Sentencia Contencioso-Administrativo 2885/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1602/2021 de 24 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia número 148/2021, de fecha 29 de marzo de 2021, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 526/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Jaén, que declaró la inadmisibilidad del recurso.

SEGUNDO.- Causas de impugnación de la sentencia.

La representación legal de la parte actora interesa que se revoque la sentencia dictada en primera instancia, dictándose sentencia por la que revocando la resolución recurrida, se acuerde retrotraer las actuaciones al momento inmediato anterior al dictado de la citada sentencia a fin de que por el Juzgado se resuelva sobre el fondo del asunto, o subsidiariamente se acuerde la estimación de la demanda condenando al Ayuntamiento de Jódar a pagar a la actora el importe solicitado en el Suplico de la demanda.

Se basa en recurso en los siguientes fundamentos, que pasamos a resumir:

Entiende que no es ajustado a derecho el criterio adoptado en la sentencia al considerar que existe extemporaneidad en la presentación del recurso, con vulneración del art. 24 de la Constitución.

Se acuerda la inadmisibilidad por entender que el recurso se ha presentado fuera de plazo, "pues se interpuso en 5-11-19 mientras que el plazo había vencido dos años antes teniendo en cuenta que las reclamaciones tuvieron lugar en fecha 9/07 y 19/05/17, por lo que la causa de inadmisibilidad del art. 69 e) debe ser apreciada.

El recurso es admisible, dado que el mismo se ha interpuesto contra la inactividad del Ayuntamiento de Jódar frente a las reclamaciones que se presentaron. Así se resuelve en las sentencias que relaciona. El Tribunal Constitucional también ha afirmado que no existe plazo para la interposición de un recurso contencioso-administrativo cuando el mismo se interpone contra una resolución presunta de la administración.

En cuanto a lo dispuesto en el FD 4º, decir que en relación al importe de los avales cuya devolución se solicita es indiferente la compensación realizada por el Ayuntamiento, pues si con su importe se compensa la cantidad a la que ascendía el pagaré que se endosó, esa cantidad compensada no se podrá detraer del importe al que asciende la liquidación final de la obra. Si esta parte ha restado a los 182.573,77 euros que suponía la factura de exceso de obra, los 81.000 euros de la cesión de crédito a Nortem PH, ahora, una vez compensado el importe de los avales con parte de dicha cantidad, no debe restarse la parte compensada.

Estamos ante una cuestión que atañe directamente al fondo de lo reclamado, pues una parte del dinero que el Ayuntamiento debe (el importe de los avales), ha sido compensado por el propio Ayuntamiento con lo que esta parte le debía de la cesión del crédito a Nortem PH. Compensados los 37.362,77 euros (que señala la sentencia recurrida) correspondientes a avales de otras obras con la parte equivalente del dinero adeudado por la cesión de crédito, la parte compensada no se deduce de la factura cuyo pago se reclama al Ayuntamiento. Esto deberá valorarse al entrar a conocer del fondo del asunto.

TERCERO.- Motivos de oposición al recurso de apelación.

La representación legal del Ayuntamiento de Jodar interesa la desestimación del recurso de apelación y en apoyo de su posición procesal esgrime los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma sucinta:

Sobre la inadmisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad de la Administración se pronunció la sentencia 1641/2017 de esta Sala, se invocan dos sentencias de fecha posterior a la contestación a la demanda, sentencias que fijan doctrina sobre la cuestión y añaden que se deberá a entrar a conocer si realmente estamos en una inactividad de la Administración, pues de lo contrario, se debería declarar la inadmisibilidad por aplicación del art. 69 c) LJCA. Debe examinarse si estamos ante un supuesto de inactividad y analizando el escrito inicial de interposición y la demanda, se puede observar que se reclama el pago de una cantidad amparándose en unas obras de mejora y otras aparte de la licitación principal, que no eran objeto del contrato de ejecución de obra, más la devolución de una garantía, la compensación de un crédito y pago en especie, más la devolución de otras fianzas relacionadas con obras.

El recurso solo puede tener cabida por el cauce de la inactividad de la Administración que contempla el art. 29.1 LJCA cuando nos encontremos ante una disposición general, que no es el caso, o cuando nos encontremos ante un acto o convenio, que tampoco; o finalmente ante un contrato en virtud del cual la Administración esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una persona, que tampoco concurren en el supuesto que nos ocupa, habida cuenta que no nos encontramos en contrato alguno que haya establecido la obligación pretendida, esto es, un contrato que establezca la obligación del pago de unas obras fuera del marco de licitación y unas fianzas de otras obras distintas, con una compensación de crédito y en especie, del que se derive la prestación del pago de la cantidad reclamada.

Pero es que además, si nos encontráramos en el supuesto de inactividad de la Administración que regula el art.199 LCSP, precepto invocado, aunque en el momento de la reclamación era de aplicación el art. 217 del RDL 3/2011, de igual modo nos encontraríamos con que no tiene cabida este cauce procesal, pues dichos preceptos, que se remiten al 198 LCSP y 216 RDL 3/2011, respectivamente, exigen que se trate del pago del precio convenido, y en el supuesto de autos, se reclama un precio que excede de la licitación adjudicada a lo que se añaden importes por avales y compensaciones, por lo que no estamos ante su supuesto de inactividad.

La sentencia declara también la inadmisibilidad del recurso al ser improcedente la reclamación de pago de un conjunto de 8 avales de diferentes obras, por cuanto en su día se dictó resolución de compensación de estos 8 avales con una deuda líquida y exigible del actor al Ayuntamiento, resolución que devino firme.

La actora alega que no sería procedente la compensación del endoso de NORTEM PH por importe de 81.000 euros, que se sumaría al importe reclamado en su demanda, 129.938.87 euros.

A este respecto, en cuanto a que ahora se sume al importe reclamado el endoso, se trata de cuestión nueva no planteada en la demanda, privando al Ayuntamiento de la posibilidad de alegar alguna crítica y acreditarla.

CUARTO.-Como se ha expuesto, la sentencia declara la inadmisibilidad del recurso formulado por Encofrados y Construcciones Diego y Manolo SL contra Ayuntamiento de Jodar.

Debe dedirse que el Ayuntamiento de Jodar plantea tres causas de inadmisibilidad.Se reproduce seguidamente el párrafo 2º del FD 2º de la sentencia apelada:

El Ayuntamiento de Jodar plantea como causas de inadmisibilidad del art. 69, la del apartado e) referida a la extemporánea presentación del recurso;la del apartado d) referida a la existencia de cosa juzgada;y la del apartado c) al tener el recurso por objeto actos no susceptibles de impugnación.En cuanto al fondo considera prescrita la factura de 10/04/2011 por 182.573,77 euros así como el derecho a reclamar el pago del aval por 43.288,77 euros; y alega que el exceso de obra que reclama la actora no fue autorizado por el arquitecto director ni tiene la conformidad del ayuntamiento como exigía el pliego de condiciones del contrato de obra; se muestra disconforme con la cantidad de 52.286 euros como pago en especie y sostiene que realmente fueron 73.412,52 euros, terminando por solicitar la inadmisibilidad y subsidiaria desestimación de la demanda.

La primera causa de inadmisibilidad es la extemporánea presentación del recurso, que fue acogida por la sentencia de instancia

Debe partirse de que se interpone recurso contra la inactividad de la administración, si bien puede apreciarse que el origen del recurso se encuentra en sendos escritos de la parte actora del 7 de abril y del 19 de mayo de 2017 en los que reclama al Ayuntamiento la devolución de determinadas fianzas que habían sido prestadas en diversas obras, así como una factura por variaciones y mejoras de una obra que había sido adjudicada a la entidad actora. De ninguno de tales escritos jubo respuesta de la Corporación hoy demandada.

Se anticipa que la Sala va a estimar el recurso en este motivo de oposición, rechazando que concurra la causa de inadmisibilidad por extemporaneidad, aunque la actora empleara, indebidamente, la expresión inactividad. Para ello se va a reproducir los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero de la sentencia de fecha 28 de mayo de 2020 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en recurso 7296/2018:

SEGUNDO.- La identificación del interés casacional

El interés casacional del presente recurso de casación ha quedado delimitado, a tenor de lo dispuesto mediante Auto de esta Sala Tercera (Sección Primera), de 29 de marzo de 2019 ,a la siguiente cuestión:

"(...) si, en los recursos contencioso administrativos interpuestos en los supuestos previstos en el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , transcurridos los plazos previstos en dicho artículo sin obtener respuesta de la Administración y transcurrido el plazo de dos meses subsiguiente previsto en el artículo 46.2 del mismo texto legal , el recurso contencioso puede ser inadmitido, o no, por extemporáneo cuando ha sido interpuesto contra la inactividad de la Administración.

La admisión tiene lugar sobre la base fundamentalmente del artículo 88.2.a) LJCA , dada la constatación efectiva de disparidad en pronunciamientos judiciales y atendido que esta Sección ya estimó que la cuestión presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que dicho interés haya quedado desvirtuado por nuestra sentencia de 26 de junio de 2018 ".

TERCERO.- La respuesta de esta Sala a la cuestión de interés casacional

La determinación de los plazos de impugnación jurisdiccional de la inactividad de la Administración, por la aplicación conjunta de los artículos 29 y 46.2 de nuestra Ley Jurisdiccional ,a los efectos de la aplicación de la casusa de inadmisibilidad del recurso por la extemporaneidad en su interposición, que se suscita en la cuestión de interés casacional antes señalada, ya ha sido objeto de respuesta por esta Sala Tercera, en Sentencia de 5 de febrero de 2020 (recurso de casación nº 6287/2018 ),en el que se suscitó la misma cuestión de interés casacional. Teniendo en cuenta, además, que la citada Sentencia de 5 de febrero de 2020 de la Sección Quinta ,cita como precedente la Sentencia de la misma Sección, de 26 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 1017/17 .

De modo que, por elementales razones de igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la CE ),de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE ),y de la propia coherencia de nuestra jurisprudencia, debemos ahora reiterar lo que entonces declaramos.

La expresada Sentencia de 5 de febrero pasado señala , al citar al precedente de 26 de junio de 2018 siguiente " mientras persista la situación de inactividad administrativa que habilita para el ejercicio del recurso contencioso administrativo por inactividad, al amparo del artículo 29.1 LJCA , con posterioridad al obligado requerimiento previo a la Administración para que atienda al cumplimiento de su obligación, cabe efectuar un nuevo requerimiento contra la misma inactividad, en tanto que no existe precepto legal alguno que lo impide; con el consiguiente reinicio del cómputo de los plazos procesales previstos para el ejercicio de dicho recurso, y habilitando así la posibilidad de interposición de un nuevo recurso contencioso-administrativo contra dicha inactividad". Y añade la dicha sentencia de 5 de febrero, que el precedente que cita no hizo " pronunciamiento expreso en relación con el alcance del art. 46.2 -en la medida que lo que se recurría en casación era un pronunciamiento de inadmisión de un recurso interpuesto en plazo en relación con un segundo requerimiento de cese de una inactividad que persistía, segundo requerimiento que el Tribunal de apelación entendía que se había efectuado para reabrir los plazos del recurso jurisdiccional- la sentencia entendía que no era preciso un pronunciamiento general, al estar en condiciones de resolver el recurso de casación".

De modo que señala que " En este recurso, sin embargo, la cuestión propuesta, única y exclusivamente, se desenvuelve en el ámbito del art. 46.2 en relación con el 29.1 LJCA, cuando, como aquí acontece, el recurso jurisdiccional se interpuso transcurridos con creces el plazo de 2 meses previsto en el art. 46.2 , computados, una vez transcurrido el plazo de 3 meses desde el requerimiento a la Administración de cese de la inactividad, sin respuesta o con respuesta negativa (5 meses en total desde el requerimiento).

(...) Si bien la inactividad, como reconoce el recurrente, es un concepto distinto del silencio negativo, en cuanto en aquélla se parte de la existencia de una obligación de la Administración -"en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo" de realizar "una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación", mientras que el silencio administrativo negativo es una ficción legal encaminada a posibilitar la impugnación en sede jurisdiccional (o administrativa) por la falta de resolución de los procedimientos iniciados a instancia de parte o de oficio, en los términos establecidos en los arts. 24 y 25 de la vigente Ley 39/15 ( arts. 43 y 44 de la actualmente derogada Ley 30/92 ), o de los recursos administrativos, o no se contesta a lo solicitado, falta de resolución o respuesta a la que viene obligada la Administración.

(...) L a doctrina plasmada en la sentencia T.C 52/14 , en relación con el plazo para la impugnación jurisdiccional de las desestimaciones por silencio, previsto en el art. 46.1 LJCA (6 meses a partir de la fecha que, conforme a su legislación específica, se haya producido el silencio negativo) es plenamente trasplantable, por iguales razones por las que la STC nº 52/14 , interpretando el art. 46.1 de la Ley 30/92, declaró que "tras la reforma de 1999 de la Ley 30/1992 en los supuestos de silencio negativo ya no existe acto administrativo alguno finalizador del procedimiento ( art. 43.2 LPC), ni un acto administrativo denominado "presunto" basado en una ficción legal como se desprendía de la redacción originaria de la Ley 30/1992 , y....que la Administración sigue estando obligada a resolver expresamente, sin vinculación al sentido negativo del silencio [ arts. 42.1 y 43.3 b) LPC], el inciso segundo del art. 46.1 LJCA ha dejado de ser aplicable a dicho supuesto. En otras palabras, se puede entender que, a la luz de la reforma de 1999 de la Ley 30/1992, la impugnación jurisdiccional de las desestimaciones por silencio no está sujeta al plazo de caducidad previsto en el art. 46.1 LJCA . Así entendido, es manifiesto que el inciso legal cuestionado no impide u obstaculiza en forma alguna el acceso a la jurisdicción de los solicitantes o los terceros interesados afectados por una desestimación por silencio. Por todo ello, procede declarar que el inciso legal cuestionado no vulnera el art. 24.1 CE . (...) Conclusión en parte coincidente con la que mantiene el Tribunal Supremo ( SSTS 269/2004, de 23 de enero ; 2024/2006, de 21 de marzo ; 4384/2007, de 30 de mayo ; 1600/2009, de 31 de marzo , y 1978/2013, de 17 de abril ) en la interpretación de este precepto tras la reforma de la Ley 30/1992 operada por la referida Ley 4/1999, cuando se trata de supuestos en los que, como el que ha dado lugar al planteamiento de la presente cuestión, se reacciona frente a la desestimación por silencio." (La negrita es nuestra).

(...) Y tal declaración -realizada con ocasión de una cuestión de inconstitucionalidad, en la que se procede al enjuiciamiento en abstracto del precepto cuestionado (46.1 LJCA) - entronca con la línea marcada en sus numerosos pronunciamientos en recursos de amparo, en los que se reitera "que "ante una desestimación presunta el ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, pues ello supondría imponerle un deber de diligencia que no le es exigible a la Administración". Por eso hemos dicho también que la "Ley no obliga al ciudadano a recurrir un acto presunto y sí a la Administración a resolver, de forma expresa", la solicitud o el recurso presentado por aquél. "Si el silencio negativo es una institución creada para evitar los efectos paralizantes de la inactividad administrativa, es evidente que ante una resolución presunta de esta naturaleza el ciudadano no puede estar obligado a recurrir, siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento con el acto presunto, exigiéndosele un deber de diligencia que no le es exigido a la Administración" ( STC 188/2003, de 27 de octubre , FJ 6, en un razonamiento reafirmado luego en incontables supuestos). Es decisiva la apreciación de que "la Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver expresamente en plazo solicitudes de los ciudadanos, deber éste que entronca con la cláusula del Estado de Derecho ( art. 1.1 CE ), así como con los valores que proclaman los arts. 24.1, 103.1 y 106.1 CE " ( SSTC 86/1998, de 21 de abril , FJ 5 ;71/2001, de 26 de marzo, FJ 4 , y 188/2003, de 27 de octubre , FJ 6)", y la doctrina que nace de esos pronunciamientos es la que debe guiar, dice la sentencia, la reflexión, si bien reconoce que no es directamente trasplantable dado el distinto ámbito de enjuiciamiento.

(...) Sobre la base de esta doctrina, luego reiterada, entre otras, por sentencias de esta Sala Tercera, a título de ejemplo, la de 11 de octubre de 2012 (casación 3871/10 ),en relación con la denegación presunta de una solicitud de revisión de oficio, se dice: "Por lo demás, aunque el recurso contencioso-administrativo se hubiese interpuesto después de transcurrido el plazo de seis meses a que se refiere el mencionado artículo 46.1, computado desde el transcurso de tres meses desde que se presentó la solicitud de revisión, tampoco entonces el recurso podría ser tachado de extemporáneo. A tal efecto baste recordar la jurisprudencia de esta Sala a partir de la sentencia de 21 de marzo de 2006 (casación 125/2002 ), que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Constitucional acerca del ejercicio supuestamente extemporáneo de la acción cuando se interpone el recurso contencioso-administrativo contra actos presuntos. (...) De la citada sentencia de 21 de marzo de 2006 (casación 125/2002) -cuyos argumentos han reproducido luego, entre otras, las sentencias de 30 de mayo del 2007 (casación 654/2003 )y 31 de marzo de 2009 (casación 380/2005 )-resulta que el incumplimiento del deber de resolver no puede operar en beneficio de la Administración incumplidora, pues con ello se desvirtuaría la institución del silencio administrativo; y se incurriría en vulneración del derecho fundamental reconocido en el artículo 24.1 Constitución si la interpretación rigurosa de la norma que establece el plazo para impugnar el acto presunto transforma en una posición procesal de ventaja lo que es, en su origen, el incumplimiento de un deber de la Administración".

(...)Siendo la "ratio decidendi" de todas estas sentencias plenamente trasplantable al supuesto previsto en el art. 46.2 LJCA , la respuesta ha de ser en idéntico sentido".

Por lo que concluye, en respuesta la cuestión de interés casacional que " Sobre la base de cuanto ha quedado expuesto, y, con interpretación de los arts. 29.1 y 46.2 LJCA , hemos de concluir que la impugnación jurisdiccional de la inactividad de la Administración, cumplido el requerimiento (que puede reiterarse mientras subsista la inactividad y no tenga respuesta) y el plazo establecido en el art. 29.1, no está sujeta al plazo de caducidad previsto en el art. 46.2".

QUINTO.-Rechazada la inadmisibilidad por extemporaneidad es procedente resolver sobre el fondo del asunto, conforme al art. 85.10 de la LJCA, incluyendo dos causas de inadmisibilidad más que fueron opuestas en la instancia y desestimada una y estimada otra, sin que la estimación de la inadmisibilidad por extemporaneidad hiciera necesarios pronunciamientos sobre las mismas.

La resolución del presente recurso exige poner de manifiesto que se recurren dos resoluciones desestimatorias presuntas, que dieron lugar a sendos expedientes administrativas, acumulándose en un solo recurso, y una de esas resoluciones desestimatorias, a su vez, acumulaba dos pretensiones distintas.

Son tres, por tanto, las cuestiones litigiosas: La devolución de las fianzas de diferentes obras, la devolución de la garantía definitiva que fue prestada para la ejecución de la obra del edificio de usos múltiples y la reclamación por la factura de las variaciones y mejoras de la obra adjudicada. Serán analizadas en los siguientes fundamentos de derecho, comenzando por consignar las alegaciones de las partes.

SEXTO.- Alegaciones de las partes.

La demanda,tras expresar que se formula demanda contra el Ayuntamiento de Jódar por su inactividad respecto de las reclamaciones previas de cantidad formuladas los día 9 de marzo y 19 de mayo de 2017, alegaba lo que sigue, sucintamente expuesto:

Que el 8-09-2010 firmó contrato para la realización de las obras de construcción del Centro de Servicios Culturales de Jódar, finalizando la obra el 25-03-2011 y se aprobó el acta de recepción de la misma.

Durante el proceso de ejecución surgieron nuevas necesidades que suponían variaciones y mejoras del proyecto inicial, encargadas por la dirección facultativa de la obra y autorizadas por el propio Ayuntamiento. Consecuencia de ello se presentó la correspondiente factura el 10-04-2011, junto con la liquidación final de la obra, por importe de 182.537,77 euros.

La dirección facultativa contratada por el Ayuntamiento para esta obra estaba autorizada por el mismo para introducir las modificaciones necesarias para la buena ejecución de la obra en virtud del Acuerdo de la Alcaldía de fecha 21-10-2010. Se acompaña escrito presentado el 28-06-2011 con registro de entrada en el Ayuntamiento nº 2408 junto con la liquidación final de la obra, firmada por la dirección facultativa y la factura emitida.

De la cantidad de 182.537,77 euros hay que restar 81.000 euros (endoso realizado a Nortem Prefabricados de Hormigón SL). La actora recibió también 52.286 euros en pago en especie.

El 27-08-2010 constituyó como garantía de la obra 43.288,33 euros.

Se reclama la cantidad de 92.576,10 euros por los anteriores conceptos: garantía definitiva más factura de mejores y exceso de obra, deduciendo las cantidades antes expresadas.

El Ayuntamiento también debe a la actora las cantidades que se relacionan por el concepto de avales de otras obras (hasta 8 obras), sumando el total 37.362,77 euros.

Existen resoluciones de la Alcaldía acordando proceder a la devolución de determinadas fianzas, sin que se llevara a cabo la devolución. En cambio, el Ayuntamiento procedió a su compensación con la deuda de Norten Prefabricados de Hormigón, antes referida, que no la valoró en 81.000 euros, sino en 105.432,55 euros, incluyendo una serie de gastos de los que esta entidad no es responsable.

El Ayuntamiento realiza la compensación de crédito mediante resolución de Alcaldía de 10-09-2018, a pesar de que desde el 21-06-2011 se ha instado a la liquidación tanto de la obra, como a la devolución de los importes de los avales.

En relación con el informe emitido por el Arquitecto municipal recordar que la dirección facultativa fue contratada directamente por el Ayuntamiento. Una póliza de seguro aseguraba cualquier desperfecto o incidencia durante cuatro años.

De la contestación a la demanda,debe destacarse lo que sigue:

Además de las causas de inadmisibilidad antes expuestas, alega, en síntesis, lo que sigue:

Prescripción del derecho a reclamar la factura por mejoras y exceso de obra. La reclamación fue cuantificada por la actora en 182.573,77 euros y aportó factura 13/11 de fecha 10-04-2011, presentada al Ayuntamiento el 28-06-2011, solicitando la compensación con otras deudas que mantenía con el Ayuntamiento. La factura, no reconocida ni liquidada, como hace constar el Interventor en su informe, estaría prescrita, conforme al art. 25. 1 a) de la LGP.

Prescripción del derecho para reclamar el pago del aval mediante fianza en metálico por importe de 43.288,77 euros, que aportó como garantía de la obra adjudicada. Han transcurrido más de cuatro años desde que pudo reclamarse, esto es, desde que cumplió el plazo de garantía a que estaba afecto el aval, que era de un año desde la recepción de la obra, la cual se produjo el 25-03-2011. El derecho se ejerció el 26-03-2012, solicitando la devolución del aval y ante la falta de respuesta se interpuso recurso contencioso administrativo, que culminó mediante auto de fecha 27-05-2013 que acordó la caducidad y archivo al no presentarse la demanda en plazo. El plazo de cuatro años fue interrumpido por la reclamación extrajudicial y judicial, admitiéndose la demanda el 3-09-2012, pero la interrupción extinguió la acción. Desde que se presenta el recurso contencioso administrativo hasta la nueva reclamación del aval en el año 2017 han transcurrido más de cuatro años.

En cuanto al fondo y sobre las mejoras que supuso el exceso de obras, admitiendo que hubo mejoras, se rechaza que estuvieran amparadas por ningún proceso de modificación del contrato, no existiendo autorización o encargo por escrito del Arquitecto director de obra que ampare el exceso de obra que supone las mejoras que reclama. Solo existe un documento de liquidación que refleja la cantidad global sobre las obras reclamadas, no siendo el preceptivo encargo previo.

Por providencia de la Alcaldía de 8-06-2011 se solicitó informe al Arquitecto municipal al comprobarse que las obras realizadas sobrepasaban el encargo, no existiendo encargo para los excesos que se reclaman, acordándose en la providencia que la modificaciones habrían de ajustarse a la legalidad vigente.

Conforme con la compensación de 81.000 euros del endoso, no con la cantidad de 52.286 euros como pago en especie. El pago en especie recibido del Ayuntamiento por suministro de hormigón fue de 73.412,52 euros, que es la cantidad que habrá que compensar.

Cierto que la actora constituyó garantía definitiva por importe de 43.288,33 euros.

Cierto que se aportaron avales por importe de 37.362,77 euros, pero fueron compensados mediante resolución de Alcaldía de 10-09-2018, que adquirió firmeza, siendo ahora cuando la actora alega que la compensación de créditos fue ilegal, lo que debió hacer mediante los medios de impugnación legalmente establecidos.

Informe del Arquitecto municipal en relación con la reclamación por las mejoras y sobre la no procedencia de abono de partida alguna. Se mencionan las deducciones que se debería realizar a la actora por los daños constructivos constatados tras la recepción de la obra y la falta de mantenimiento de las instalaciones

Incierto que el seguro multirriesgo concertado alcanzara las reparaciones que fueran necesarias para evitar la causación de daños.

SÉTIMO.- Expedientes administrativos

Con fecha 7-04-2017 se presentó en el ayuntamiento escrito por Encofrados y Construcciones Diego y Manolo exponiendo haber restado los avales que relaciona por los trabajos que especifica, no habiéndose procedido a su pago en esa fecha, solicitando su devolución de las cantidades depositadas en concepto de aval por importe de 80.591,14 euros.

Con fecha 7-08-2017 se presenta escrito poniendo de manifiesto un error, en el sentido de que lo se reclama es la cantidad de 37.362,77 euros (más 11.208,83 euros por intereses y costas), por cuanto de la cantidad de 80.591, 14 euros se debe deducir la cantidad de 43.288,33 euros por ser objeto de otro proceso.

Con fecha 6-06-2018 se presenta escrito por la entidad hoy recurrente manifestando que transcurrido el plazo sin abono de la cantidad reclamada y antes de interponer recurso contencioso administrativo, solicita que se cree título para la reclamación conforme al art. 217 LCSP.

Comunicación de Tesorería la posibilidad de compensación de deudas, dictándose providencia de Alcaldía acordando como medida cautelar suspender el pago de la deuda por parte del obligado deudor y con fecha 10-08-2018 se dicta resolución de Alcaldía.

Informe del Arquitecto municipal en relación con la obra de construcción del Centro de Servicios Culturales Múltiples.

OCTAVO.-En relación con la reclamación de los ocho avales, el Ayuntamiento se opone a su pago en aplicación del art. 69 c) de la LJCA "que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones susceptibles de no impugnación". El importe de los ocho avales fue objeto de compensación al dictarse Resolución de la Alcaldía sobre compensación de créditos de fecha10 de septiembre de 2010 que procedió a compensar todo lo adeudado por los citados ocho avales con la deuda que a su vez tenía la actora con el Ayuntamiento. Tal resolución fue notificada a la actora el 24 de septiembre de 2018, sin que interpusiera recurso alguno, lo que hace que adquiriera firmeza. Tal compensación no podría ser objeto de compensación con otras deudas, pero no es el caso.

Lo cierto es que, como se apreció en la sentencia de instancia, aunque no fuera necesario, se dictó una resolución de compensación de esta concreta reclamación de los ocho avales, que devino firme y ello conduce a la desestimación de esta pretensión de la demanda, acogiendo los argumentos expuestos por el Ayuntamiento.

En relación con la reclamación de la factura por variaciones y mejoras del proyecto, se opone por el Ayuntamiento la prescripción de la deuda y ello porque, reconociendo la actora en la demanda que la factura se presentó el 10 de abril de 2011, la reclamación al Ayuntamiento en fecha 19 de mayo de 2017 es extemporánea, al superara con creces el período de 4 años de prescripción de las deudas, conforme al art. 25 de la Ley 47/2003.

La oposición del Ayuntamiento a esta reclamación debe ser igualmente estimada, sin necesidad de entrar a conocer otros aspectos de fondo de la reclamación en cuestión y sin que puedan valorarse otras pruebas que las válidamente admitidas.

En relación con la reclamación de la devolución del aval que fue aportado en su día como garantía de la obra adjudicada, se opone su pago al entender que el Ayuntamiento que está igualmente prescrita por el transcurso de plazo de cuatro años.

Se alega en la demanda que como quiera que se ejercitó una reclamación extrajudicial el 26 de marzo de 2012, y ante la falta de respuesta se interpuso recurso contencioso administrativo el 3 de septiembre de 2012, aunque dicho procedimiento terminó mediante auto de fecha 27 de mayo de 2013 que acordó la caducidad y archivo al no presentarse la demanda en plazo, y admitiendo que el plazo fue interrumpido por la reclamación extrajudicial y judicial, esta interrupción judicial, con la consiguiente caducidad y archivo extinguió totalmente la acción interrumpida. Se considera que al ser al año 2012 cuanto se presenta nueva reclamación, hasta la nueva reclamación de la devolución del aval en el año 2017, han transcurrido más de cuatro años y, por tanto, el derecho de la actora está prescrito.

Sobre esta cuestión, es evidente que la reclamación judicial el 26 de marzo de 2012 interrumpe la prescripción, que continúa hasta que, tras interponer recurso contencioso administrativo concluye el mismo, que fue por auto de 27 de mayo de 2013. La nueva reclamación de la devolución del aval tuvo lugar el 19 de mayo de 2017.

La cuestión es si a partir de la fecha en la que se dicta el auto de archivo se reanuda el plazo del ejercicio de la acción o se reanuda.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de abril de 2023, dictada en recurso 6300/2021 dice lo que sigue:

La interrupción de la prescripción no suspende el computo de plazo sino que lo interrumpe y obliga a reiniciarlo. Así lo ha señalado una constante jurisprudencia entre la que cabe citar la sentencia Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 21 de febrero de 2012 (rec. 205/2010 ), 5 de noviembre de 2012 (rec. 6930/2009 ) y de 3 de julio de 2018 (rec. 75/2016 ),en las que se afirma que la interrupción "es un acto obstativo de la prescripción que revigoriza el derecho subjetivo y que no solo impide el curso de la prescripción, sino que inutiliza el tiempo transcurrido para el cómputo de ésta" , de modo que la interrupción del plazo de la prescripción tiene la consecuencia de que se reinicia el cómputo del plazo desde el principio.

La STS de 21 de febrero de 2012 (rec. 205/2010 )razona al respecto que:

"Ese efecto jurídico derivado del ejercicio de aquella acción civil fue, a tenor del citado art. 1973, de interrupción de la prescripción y no de mera suspensión. Esta segunda, regulada en algunos ordenamientos extranjeros, sólo se aplica en el nuestro cuando la ley de forma expresa se refiera a ella mandando que el plazo "se reanude" y no que "se reinicie" o "comience a correr de nuevo". En este sentido pueden verse, entre otras, las sentencias de este Tribunal de 10 de junio de 1985 y 13 de mayo de 2008 , y muy en especial, por la clara distinción de esos dos conceptos o categorías, la de 16 de marzo de 2006, dictada por su Sala Primera en el recurso de casación núm. 1760/1999, en la que se lee: "... en este motivo se confunde la interrupción de la prescripción con la suspensión de la misma. La primera está recogida en el artículo 1973 del Código civil y es el acto -uno de los cuales es el ejercicio de la acción ante los Tribunales- que evita la consumación de la prescripción y su efecto es que el derecho vuelve a tener plena eficacia y, por ello, el tiempo tiene que volver a comenzar a contarse para dar lugar, en su caso, a una nueva prescripción... La interrupción, pues, es acto obstativo de la prescripción, que revigoriza el derecho subjetivo y que no sólo impide el curso de la prescripción, sino que inutiliza el tiempo transcurrido para el cómputo de ésta. Por el contrario, la suspensión de la prescripción paraliza ésta, no corre el tiempo para la misma, pero no inutiliza el ya transcurrido; así, cuando desaparece la causa de suspensión, sigue -no comienza de nuevo, como en la interrupción- el cómputo del tiempo para la prescripción. La suspensión no está recogida, con carácter general, en Derecho español..."".

Por ello, si el computo del plazo de prescripción quedo interrumpido con el requerimiento de documentación dirigido por la administración concedente de la subvención al beneficiario de esta, tal y como afirma la sentencia de instancia, la consecuencia de dicha interrupción es que el computo del plazo ha de reiniciarse de nuevo en su totalidad. Siendo esto así y aplicando las fechas tomadas en consideración por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, no se habría producido la prescripción del plazo de que disponía la Administración para iniciar el procedimiento de reintegro, lo que nos llevaría a estimar el recurso de casación planteado.

De otra parte, esta misma Sala y sección en sentencia de 21 de febrero de 2019, dictada en recurso 838/2016 decía que en un supuesto de desistimiento de un procedimiento declaramos que al objeto de determinar el momento en que se reinicia el cómputo del plazo de prescripción, deben producirse desde que se dicta la resolución que finaliza el procedimiento correspondiente.

La consecuencia de lo expuesto es que la reclamación de la reiterada garantía fue realizada extrajudicialmente el 26 de marzo de 2012, y posteriormente interponiendo recurso contencioso administrativo el 9 de septiembre de 2012, y el 27 de mayo de 2013 se dictó auto que acordó la caducidad y archivo al no haberse presentado demanda en el plazo de veinte días. El plazo para la prescripción fue, por tanto, interrumpido, pero ha de iniciarse de nuevo a partir de esa última fecha, por lo que la presentación de la reclamación el 19 de mayo de 2017 no incurre en prescripción, debiéndose estimar la presente reclamación de la devolución de la garantía definitiva por importe de 43.288,33 euros, más los intereses legales y moratorios.

QUINTO.- Costas.De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, no se hace pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales causadas en esta alzada al estimarse la demanda en parte.