado".Ahora bien, para su resolución es preciso tener en cuenta que en dicho consentimiento informado se indica el nombre de la paciente, así como del médico que lo informa, y si bien se señalan entre los riesgos típicos el ya expresado, en que hacen énfasis los demandados, también es lo cierto que se añaden a continuación los riesgos personalizados "Aporte de injerto, Nueva osteosíntesis de refuerzo fémur"(escrito a mano), que determinan el rechazo de las alegaciones de los demandados. Es más, los riesgos típicos cubre una amplia gama de incidencias, entre las que no podría incluirse la permanencia en el cuerpo de la recurrente de parte del material utilizado, lo que constituye un menoscabo que la misma no tiene el deber de soportar y que excede de la mera complicación técnica citada, o al menos que la paciente pudiera entender, dados los términos expuestos, pues como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 15-3-2018 "Esta Sala ha declarado reiteradamente que la información al paciente ha de ser puntual, correcta, veraz, leal, continuada, precisa y exhaustiva, es decir, que para la comprensión del destinatario se integre con los conocimientos a su alcance para poder entenderla debidamente y también ha de tratarse de información suficiente que permita contar con datos claros y precisos para poder decidir si se somete a la intervención que los servicios médicos le recomiendan o proponen".

Por ello, en este caso concreto, atendiendo a los antecedentes médicos de la recurrente, y que como se expuso anteriormente, sufrió un politraumatismo en 2015, con diversas intervenciones y tratamientos de distintas lesiones, y que como han señalado los diferentes informes médicos y la pericial de D. Nemesio citados, emitidos por especialistas en Cirugía Ortopédica y Traumatología, a los que ha de estarse, al carecer el perito de la parte recurrente de dicha especialidad, es por lo que no procede acoger la pretensión indemnizatoria postulada por la recurrente de acuerdo con los razonamientos anteriormente expuestos, ya que únicamente procede acoger las pretensiones de la parte recurrente relativas a los daños morales, en cuanto al tiempo de zozobra, angustia e inquietud por el desplazamiento de la parte de la broca en el lugar y en el tiempo en que se encuentra que le ha generado molestias, inquietud, incomodidades y con las características e impresión diagnóstica emitidas por dichos especialistas y, por tanto, ha de rechazarse la indemnización postulada por la recurrente por no acomodarse a las circunstancias concurrentes en este caso y las distintas afecciones que igualmente padece y que también han de ser ponderadas a dichos efectos, pues como se ha señalado en el citado informe del Servicio de Traumatología del HUCA y se expuso anteriormente "El dolor que refiere la paciente en la nalga e ingle y la necesidad de utilizar una muleta es a consecuencia de las varias intervenciones a las que ha sido sometida y no a la presencia del fragmento de broca", y considerando, como se dijo, la zozobra inherente al peregrinaje hospitalario para su retirada es por lo que en un juicio ponderado y prudente de la Sala, atendiendo a las circunstancias concurrentes expuestas y a falta de otros datos objetivos procede fijar un total de 10.000 euros, cuya cantidad incluye los intereses legales a la fecha de la notificación de la presente sentencia, lo que conlleva a estimar en parte el recurso, rechazando el resto.

Finalmente, en cuanto a la petición del interés legal correspondiente del artículo 20 de la Ley 50/1980, cabe indicar que como ha señalado esta Sala en sentencia de fecha 24-3-2021 no procede aplicar a la aseguradora el interés establecido en dicho artículo 20 de la Ley de Contratos de Seguros, pues como viene reiterando este Tribunal (por todas, las sentencias de 3-6-13 y 22-3-2019) no se está en presencia de una acción derivada del contrato de seguro sino de una acción de responsabilidad patrimonial.

SEXTO.-Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98, la estimación parcial del

recurso conlleva a no hacer expresa condena en costas.