Sentencia Contencioso-Administrativo 757/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 433/2023 de 24 de septiembre del 2024

PRIMERO.-La parte actora interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico de fecha 13 de marzo de 2023, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 19 de enero de 2023, dictada en el expediente sancionador NUM000.

La demanda se fundamenta en los siguientes hechos:

Por Resolución de la demandada Confederación Hidrográfica del Cantábrico, de fecha 15/02/2022, se acuerda iniciar procedimiento sancionador número NUM000, contra el recurrente, por los siguientes Hechos:

"Derivación de aguas del río Meredal mediante un canal hacia un antiguo molino en desuso, sin contar con la preceptiva autorización administrativa de este organismo de cuenca, en la parcela DIRECCION000, Caldones, en el término municipal de Gijón (Asturias).".

Dicha resolución viene motivada, por denuncia de la propietaria de la DIRECCION001, que sostiene que dicho canal causa filtraciones en su finca de la propiedad, y declara la procedencia de imposición de una multa de 300,00 €, más la reposición de las cosas a su estado primitivo.

Por Resolución de fecha 29/09/2022, se dicta propuesta de sanción, en los términos contenidos en la que da inicio al Procedimiento, de la que se da traslado al hoy recurrente, quien formula las correspondientes alegaciones en disconformidad.

Por Resolución de fecha 19/01/2023 se acuerda:

"A) Imponer a Plácido la cuantía de 300,00 (Trescientos) Euros, en concepto de multa, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 117.1 de la Ley de Aguas. (...)

B) Requerir a Plácido a fin de que reponga las cosas a su estado primitivo, anulando, a su costa, el canal que permite la derivación de aguas del río Meredal hacia un antiguo molino en desuso, para lo que deberá cerrar la entrada de agua en el punto de toma del canal en el río Meredal.

C) Advertir a Plácido que de no cumplir con lo ordenado, podrá procederse a la imposición de multas coercitivas previstas en el art. 103 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, arts. 119 y 324 del texto refundido de la Ley de Aguas y del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, respectivamente, o a la ejecución subsidiaria establecida en los referidos preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

D) Advertir a Plácido que para derivar/extraer aguas de los cauces públicos es necesario contar con la previa concesión de este Organismo de cuenca (...)".

Contra dicha Resolución, interpuso el hoy demandante Recurso de Reposición, de fecha 01/03/2023, desestimado por otra de 13/03/2023, que confirma aquella.

Se señala, en cuanto a la antigüedad del molino, que la DIRECCION000, propiedad del recurrente, está formada por varias fincas registrales, que aparecen en su título de propiedad, escritura de partición de 23 de Octubre de 2002, otorgada ante el Notario de Gijón, Don José Antonio Beramendi Erice, que lleva el 2.772 de su Protocolo:

Adquiere el recurrente dichas fincas, como consta en la escritura aportada, por herencia de su padre Don Carlos Daniel. En la descripción de la Casa Habitación consta lo siguiente: "...confinante a la casa por el Este, se halla un molino harinero de dos molares corrientes y molientes con su cubo de piedra, presa y represa...".

Don Carlos Daniel, adquirió a su vez las fincas anteriormente referidas, como consta en la escritura de partición DOC. 1, por herencia de sus padres Don Edmundo y Doña Leticia, según escrituras de 8 de Mayo de 1.959 ante el Notario Don Rodrigo de Mier y Montes (nº 387 de Protocolo), y de 4 de abril de 1.963 (nº 465).

En el primero de estos títulos, aparece como antecedente registral de las fincas aludidas en el apartado anterior, la antigua finca registral nº NUM001, con la siguiente descripción: "Un huerto colindante con el molino, circuido por el casco o canal, cauce y ríos, de seis áreas veintinueve centiáreas de hortalizas y arbolado, que linda al Oeste con dicho molino, y por el resto, presa canal y casco".

Don Edmundo, adquirió casa, molino, huerto (descrito en el apartado anterior) y lloso, como una posesión, por compra a Dª Rosalia, según escritura otorgada ante el Notario D. José Buixó Monserdá, el 2 de Abril de 1.927 (nº 273 de su Protocolo), en donde consta que el título de adquisición de la vendedora, data de 11 de Enero de 1.923.

La antigüedad del Molino y canal, datada en al menos 100 años, es pues, un hecho incontrovertido en las presentes actuaciones.

Para examinar las características físicas del canal se acompaña por el actor un informe pericial confeccionado por la Ingeniero Técnico Agrícola doña Rosana de 18 de septiembre de 2023.

Se indica que el Informe acredita sin lugar a dudas, que el centenario canal, que en su día sirvió al molino, es, desde que dejó de cumplir su función, un cauce de agua, abierto sobre tierra, no sobre ninguna obra de fábrica, que sirve de aliviadero al río, cuando crece por las lluvias, de lindero a diversas fincas, y en el que se integra diversa flora y fauna. Y lo que es más importante, del que no se está haciendo ningún aprovechamiento privado, exclusivo y excluyente, por parte del propietario del molino.

Se añade que a la vista de lo que aparece acreditado en el Dictamen de la Sra. Rosana, la conducta tipificadora de la infracción, simplemente no ha existido, decayendo por tanto el fundamento de la sanción impuesta.

Se alega por el recurrente la imposibilidad de reposición por iniciativa unilateral del mismo. Se señala que: a) Hay que actuar sobre el dominio público hidráulico, al ubicarse la derivación en el cauce del río, siendo necesaria, no sólo la autorización del Organismo de Cuenca, sino la determinación concreta de las condiciones de dicha ejecución. b) "la empresa municipal ha colocado el tubo de desagüe asentado sobre el propio canal, de tal manera que la estructura hormigonada que lo recubre limita la entrada de agua en él, a pocos metros de su unión con la presa". c) El acceso al punto de toma del canal, con la maquinaria, y materiales para realizar la obra, sólo puede hacerse a través de una propiedad ajena al dicente, por ejemplo, a través de la DIRECCION002, ya que las reducidas dimensiones del cauce del canal, y la maleza existente alrededor del mismo, impiden tal intervención siguiendo dicho cauce. d) El cierre de la toma del canal, significa, por lógica, la desaparición del caudal de agua, y la consiguiente muerte de las especies piscícolas que pudiesen habitar en el canal. e) Nos encontramos ante una obra hidráulica centenaria que forma parte del patrimonio cultural de Gijón, que se debería proteger y no destruir.

Como fundamentos de derecho se alega que la antigüedad acreditada del molino, de más de cien años, hace que su aprovechamiento hidráulico estuviese amparado legalmente en su día, por la Ley de Aguas de 13 de Junio 1.879, bajo cuya vigencia surgió. Y así el art. 149 de dicho cuerpo legal, se disponía que "El que durante 20 años hubiese disfrutado de un aprovechamiento de aguas públicas, sin oposición de la autoridad o de tercero, continuará disfrutándolo, aun cuando no pueda acreditar que obtuvo la correspondiente autorización." Se añade que el reconocimiento de la existencia del aprovechamiento hidráulico, por parte de la Administración, tuvo un carácter expreso y público, como lo demuestran diversos documentos que se aportaron en los escritos de Alegaciones a la propuesta de Resolución Sancionadora, y a la Resolución definitiva, por lo que durante la vigencia de la Ley de 1.879, el titular del molino disfrutaba del aprovechamiento de aguas públicas, para el funcionamiento del mismo, amparado por dicha disposición legal.

Se invocan las disposiciones transitorias primeras de la Ley de Aguas de 1985 y de 2001.

Se aduce que en el supuesto que nos ocupa, el Organismo ha procedido directamente a incoar un procedimiento sancionador, sin seguir el procedimiento señalado para declarar previamente la extinción de un derecho, cuya existencia en el tiempo, no puede ser cuestionada, entendiendo el recurrente que la resolución recurrida adolece de nulidad de pleno derecho, de conformidad con el art. 47.1.e) de la Ley 39/2015.

En cuanto a la infracción, se señala que la resolución recurrida infringe el principio de tipicidad establecido en el art. 27 de la Ley 40/2015, así como el principio de responsabilidad que consagra el art. 28.1 de la Ley 40/2015.

SEGUNDO.-Por la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, se remite a los diversos informes obrantes en el expediente y al informe de la Comisaría de Aguas de 11 de octubre de 2023, aportado con dicho escrito.

TERCERO.-Se imputa al recurrente la comisión de una infracción administrativa tipificada en el art. 116.3.b) de la Ley de Aguas, calificada como infracción leve en el art. 315.m) del Reglamento de Dominio Público Hidráulico.

El art. 116.3.b) del RD Leg 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, dispone que: "Se considerarán infracciones administrativas:

(...)

b) La derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa".

La resolución recurrida considera probados los siguientes hechos: "Derivación de aguas del río Meredal mediante un canal hacia un antiguo molino en desuso, sin contar con la preceptiva autorización administrativa de este organismo de cuenca, en la parcela DIRECCION000, Caldones, en el término municipal de Gijón (Asturias).

Sostiene el actor que la resolución recurrida infringe el principio de tipicidad, previsto en el art. 27 de la Ley 40/2015, señalando que se está calificando como infracción no la derivación de las aguas, que se reconoce no efectuó el recurrente, sino el hecho de no cerrar por propia iniciativa un antiguo canal, que constituye en la actualidad una riega, que sirve de aliviadero del río Meredal y de lindero a distintas fincas, sin aprovechamiento alguno de estas aguas por parte del recurrente. Se añade que el paso de las aguas del canal al cubo del molino ha quedado permanentemente cerrado y sin posibilidad de abrirse al no funcionar, por el transcurso del tiempo, los mecanismos que permitían el desvío de aquellas, de modo que faltando la derivación de uso excluyente, falta la conducta típica.

Sin embargo, aun cuando consta acreditado que el recurrente no realizó ninguna obra de derivación y que la construcción del canal del molino es muy antigua (en la resolución recurrida se admite que es fácilmente deducible afirmar que dicho canal se haya ejecutado hace al menos los 100 años que acredita el denunciado con la documental aportada), lo cierto es que siendo la "derivación" según el diccionario de la RAE la "acción y efecto de sacar o separar una parte del todo, o de su origen y principio", la conducta típica se realiza tanto cuando se acomete la obra de derivación como cuando, efectivamente, se deriva agua tras la obra inicial, pues también en este caso, en que el paso de agua por el canal se prolonga de forma continua a lo largo de los años, se produce una "derivación" de aguas del río. Por ello no se infringe el principio de tipicidad invocado.

Asimismo, se aduce por el recurrente la infracción del principio de responsabilidad previsto en el art. 28.1 de la Ley 40/2015, según el cual: "Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa".

A este respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de diciembre de 1991, nº 246/1991, rec. 1274/1988, después de recordar que el mismo "ha declarado que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado ( STC 18/1987", señala que: "Este principio de culpabilidad rige también en materia de infracciones administrativas, pues en la medida en que la sanción de dicha infracción es una de las manifestaciones del "ius puniendi " del Estado resulta inadmisible en nuestro ordenamiento un régimen de responsabilidad objetiva o sin culpa ( STC 76/1990)".

En el presente caso, no se constata la concurrencia del elemento de la culpabilidad en la actuación del recurrente. En efecto, nos encontramos con una derivación de aguas realizada, según admite la propia Administración hace más de 100 años, y que se ha mantenido desde entonces. El recurrente adquirió la propiedad de la finca en la que se encuentra el molino por herencia de su padre, fallecido el 23 de mayo de 2002, en virtud de escritura pública de protocolización de partición, otorgada ante Notario el 23 de octubre de 2002. Según se recoge en el informe pericial de doña Rosana de 18 de septiembre de 2023, el molino anexo a la vivienda lleva en desuso más de 30 años, sin que se realice aprovechamiento alguno de él.

Por tanto, cuando el actor adquirió el molino el mismo ya se encontraba en desuso, y a la vista de la circunstancias temporales concurrentes (existencia de un molino y canal de más de 100 años), el principio de buena Administración imponía a la Administración demandada haber realizado, previamente al inicio del expediente sancionador, un requerimiento al recurrente para poner de manifiesto la ausencia de cobertura jurídica para mantener en uso el mencionado canal, ya no destinado a molino, lo que no se verificó, sin que por ello puede apreciarse en la actuación del demandante una conducta culpable (ya sea a título de dolo o de negligencia).

Así, la imposición de una sanción, tras la incoación directa del expediente sancionador, en base a la existencia de una falta de diligencia, por no haber anulado, la derivación hacia el canal, infringe el principio de culpabilidad, lo que ha de conllevar la anulación de dicha sanción.

CUARTO.-La resolución recurrida, igualmente, requiere al recurrente a fin de que, en el plazo de 15 días, reponga las cosas a su estado primitivo, anulando, a su costa, el canal que permite la derivación de aguas del río Meredal hacia un antiguo molino en desuso, para lo que deberá cerrar la entrada de agua en el punto de toma del canal en el río Meredal.

Se alega por el recurrente que no es la vigencia o no del aprovechamiento la cuestión que se plantea sino su existencia histórica, amparado por disposición legal, con actos propios de reconocimiento de la Administración. Se afirma que si existía el derecho, en aplicación del art. 149 de la Ley de 1879 y no fue posteriormente legalizado por los medios otorgados en las Disposiciones Transitorias Primeras de la Leyes de 1985 y de 2001, la consecuencia es que el derecho se extinguió, habiendo procedido el Organismo directamente a incoar un procedimiento sancionador sin seguir el procedimiento señalado para declarar previamente su extinción.

Se invoca por el actor la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, según la cual: "Quienes, conforme a la normativa que se deroga, fueran titulares de aprovechamientos de aguas públicas en virtud de concesión administrativa o prescripción acreditada, así como de autorizaciones de ocupación o utilización del dominio público estatal, seguirán disfrutando de sus derechos, de acuerdo con el contenido de sus títulos administrativos y lo que la propia Ley establece, durante un plazo máximo de setenta y cinco años a partir de la entrada en vigor de la misma, de no fijarse en su título otro menor". Y también la disposición Transitoria Primera del RD Leg 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, a cuyo tenor: "Quienes, conforme a la normativa anterior a la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, fueran titulares de aprovechamiento de aguas públicas en virtud de concesión administrativa o prescripción acreditada, así como de autorizaciones de ocupación o utilización del dominio público estatal, seguirán disfrutando de sus derechos, de acuerdo con el contenido de sus títulos administrativos y lo que la propia Ley 29/1985 establece, durante un plazo máximo de setenta y cinco años a partir de la entrada en vigor de la misma, de no fijarse en su título otro menor". Igualmente se invoca el art. 52 del mencionado RD Leg 1/2001, en el que se dispone que: "1. El derecho al uso privativo, sea o no consuntivo, del dominio público hidráulico se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa". Asimismo se niega, con cita del art. 80.4 de la misma norma, la eficacia constitutiva de la inscripción en el Registro de Aguas del aprovechamiento.

Sin embargo, tal y como se señala en la resolución recurrida de 13 de marzo de 2023, la referencia a la "disposición legal" del mencionado art. 52 debe ser completada con lo que se establece en el art. 54 (usos privativos por disposición legal) del mismo texto legal, en el que se establece que: "1. El propietario de una finca puede aprovechar las aguas pluviales que discurran por ella y las estancadas, dentro de sus linderos, sin más limitaciones que las establecidas en la presente Ley y las que se deriven del respeto a los derechos de tercero y de la prohibición del abuso del derecho.

2. En las condiciones que reglamentariamente se establezcan, se podrán utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas, cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos. En los acuíferos que hayan sido declarados como sobreexplotados, o en riesgo de estarlo, no podrán realizarse nuevas obras de las amparadas por este apartado sin la correspondiente autorización".

Hemos de concluir que en el supuesto regulado en este precepto no puede incardinarse el aprovechamiento realizado por el interesado, por lo que no puede acogerse la pretensión del actor de que ostenta el uso privativo del dominio público hidráulico por disposición legal.

A ello debemos añadir que, aun admitiendo que los antepasados del recurrente hubieran tenido el aprovechamiento del canal litigioso, vinculado al molino, el actor no justifica la subsistencia de dicho aprovechamiento, no solo porque reconoce que el molino se encuentra en desuso desde hace años (antes de que adquiriese su propiedad), sino porque el otorgamiento de una concesión de aprovechamiento de aguas constituye un derecho real subjetivo público sujeto a intervención de la Administración, sometido a intervención administrativa para su control y registro, y en este caso, no consta que el recurrente hubiera comunicado a la CHC la transmisión de la propiedad del molino, que no se utiliza desde hace tiempo, en orden a la concesión de un aprovechamiento sobre el canal controvertido, que no da servicio al molino, a fin de que dicha Administración pudiera reconocer al recurrente el aprovechamiento de las aguas que transcurren por el canal (que, a diferencia del aprovechamiento histórico que reclama el actor, no dan servicio al molino), por lo que tampoco, bajo esta perspectiva, se acredita la titularidad de un aprovechamiento de aguas sobre el mencionado canal ni, por tanto, la necesidad de tramitar un procedimiento de extinción. Tampoco bajo el punto de vista del ejercicio de los derechos con arreglo a la buena fe y de forma que no comporte un abuso de derecho ( art. 7.1 y 2 del Código Civil) puede acogerse la pretensión de tener un aprovechamiento de aguas de contenido distinto al que se habría disfrutado históricamente (antes vinculado al molino y ahora no).

No concurre pues la causa de nulidad invocada por el actor por haberse dictado el acto prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Como ya hemos visto, el art. 54 de la Ley de Aguas impide acoger la alegación de que el recurrente ostenta el uso privativo del dominio público hidráulico por disposición legal, a lo que se añade que el recurrente no ha acreditado ser beneficiario de un derecho real subjetivo público de aprovechamiento de aguas públicas, según lo anteriormente razonado.

QUINTO.-No puede acogerse la alegación del recurrente referida a la imposibilidad de reposición por iniciativa unilateral del mismo.

A este respecto, se señala en el informe pericial de doña Rosana, en relación al trazado del canal, que incluso la zona de inicio del mismo, donde se pretende que se actúe para impedir la entrada de agua, discurre por fincas particulares y ajenas a la propiedad del recurrente, ya que solo al llegar al molino, este canal rodea el terreno colindante al mismo que sí es de su propiedad. Dicha perito en su comparecencia judicial señaló (minuto 2,45 de la grabación) que cualquier obra que se haga estaría dentro del dominio público porque la entrada de agua al canal se hace porque en el propio río hay una presa. Cuando aumenta la presa el nivel, es cuando se desvía el agua hacia ese riego. Se podría eliminar la presa, pero eso afectaría al propio río. También se podría anular la entrada del canal, y que la CHC debería dirigir las obras de cierre de ese canal o la eliminación de la presa. Todas estas obras conllevan la aportación o destrucción de materiales dentro del río.

En el informe de la CHC de 11-10-2023, aportado con la contestación a la demanda se recoge que el infractor solo debe cerrar la entrada de agua en el punto de toma del canal en el río Meredal, no teniendo que rellenar de tierra todo su trazado de 400 metros de longitud a través de predios de terceros. Deber obstruir la entrada de las aguas a la entrada de las mismas en el inicio del canal, de modo que estas sigan su curso natural aguas debajo de la presa de captación.

En realidad en este informe se explicita lo ya acordado en la propia resolución recurrida, en la que se acordó: Requerir a Plácido a fin de que reponga las cosas a su estado primitivo, anulando, a su costa, el canal que permite la derivación de aguas del río Meredal hacia un antiguo molino en desuso, para lo que deberá cerrar la entrada de agua en el punto de toma del canal en el río Meredal.

Sin embargo las objeciones del recurrente en cuanto a que el acceso al punto de toma del canal solo puede hacerse a través de una propiedad ajena, afecta al ámbito de la eficacia de la resolución administrativa recurrida, pero no al de su validez, derivada de la ausencia de un título jurídico, según lo ya razonado, que permita a aquél la derivación de las aguas que transcurren por el canal. Hemos de señalar que en el plano de la eficacia le asiste a la CHC la carga de informar al actor sobre las condiciones técnicas precisas para llevar a cabo la obra requerida, y facilitar el acceso al punto de ejecución de la obra, si fuese necesario, así como asistirle y despejar cualquier obstáculo impeditivo de dicha ejecución ajeno al control del actor, debiendo precisarse que en la orden de reposición va implícita la autorización de la CHC para la realización de la obra.

Asimismo deben desestimarse el resto de objeciones planteadas por el recurrente. En cuanto a que la empresa municipal ha colocado un tubo de desagüe asentado sobre el propio canal, ha de señalarse que tal obra municipal no tiene relación con el objeto del presente procedimiento. En lo que se refiere a que el molino forma parte de nuestro patrimonio cultural y etnográfico se ha de precisar que ello no otorga a su titular la facultad para derivar aguas sin un título jurídico que ampare tal actuación. Respecto a que el cierre de la toma del canal significa la desaparición del caudal de agua y la muerte de las especies piscícolas que pudiesen habitar en el mismo, hemos de indicar que corresponde a la CHC las funciones de inspección y vigilancia del dominio público hidráulico, sin que en esta labor pueda el recurrente sustituir al organismo de cuenca y similares consideraciones han de realizarse en relación a que el canal litigioso sirve de drenaje natural de las fincas con las que linda, en cuanto no puede el actor asumir la defensa de intereses que le resultan ajenos.

Por todo lo expuesto, procede estimar en parte el recurso interpuesto, en el sentido de anular la sanción impuesta al recurrente, y desestimando en lo demás el recurso promovido.

SEXTO.-Siendo parcial la estimación de la demanda, no procede imposición de costas ( art. 139 de la LJCA) .