Sentencia Contencioso-Administrativo 38/2025 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 98/2024 de 25 de febrero del 2025

PRIMERO.-Objeto del juicio; pretensiones y argumentos de las partes.

I/Seimpugna ante esteórgano jurisdiccional la resolución 172E/2023, de 22 de diciembre (modificada por resolución 5E/2024, de 19 de febrero, que corrige error material: Educación Infantil en lugar de Primaria) del director del Servicio de Selección y Provisión de Personal Docente del Departamento de Educación, desestimatoria de la alzada frente a las puntuaciones definitivas de las pruebas de la fase de oposición en la especialidad de Educación Infantil, en idioma castellano y del Cuerpo de Maestros, correspondientes al procedimiento selectivo aprobado por Resolución 324/2021, de 2 de diciembre, de la directora del Servicio de Selección y Provisión de Personal Docente del Departamento de Educación.

La citada resolución administrativa pone de manifiesto la existencia de dos ampliaciones del recurso de alzada; tras ello, rechaza la primera alegación (falta de acceso a toda la documentación) constatando el acceso y entrega de la documentación correspondiente. Rechaza también la segunda de las alegaciones (inexistencia de criterios generales de corrección), señalando el anexo IV de la resolución que convocaba el proceso selectivo y en concreto los criterios de penalización por faltas de ortografía y gramática. Y de igual modo rechaza la tercera (falta de motivación), aludiendo a las bases y a la procedencia exclusiva de comprobación sobre error material o aritmético si se interponía reclamación en dos días.

En cuanto a las faltas de ortografía y de gramática, expone la resolución la solicitud de informe al tribunal calificador correspondiente (emitido el 9 de noviembre de 2022), su contenido, y la procedencia de la desestimación de la alzada al constar en él las explicaciones pertinentes. También desecha las argumentaciones de la recurrente sobre las hojas en blanco como marcas que permitirían reconocer a otros opositores, o sobre las faltas que aquéllos habrían cometido; en relación con esto último, subraya la existencia de informe del Tribunal Coordinador en el que se haría constar la imposibilidad de que la recurrente obtuviera plaza incluso con el descuento de la máxima puntuación por faltas de ortografía a los 8 opositores que cuestiona en la alzada.

II/Pretende dicha recurrente que la Sala "tenga por presentado este escrito de demanda con sus copias y los documentos que se acompañan, y previos los trámites necesarios, la estime, declarando no ser conforme a Derecho la Resolución 172E/2023, de 22 de diciembre del Director del Servicio de Selección y Provisión de Personal Docente del Departamento de Educación, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por doña Laura frente a las puntuaciones definitivas de las pruebas de la fase de oposición en la especialidad de Educación Infantil, en idioma castellano y perteneciente al Cuerpo de Maestros, correspondientes al procedimiento selectivo aprobado por Resolución 324/20211, de 2 de diciembre, con todas las consecuencias a que hubiere lugar.

Que se reconozca el derecho a no sufrir penalización alguna por presuntas faltas ortográficas en los ejercicios 1 A y 1 B y subsidiariamente el derecho a no sufrir las penalizaciones que no se hayan podido demostrar, como las señaladas en el cuerpo del escrito respecto de los "errores gramaticales: incoherencias gramaticales" que son inexistentes, con todos los efectos jurídicos, administrativos, y laborales, incluidos los económicos (e intereses correspondientes), que de ello pueda ocasionarse con el alza de sus calificaciones finales. Todo ello en conformidad con lo manifestado en la presente demanda.

Todo ello con imposición de costas a la Administración demandada."

Es decir: solicita la actora la estimación de la demanda, la declaración de no ser conforme a Derecho el acto "con todas las consecuencias a que hubiere lugar", el reconocimiento de su derecho a no sufrir ninguna penalización ortográfica o subsidiariamente, a no sufrir las que no se demuestren, y con todos los efectos correspondientes del alza de sus calificaciones.

Narra la demanda los antecedentes de la decisión combatida. Se detiene en la alzada y en la entrega de la documentación, y observa que, en el caso de 10 opositores, no consta motivación de sus penalizaciones, al igual que sucede con la actora. También aporta varios casos de opositores para alegar que el resto de tribunales calificadores siguieron el criterio de no poner faltas ortográficas (documento 1 de la demanda).

Explica las dos ampliaciones de la alzada y sus peticiones. Destaca que no se conocen los criterios de corrección, y que tampoco se conocen las concretas faltas imputadas: "La realidad es que no existe acta oficial de corrección de las pruebas que nos indique que en ese momento preciso tenía las faltas ortográficas, faltas de tildes o errores ortográficos cuya penalización conllevara la pérdida de 2 puntos en cada una de las pruebas."

Relata que los informes obrantes en autos son posteriores al proceso selectivo, y no aclaran la cuestión. En dicho proceso constarían únicamente un correo enviado por el Tribunal Coordinador con instrucciones para la corrección de las pruebas, de 27 de junio de 2022 (folios 1016 y 1017), y un acta de la Comisión de Selección de 28 de junio de 2022, señalando posibles incidencias y medidas a tomar durante las pruebas (folios 1019 y 1020). Aparte de ello, restarían los criterios -que llama genéricos- del anexo IV.

Opina que se ha decidido no motivar las penalizaciones ortográficas, pero no aparece la instrucción. También entiende que no se ha acotado el concepto de incoherencia gramatical.

Reprocha a la Administración el hecho de haber hallado faltas de opositoras que eran funcionarias, y a las que no se ha aplicado penalización. Insiste en la ausencia de conocimiento consiguiente de los criterios de corrección aplicados.

Precisa que en la prueba 1 A tuvo 2 puntos de penalización: 1 punto por ortografía y 1 punto por gramática. En la parte 1 B también 2 puntos: 1'25 puntos por ortografía y 0'75 puntos por gramática (plica 58 del folio 56 al 65, y del 575 al 584 del expediente; y plica 42 del folio 72 a 83, y del 591 al 602 del expediente). Insiste en la falta de constancia de dichos errores, faltas o incorrecciones.

Denuncia la existencia de una revisión de oficio, no solicitada por candidato alguno, en noviembre de 2023 (sic),que se halla plagada de errores según la actora (cambio de criterio sobre la existencia de error gramatical en la prueba 1 B, referencia a páginas inexistentes, a faltas inexistentes, y directamente errores de corrección ortográfica).

Finaliza el apartado fáctico con el cálculo aritmético y demostración correspondiente sobre el alcance de las indebidas penalizaciones: habría obtenido plaza la actora caso de no sufrir las penalizaciones mentadas, o incluso caso de sufrir solamente un punto de penalización.

En su parte jurídica, la demanda reitera:

1.- A) La inexistencia de reflejo -en el proceso selectivo- de las faltas supuestamente cometidas, ni comunicación a la actora indicándole cuáles son a pesar de sus solicitudes al respecto; resta por ello valor al informe de 9 de noviembre de 2022, posterior al proceso, con errores y sin posibilidad de ser discutido por la actora en vía administrativa, generándole indefensión según ella, sin perjuicio de añadir que las menciones a faltas adicionales no concretadas tampoco pueden perjudicarla.

B) Añade en su alegación 2ºB la nulidad del acta de 9 de noviembre de 2022, al no hallarse firmada ni por el presidente ni por el resto de miembros del Tribunal nº4. Cita los artículos 16.2, 17, 18.1, 18.2, 19.2.f y 19.4.d de la Ley 40/2015, por un lado, y los artículos 26 y 47.1.e de la Ley 39/2015: de acuerdo con la actora, no solamente no existen garantías de la debida constitución del órgano, sino de la concordancia entre la voluntad reflejada y la expresada. Contrariamente al resto de los documentos emitidos, éste carece de firma adecuada: consta una firma, pero se ignora de quién (acta en los folios 1010 a 1015). Critica que ni es manual ni es electrónica, aunque se pretende realizada por el presidente: no existiría siquiera, porque sería una copia de otra ya realizada. Lo califica como mero "trozo de papel", que no puede hacer las veces de acta del proceso selectivo, y cita algunas sentencias de esta Sala sobre la nulidad del artículo 47.1.e de la referida ley.

C) En su alegación 1.C, se queja de discriminación y de vulneración de los artículos 14, 23.2 y 24 de la CE, así como del 9.2 del Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero, y del artículo 47.1, apartados a/, e/ f/ y 47.2 de la Ley 39/2015.

Todo ello al haber sufrido la aplicación de un criterio durante el proceso selectivo y la aplicación de otro distinto tras su finalización, representado por el informe de noviembre de 2022, en el seno de una revisión no solicitada -que genera por ello la vulneración del 23.2- y que según la actora ha ido más allá de lo permitido: parte de la existencia de faltas ortográficas no corregidas, mostradas en sede administrativa, pero afirma que pueden ser fruto o de errores o de criterios desconocidos. Y reclama que se corrija a todos los aspirantes o a ninguno, pero no solamente a la recurrente.

2.- A) La inexistencia de margen de discrecionalidad en la apreciación de faltas ortográficas, a pesar de las contestaciones de la Administración. Según la demanda, "Al señalar el Tribunal Coordinador y el propio Tribunal de selección que son libres de tomar decisiones discrecionales, están confirmando la existencia de actuaciones distintas entre los aspirantes".Reclama el control judicial de estas facultades de apreciación, con cita de la STS del 23 de diciembre de 2014, recurso 2429/2013). Pero repite, resumiendo las quejas anteriores, los obstáculos del caso para ese control efectivo.

B) Falta de transparencia y objetividad: insiste la actora en que hoy por hoy se desconocen las faltas y se conocen únicamente las penalizaciones, con evidente indefensión material al haber cuestionado y solicitado aquéllas, obteniendo por toda motivación las calificaciones, numéricas (por todas, cita la STS 217/2013. FJ 11º, y la STS 3721/2014, también sobre el derecho a la transparencia; además, hace referencia a la STS 2433/2016, FJ 5º, sobre el derecho a no probar la arbitrariedad patente, según la actora). Solicita la corrección directa por la Sala, dada la inexistencia de margen de apreciación.

C) En su última alegación de su tercer motivo, aquí numerado como segundo, reclama el derecho a conocer las motivaciones, y la procedencia de la estimación por la pasividad administrativa.

Entiende la actora que dicha pasividad responde a la inexistencia de los criterios o explicaciones solicitadas, y reprocha que no se hiciera llegar el informe de noviembre en vía administrativa para su discusión. Cita la STS del 11 de mayo de 2016 (recurso 1493/2015), y la STS de 30 de junio de 2021 (recurso 244/2020) sobre el principio de transparencia y publicidad; repite las vulneraciones de los artículos 23.2 y 24 de la CE, y añade el 103. Interesa que la Sala reconozca el derecho a la superación de la prueba, con base en la STS 3834/2014. Y reitera las ideas anteriores.

III/Se opone la Comunidad Foral de Navarra. Tras resumir los hechos relevantes, el diseño de las pruebas, el anexo IV y las previsiones sobre ortografía y gramática, la alzada y sus ampliaciones, el informe de 9 de noviembre de 2022 del Tribunal Calificador (folios 1010 a 1015: subraya que sí se concretaron las incorreciones por tildes y gramática en dicho informe), el informe de 21 de diciembre de 2023 del Tribunal Coordinador (folio 1018 del expediente: destaca la demandada que incluso descontando el máximo de penalizaciones por ortografía y gramática a los 8 aspirantes con plaza, la actora no obtendría plaza) y el planteamiento de la cuestión, anuncia la aportación de un informe complementario del Tribunal Calificador, emitido el 29 de agosto de 2024 (documento 1 de la contestación).

Reproduce en parte dicho informe complementario, que según la demandada concreta "aún más si cabe las incorrecciones" halladas en las plicas 58 y 42, de los ejercicios 1A (ratificando la penalización de 2 puntos por la existencia de más de 8 faltas) y 1B (ratificando la penalización de 2 puntos por la existencia de 8 faltas).

En la parte jurídica, formula un motivo único: la adecuación a Derecho de la resolución recurrida.

Da por reproducidos los argumentos de la resolución 172E/2023, de 22 de diciembre, y critica las referencias de la demanda a los ejercicios de los demás opositores, pues las considera carentes de sentido (concretamente, califica la demanda de "auténtica ceremonia de la confusión") vista la ampliación de la alzada y su suplico, que eliminarían la procedencia de examinar en esta causa dichos ejercicios y las penalizaciones aplicadas a esos opositores.

Rechaza el planteamiento de la actora; recuerda que solicitó la nueva corrección de sus pruebas (folio 116) y la no alteración de las puntuaciones de los otros opositores. Y frente al argumento de la falta de reflejo -en acta y durante el proceso selectivo- de las penalizaciones, llama a comprobar los folios 84 a 115 del expediente, con desglose de las puntuaciones.

Niega así vulneración de la seguridad jurídica o causación de indefensión a la actora, o problema de reformatio in peius,ya que las puntuaciones de la actora fueron simplemente confirmadas. También descarta las tesis de la actora sobre el informe de 9 de noviembre de 2022: ni comparte su nulidad (observa que en su final se precisaba lo siguiente: "Es cuanto informa en sesión Meet (on line), a 9 de noviembre de 2022" y contenía la firma de la presidente del Tribunal Calificador, con explicaciones suplementarias en el informe de agosto de 2023), ni el hecho de que esté "plagado de errores", como afirma la actora.

Manifiesta su oposición a la alegada vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública. Defiende la aplicación en este caso de criterios de corrección homogéneos, y se remite a la resolución recurrida -para el caso de haber existido errores en la corrección de otros opositores- sobre la imposible reclamación fundada en una ilegalidad, por mucho que se alegue discriminación; también niega la falta de transparencia, y sostiene que la actora sí sabía cuáles eran sus faltas, pues aparecían en el informe de 9 de noviembre de 2022.

Sobre la petición, ante la pretendida falta de motivación, de reconocimiento del derecho o efecto similar al aprobado, cita la STSJ de Navarra nº177/2023 de 28 junio de 2023 (recurso 177/2022), sobre la discrecionalidad técnica; también la sentencia nº 285/2015, de 14 de octubre de 2015 (recurso nº 326/2011), sobre la necesidad de actuación objetiva e imparcial. En este caso, resalta la actuación a través de un sistema de plicas, garantizando la objetividad.

Por último, concluye lo siguiente: "Para terminar, no ha habido en este caso ni arbitrariedad, ni desviación de poder, ni el Tribunal Calificador ha incurrido en un error manifiesto y evidente al dar la puntuación correspondiente a la demandante, previo descuento por penalizaciones", de modo que no considera procedente incrementar la puntuación de la actora (a través de la inaplicación de las penalizaciones por ortografía y gramática), sino desestimar la demanda.

IV/Las codemandadas se remiten a los antecedentes de hecho de la contestación de la Administración.

Después de poner de manifiesto la estructura y peticiones de la demanda, comienza su contestación advirtiendo de la improcedencia de afectar, por la eventual estimación del recurso, a dichas codemandadas.

Alude además al contenido de lo interesado por la recurrente tanto en vía administrativa como en vía judicial, recordando que no se solicita la penalización de las puntuaciones de las codemandadas. En el final de la contestación, se refiere en concreto a la STS n.º 1046/2022, de 20 de julio (casación nº6185/2020) y a las que en ella se citan.

En cuanto a la motivación, cita el informe de 9 de noviembre de 2022 (folios 1010 a 1015); sostiene que la motivación existe y fue conocida, por lo que pudo ser rebatida.

En cuanto a la nulidad del informe de 9 de noviembre, opone que un informe no puede ser nulo, que el informe está firmado por la presidente, y que está explicada la sesión a distancia, habilitada por el artículo 17 de la Ley 40/2015.

En cuanto a la supuesta arbitrariedad e infracción de las bases, opone que la actora no presenta prueba pericial; que no acredita la incorrección de las puntuaciones de las codemandadas, y que la alegación de la actora "supondría una supuesta vulneración del principio de igualdad que no opera al margen de la

legalidad".

SEGUNDO.-Normativa aplicable; Constitución Española, ley y bases.

I/Establece el artículo 23 de la Constitución Española lo siguiente:

"1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.

2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes."

Y según el artículo 103.3,

"La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones."

II/En consonancia con lo anterior, siguiendo el artículo 5.4 del Decreto Foral Legislativo 251/1993,

"Las pruebas selectivas deberán basarse, en todo caso, en los principios de mérito y capacidad."

III/Finalmente, es destacable el anexo IV dentro de las bases del proceso selectivo marco de este litigio:

"ANEXO IV

Criterios de valoración de las pruebas de la fase de oposición

1.-Consideraciones generales para el desarrollo de todas las pruebas escritas (entendiendo las programaciones didácticas como pruebas escritas).

La competencia lingüística, por ser una competencia fundamental en el desempeño de la labor docente, se valorará especialmente. Se comprobará el uso ortográfico y discursivo de la lengua (castellano, euskera, inglés, francés según corresponda), atendiendo a los siguientes criterios:

-Faltas de ortografía: por cada falta de ortografía 0'25 puntos (solo se penalizará una única vez la misma palabra).

-Como referencia, se debería de tomar aquello que aparece en un diccionario de cualquiera de las lenguas en las que se desarrollarán las pruebas.

http://www.rae.es/sites/default/files/Principales_novedades_de_la_Ortografia_de_la_lengua_espanola

http://www.rae.es

https://www.euskaltzaindia.eus/

-Oxford English Dictionary (inglés británico).

-Merriam Webster (inglés americano).

En las pruebas que se realicen en castellano, incorrección en el uso de tildes: se restarán 0'25 puntos por cada error en el uso de tildes (solo se penalizará una única vez la misma palabra). Atención a las últimas actualizaciones realizadas por la RAE a este respecto.

-Incorrección gramatical: por cada incoherencia gramatical se restarán 0,25 puntos.

Los errores ortográficos y gramaticales se penalizarán hasta un máximo de un 20 por ciento de la puntuación total que corresponda a cada parte de las pruebas."

TERCERO.-Jurisprudencia.

Es útil traer a colación la sentencia de esta Sala 290/2024, de 30 de septiembre (recurso 374/2023, FJ 4º), sobre los errores ortográficos, que a su vez se remite a sentencia anterior de esta misma Sala:

< Roj: STSJ NA 270/2024 - ECLI:ES:TSJNA:2024:270 ) donde se dijo;

"Valoración distinta merece la penalización sobre las faltas de ortografía, que en este caso, es cierto, han motivado la misma puntuación por parte de los miembros del tribunal. Las bases de la convocatoria son especialmente claras en este sentido, y ya señalan, como disposición común para el desarrollo de todas las pruebas escritas, entendiendo las programaciones didácticas como pruebas escritas, que la competencia lingüística, por ser una competencia fundamental en el desempeño de la labor docente, se valorará especialmente incorporando además, los criterios para la corrección de dichas faltas. El ejercicio de la recurrente que obra a los folios 13 y siguientes del Expediente, no tiene señaladas las faltas y tampoco los miembros del tribunal han aclarado en ninguno de los informes que han emitido cuales son. Es así por lo que, como señala la recurrente, desconocemos totalmente qué faltas de acentuación o de ortografía se cometieron, lo que nos impide apreciar motivación bastante. En este sentido, además, la apreciación de dichos errores presenta una mayor objetividad, pues las propias bases de la convocatoria remiten a la RAE para determinar cuándo una palabra está mal escrita o mal acentuada, atenuando la discrecionalidad técnica del tribunal. En esta situación de absoluta falta de motivación, pues insistimos, no se han señalado cuáles son las palabras mal escritas, la demanda debe ser estimada, puesto que la actuación del Tribunal calificador no se ajusta a lo indicado por la jurisprudencia transcrita. La estimación de la demanda en este punto supone necesariamente la eliminación de la penalización de 2 puntos impuesta a la recurrente, con las consecuencias inherentes a dicha nueva puntuación en orden al desarrollo del proceso selectivo."

Es cierto, como señala la recurrente que, en el supuesto que nos ocupa, podemos ver los exámenes realizados y existe una prueba pericial de parte donde se valoran las faltas de ortografía que tanto el actor, como los demás concurrentes han podido cometer y como se han valorado. Pero no es en el expediente administrativo donde constan. Lo cierto es que se puso a disposición del recurrente el expediente administrativo y que consta a los folios 13 y siguientes del E.A., pero también lo es que en el mismo no se hace constar cuales son las faltas de acentuación, puntuación u ortográficas cometidas, tal y como sucedió en el Procedimiento Ordinario 315/2.023. Así, en el caso que nos ocupa, dentro de las alegaciones al recurso de alzada, a los folios 55 y siguientes del E.A. sí se hace mención, se identifican cuáles son, a juicio de la aquí recurrente, las repetidas faltas de ortografía.

Dentro de dicho recurso de alzada, al folio 70 del E.A., el actor interesaba que " se expongan los 4 errores gramaticales motivados por tildes en el examen de Mauricio. En caso de estar mal penalizados, corregir al alza la calificación de la prueba 1B del afectado.

Que teniendo en cuenta los graves errores en las correcciones ortográficas antes expuestas, se corrijan las notas definitivas de las pruebas 1A y 1B de todos los opositores recalculándose, tanto el número de opositores que hubieran pasado a la segunda prueba, como el número de opositores aprobados con plaza y estableciéndose el correcto orden de las listas." y, al folio 71 del E.A. "Que se expongan los 4 errores gramaticales motivados por tildes en el examen de Mauricio. En caso de estar mal penalizados, corregir al alza la calificación de la prueba 1B del afectado.

Teniendo en cuenta que, tanto el tribunal, como los aprobados con plaza, como el afectado ( Mauricio), van a trabajar en el mismo centro (Centro Integrado Donibane) a lo largo del curso y la OPCIÓN A, puede desencadenar malas relaciones laborales llegando incluso a afectar al alumnado de los diferentes cursos y en vistas a que, por necesidad, quedaba una vacante completa en dicho centro (véase ATP convocatoria 92/2022), se propone la creación de una nueva plaza para el afectado y se solicita que se reordene el listado de aprobados con plaza.".

Por otra parte, al folio 259 del E.A. consta escrito del Jefe de Sección de Procedimientos de Selección informando que "Efectuada la revisión de las pruebas tras las alegaciones presentadas por la persona recurrente, el tribunal se ratifica en las valoraciones iniciales otorgadas para los ejercicios, no cabiendo modificación en las puntuaciones de las mismas." A los folios 271 y 272 del E.A. consta el informe del presidente del tribunal en el que después de revisar las alegaciones del recurrente el Tribunal ratificaba la puntuación original otorgada y a los folios 289 y siguientes del E.A., en el informe de la Técnica de Administración Pública (rama jurídica) vuelve a remitirse a las respuestas del Tribunal, ratificándose en las puntuaciones inicialmente otorgadas, pero sin señalar cuales son las concretas faltas de ortografía y similares cometidas, tanto por el actor, como por los demás concurrentes como sucede, obviamente, en la Orden Foral recurrida.

Así las cosas, al contrario de lo manifestado en conclusiones por la Administración y los codemandados, nos encontramos en la misma situación que llevó a esta Sala a estimar en parte el recurso contencioso-administrativo en el procedimiento ordinario 315/2.023, como ya se ha dicho, por cuanto no se nos ha dado a conocer por parte de la Administración cuales han sido las concretas faltas de ortografía, acentuación, etc, que han llevado a penalizar al recurrente y a los codemandados. Otra cosa es que el actor, a la vista del expediente administrativo, haya realizado una valoración alternativa a la hecha por el Tribunal, por lo cual hemos de concluir de igual manera que concluimos en el antedicho procedimiento ordinario "En esta situación de absoluta falta de motivación, pues insistimos, no se han señalado cuáles son las palabras mal escritas, la demanda debe ser estimada, puesto que la actuación del Tribunal calificador no se ajusta a lo indicado por la jurisprudencia transcrita. La estimación de la demanda en este punto supone necesariamente la eliminación de la penalización de 2 puntos impuesta a la recurrente, con las consecuencias inherentes a dicha nueva puntuación en orden al desarrollo del proceso selectivo."

También añadiremos que, en el presente recurso contencioso-administrativo, la Administración se ha limitado a negar validez al informe pericial aportado, sin explicar cuáles son las faltas en concreto. Tampoco consta en las actas del Tribunal, aportadas como prueba y que constan en el archivo 56 del índice electrónico. Por lo que estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden Foral 376E/2023 de 3 de agosto, que se anula en lo relativo a la imposición de penalización por errores ortográficos que deben eliminarse con las consecuencias inherentes a dicha nueva puntuación en orden al desarrollo del proceso selectivo.>>

CUARTO.-Elementos relevantes de autos.

I/El informe de 9 de noviembre de 2022, de la presidente del Tribunal, tiene el contenido que se expresa a continuación (folios 1010 a 1015 del expediente):

"INFORME RECURSO DE ALZADA Nº1:

A la vista del recurso de alzada interpuesto por doña Laura, frente a la puntuación otorgada en la fase de oposición prueba 1A :7'3, prueba 1B: 4'3 con media de 5'80 y prueba 2A: 8,83, prueba 2 B: 9'25 con media de 9'12; se emite el siguiente informe:

1_ Los criterios de evaluación de las pruebas oral y escrita son los que se hicieron públicos en su día a todo el personal participante en la prueba.

La aplicación de tales criterios conduce al resultado cuestionado por el recurrente

Los criterios de corrección y baremación se han interpretado a efectos de obtener esas calificaciones y quedan justificados de la siguiente manera:

La prueba 1B (plica 42) cumple casi la totalidad de la rúbrica siendo el desarrollo equilibrado del tema así como el nivel de actualización y profundización de los contenidos del tema los puntos que no llegan a formar parte completa del nivel A.

Las faltas de ortografía descuentan 2 puntos de la calificación final, superando incluso el máximo de faltas permitidas.

Son las siguientes:

Tildes en: contínua (pág.2), batería (pág. 3), según (pág. 4), él (pág.4), gramática (pág.5 bis), ayudarán (pág.5), cartón (pág.6), a través (pág.6), López (pág. 6 bis)...

La prueba 1A (plica 58) tiene penalizados 2 puntos por corrección ortográfica. La mitad se ha descontado de incorrección en el uso de acentos y la otra mitad en incorrección gramatical.

Son las siguientes:

Tildes en: móviles (pág. 2), están (pág. 3 bis), través (pág. 6), más (pág.6), estantería (pág.6) ...

En el apartado de actividades aparecen: qué (pág. 3), días (pág.3)

En el cuadro aparecen: planteándonos (pág.4), además (pág. 4)

Incorrecciones gramaticales: " ..." faltan comillas (pág.2), falta la "s" en uno (pág 3 bis), "cuando se juegue solo el alumnado..." (pág.2), Síndrome de Dawn (pág. 4 bis)...

La prueba 1A no consigue la máxima puntuación en cada uno de sus apartados como queda reflejado en la rúbrica a la que ha tenido acceso, puesto que no los desarrolla en su totalidad.

2_ (...)

3_ (...)

4_ (...)

5_ Las únicas rúbricas son las que constan en el expediente, con las puntuaciones de cada miembro del tribunal en cada uno de los apartados de las mismas. Eso ya lo ha podido ver la aspirante durante los meses de agosto y septiembre.

6_ Las faltas ortográficas sin descontar en las pruebas de las personas que nombra nos (sic) son competencia del Tribunal número 4.

7_ (...)

8_ Las observaciones realizadas por parte de la recurrente en cuanto a marcas en los exámenes de otras opositoras no son competencia del Tribunal número 4, así como la anulación de los mismos.

Las hojas en blanco solo se podían considerar como "marca" en el supuesto de que permitiera reconocer a la persona que había realizado el ejercicio y que en caso de no ser así, no es marca.

9_ Los criterios de valoración fueron fijados e informados previamente a la realización de la prueba.

10_ La ambigüedad, falta de ponderación y concreción de los criterios de corrección publicados si son insuficientes o no cumplen el mandato requerido, no son competencia de los miembros del Tribunal número 4.

11_ El número de aprobados ha sido mayor que el número de plazas disponibles con lo cual esta afirmación no es correcta:

Afirmación textual de Laura " Por otro lado debe recordarse que el órgano de selección no puede en un concurso oposición limitar voluntariamente el número de aprobados en el último ejercicio al número de plazas convocadas, en el presente caso, la prueba práctica, que permite el pase a la siguiente fase. Ello desvirtúa la fase de oposición y ulterior fase de concurso. Debe recordarse que la limitación legal de no aprobar a más aspirantes que plazas opera, no en la fase de oposición, sino al final del procedimiento de concurso oposición en su conjunto".

12_ El acceso al expediente administrativo completo no corresponde al Tribunal número 4 concederlo.

Conclusión:

Se desestima el recurso.

Desestimando: Efectuada la revisión de las alegaciones presentadas por la recurrente de acuerdo con lo argumentado en el párrafo anterior, el Tribunal ratifica la puntuación original otorgada.

Es cuanto informa en sesión Meet (on line), a 9 de noviembre de 2022

LA PRESIDENTA DEL TRIBUNAL"

(sigue firma impresa)

II/El informe de 7 de noviembre de 2023 del Tribunal Coordinador (folio 1024), en el punto 4, después de precisar que se utilizó el sistema de plicas para garantizar el anonimato y la objetividad, dice así:

"4. DIFICULTADES DE LA CORRECCIÓN EN LA PRÁCTICA Y DISCRECIONALIDAD TÉCNICA

Esta labor es compleja debido a diversos factores, tales como la caligrafía que, en el caso de muchas y muchos aspirantes puede ser difícil de entender, especialmente en lo que respecta a las letras mayúsculas, las tildes y los signos de puntuación. En muchos casos existen dudas razonables a la hora de determinar si existe o no una falta ortográfica y en este contexto la apreciación de existir o no una falta ortográfica es fruto de la discrecionalidad técnica de cada uno de los Tribunales."

III/El informe de 21 de diciembre de 2023 del Tribunal Coordinador dispone lo siguiente (folio 1018 del expediente):

"INFORME

Revisadas las puntuaciones finales de las aspirantes, se comprueba que doña Laura resultó aprobada sin plaza con una nota final tras la agregación de las fases de oposición y de concurso de 7,7247 puntos, siendo su puesto en la lista el de séptima aspirante aprobada sin plaza.

Revisadas las calificaciones de las ocho personas aspirantes que han obtenido plaza y únicamente cuestiona la recurrente y realizando el ejercicio hipotético de aplicarles el descuento máximo de hasta dos puntos por errores ortográficos y gramaticales, se comprueba que doña Laura no obtendría plaza en el procedimiento selectivo referido."

IV/Finalmente, los criterios de corrección de folios a una sola cara se encuentran en el folio 1017 del expediente administrativo:

"CRITERIO DEL TRIBUNAL COORDINADOR SOBRE LOS EJERCICIOS

CON FOLIOS ESCRITOS POR UNA SOLA CARA

Las instrucciones leídas a los aspirantes en la realización de las dos partes de la primera prueba de la fase de oposición, en relación con las marcas en los ejercicios escritos, dicen lo siguiente:

"Sí son marcas: señales, firmas, escribir solamente en una cara del folio o marcas en el examen que supongan que algún miembro del tribunal pueda identificar a la persona aspirante. Se penalizará con la anulación de la prueba."

Ante las consultas realizadas por tribunales y aspirantes y con el objetivo de llegar al buen fin del proceso selectivo, esta instrucción es clara en el sentido de que escribir por una cara del folio sólo supone la anulación de la prueba en caso de que esta circunstancia dé lugar a la identificación inequívoca del aspirante.

Por ello, en caso de que uno o varios ejercicios contengan folios escritos por una sola cara que no permitan la identificación del aspirante, los tribunales deberán corregir el ejercicio y dejar constancia en acta, en estos o similares términos: "las plicas números __, __, __... en las que se han encontrado folios escritos por una sola cara, no permite la identificación de los aspirantes."

Esta acta deberá ser firmada por todos los miembros del tribunal.

En caso de que sí que se considere que esta circunstancia da lugar a la identificación del aspirante, los tribunales deberán dejar constancia en acta y procederán a la anulación del ejercicio.

Esta acta deberá ser firmada por todos los miembros del tribunal.

Por otra parte, a la vista de que al parecer el día de realización de las pruebas las consecuencias de escribir a una sola cara algún folio del ejercicio, pudieron ser transmitidas de formas diversas a los aspirantes, la actuación de los tribunales en la corrección de los ejercicios escritos debe sujetarse a lo siguiente:

1 - En caso de que un tribunal único, cualquiera de los tribunales de una especialidad e idioma o cualquiera de los miembros de un tribunal hubiera transmitido a los aspirantes que escribir por una sola cara en cualquiera de los folios del ejercicio pudiera dar lugar a la anulación del ejercicio, a la no valoración del folio a una sola cara, a la retirada de los folios escritos por una sola cara o a circunstancias análogas, los folios que estén escritos por una sola cara (salvo el último) se tendrán por no puestos y no serán valorados. Por lo tanto, se valorará el resto del ejercicio conforme a los criterios de valoración. Este criterio se aplicará a todos los aspirantes de una misma especialidad e idioma cuyos ejercicios tengan algún folio escrito a una sola cara (salvo el último), con el fin de garantizar la aplicación del principio de igualdad.

2 - En el caso de que en el tribunal o tribunales de una especialidad e idioma no se haya producido la situación o situaciones reflejadas en el apartado anterior, se corregirá el ejercicio atendiendo a los criterios de valoración, sin tener en cuenta si el ejercicio completo o parte del mismo está escrito por una o dos caras.

En todo caso los tribunales únicos y las comisiones de selección dejarán constancia en un acta de si se encuentran en la situación 1 o 2 de las citadas más arriba. Para ello, las comisiones de selección deberán recabar esta información de todos los tribunales de su especialidad e idioma a través de sus presidentes/as.

Pamplona/Iruña, a 27 de junio de 2022."

QUINTO.-Juicio de la Sala. Validez del acta de 9 de noviembre de 2022.

I y II/Respecto de la parte 1.A de las argumentaciones de la demanda, dada su similitud y conexión con la parte 2.B y especialmente 2.C, será abordada conjuntamente con estas en los epígrafes V y VI de esta sentencia.

Respecto de la parte 1.B, de todos los artículos citados, revisten importancia el 19.2.f y el 19.4.d de la Ley 40/2015, así como el 26 de la Ley 39/2015.

Los dos primeros, en el ámbito de las funciones de la presidencia y secretaría de un órgano colegiado, precisan que corresponde a la primera visar las actas y certificaciones de los acuerdos, y a la segunda, expedir las certificaciones de los mismos.

El artículo 26 de la Ley 39/2015, por su parte, regula las condiciones de validez de los documentos públicos administrativos.

No hay duda de que el documento que ha sido denominado como acta (en realidad, informe) del 9 de noviembre de 2022 no puede llamarse acta en sentido propio. Para ello, debería hallarse firmado por el secretario del órgano, y no por la presidente.

Sin embargo, lo que la actora cuestiona es la existencia misma de la firma que figura impresa y del documento, que califica de "trozo de papel". No podemos convenir con tal observación. La rúbrica efectuada, por más que no sea manual, ni sea electrónica (es una impresión de la manual, sobrepuesta) ha sido emitida y admitida como propia por la presidencia, y la actora tampoco ha presentado elemento que conduzca a dudar de su autenticidad: dirige sus críticas desde la vertiente formal, en el sentido de defender que la ausencia de los requisitos exigidos por la ley determinarían la inexistencia del documento.

Incluso en el caso de no revestir tales formalidades, insístase en que el documento sigue siendo un documento expedido por la presidencia del órgano, pues no se ha demostrado lo contrario. El artículo 26 habla de expresión escrita y por medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija otra forma de constancia; no es taxativa la obligación, y caso de que se entienda que su naturaleza exigía medio electrónico, el documento sigue existiendo, por más que sea inválido como documento público con todas sus garantías. No puede reputarse acta, repítase, pero es un documento privado, como mínimo, impugnado por la actora sin presentación de prueba de contraste.

Dicho informe de 9 de noviembre de 2022 se emitió como respuesta al recurso administrativo (recuérdese que la alzada inicial se interpuso el 16 de agosto de 2022, y la primera ampliación, el 22 del mismo mes; la segunda, ya el 2 de diciembre de 2022; folios 116, 117 y siguientes, y 555 y siguientes, respectivamente), y sirvió de base -entre otros- para la resolución de la alzada el 22 de diciembre de 2023 (folios 1.049 a 1.062). Nótese que el presidente de un órgano colegiado también tiene la función de representar al órgano y de ejercer cualesquiera otras funciones inherentes a su condición de presidente ( artículo 19.2. letras a y g de la Ley 40/2015).

Y es un documento que ha sido reconocido después por medio del informe complementario de 29 de agosto de 2024 (aportado con la contestación; figura firmado a mano por la presidente, la secretaria y las vocales en su página 4): este último no puede ser tenido en cuenta a efectos motivadores o penalizadores en sus explicaciones ampliadas, posteriores al proceso selectivo y a la vía administrativa, y emitidas o adjuntadas a la contestación, pero sí puede servir a efectos de ratificar la autoría y contenido del anterior informe de 9 de noviembre de 2022, irregular en sus formalidades.

No explica la actora debidamente, por último, en qué medida dicho documento carece de las formalidades precisas para alcanzar su fin; dejamos para después el problema de la génesis de indefensión ( artículo 48.2 de la Ley 39/2015).

III/Abordando ahora el reproche de la parte 1.C de la demanda, éste se divide en tres alegaciones:

-la existencia de un criterio corrector durante el proceso selectivo y de otro distinto tras su finalización;

-la falta de petición para la revisión administrativa, que implicaría por ello una vulneración del artículo 23.2 de la CE y que ha ido más allá de lo permitido, y

-la corrección dispar a otros candidatos, que no habrían sufrido las penalizaciones por corrección ortográfica y gramatical.

Ninguna de ellas puede ser acogida. La primera no ha sido objeto de demostración; no se ha presentado prueba sobre la existencia de los pretendidos criterios correctores ocultos.

La segunda tropieza con la falta de precisión de qué revisión habría tenido lugar, como no sea la comprobación administrativa, con objeto de la alzada presentada por la recurrente, de los extremos de sus quejas, en un ejercicio, entonces, poco preciso del lenguaje; por otro lado, caso de existir revisión stricto sensu,tropezaría con las facultades de revisión de oficio, sin que se comprenda la existencia de los alegados límites ni se precise en qué medida se ha generado un perjuicio o un resultado tangible para la actora. La tercera choca con la jurisprudencia acerca de la imposible reclamación de discriminación apoyada en un resultado ilegal o contrario al Ordenamiento.

IV/En su apartado 2. B, la demanda tomaba la afirmación del Tribunal Coordinador sobre la discrecionalidad y lo convertía en el objeto de sus argumentaciones sobre la eventual existencia de actuaciones arbitrarias o discriminatorias, insistiendo en la procedencia del control judicial de las facultades apreciativas: "Al señalar el Tribunal Coordinador y el propio Tribunal de selección que son libres de tomar decisiones discrecionales, están confirmando la existencia de actuaciones distintas entre los aspirantes".

Sin embargo, la reproducción completa de la afirmación del Tribunal Coordinador -véase FJ 4º, II/, de esta sentencia- muestra que dicho órgano no se está refiriendo en ese momento a las facultades de apreciación de si la falta ortográfica o gramatical existe en un sentido técnico, ortográfico o gramatical, sino a las facultades de apreciación caligráfica y por ende, de la palabra (mayúsculas, tildes y signos de puntuación) verdaderamente escrita por el candidato, en casos de duda.

Por ello, la discusión no tiene cabida; está fuera de duda la existencia de un control judicial sobre las facultades mentadas, pero en este caso la afirmación viene precedida de las oraciones que se pueden leer supra.De modo que no se aprecia esa pretendida reclamación, por el Tribunal, de facultades discrecionales a la hora de decidir -fuera de las reglas comúnmente aceptadas de la RAE- si existe o no una falta digna de penalización. Y por lo mismo, ese órgano no está confirmando la diversidad de actuaciones correctoras según los candidatos, o el carácter discriminatorio de aquéllas.

V/Recuérdese que en el apartado 2.B de la demanda, la recurrente manifiesta desconocer, hoy por hoy, las faltas cometidas, y que habría recibido únicamente respuestas numéricas, consistentes en las calificaciones; sin embargo, en la tan criticada acta de 9 de noviembre de 2022 figuran dichas faltas -distinta cosa es que todas las que figuren carezcan de errores-. Solicita la corrección directa por la Sala, dada la inexistencia de margen de apreciación.

En relación a la prueba 1 A (plica 58, folios 56 a 65), debe decirse que en el examen manuscrito de Laura no hay anotaciones correctoras de faltas de ortografía o gramática. Pero en el folio 71 le descuentan 2 puntos por dichas faltas (1+1).

En relación a la prueba 1 B (plica 42, folios 72 a 83), debe decirse que en el examen manuscrito de Laura no hay anotaciones correctoras de faltas de ortografía o gramática. Pero en el folio 88 le descuentan 2 puntos por dichas faltas (1'25+0'75).

Contrastado el informe de 9 de noviembre de 2022 (ver fundamento anterior, I/) con el examen manuscrito, es manifiesta la dificultad para hallar algunas de las faltas señaladas; en especial, respecto de la gramática, que no constan, pero también respecto de algunas de ortografía (todo ello, tanto en parte 1 A, plica 58, como en la 1B, plica 42).

A efectos ejemplificativos, la propia Sala no ha hallado más que 4 faltas de ortografía de las señaladas en la plica 58, y 6 en la plica 42; en ambos casos, ninguna de gramática. Sin entrar en las concretas palabras, precisamos este extremo como muestra de la dificultad evidente de construir un recurso de alzada si ni siquiera se conocen las palabras que se juzgan incorrectas o que son sancionadas con la penalización. Incluso conociéndolas, como es de ver, las dificultades concurren, pero caso de ignorarse, concurre la indefensión denunciada, pues no se cuenta con los elementos necesarios para poder articular la crítica correspondiente.

Debe recordarse que la motivación meramente numérica no es suficiente cuando se exige más o es discutida por el interesado ( STS de 7 de noviembre de 2011, recurso 1253/2011, FJ 6º, citada por la actora).

En este caso, la recurrente, en su acceso al expediente en agosto de 2022 (folios 771 y 772 del expediente), no pudo conocer cuáles eran las faltas señaladas; no consta subrayado, círculo en rojo en el examen, o detalle en la plantilla de corrección que fije la penalización sobre la palabra y su página.

No es hasta el informe emitido con ocasión de la alzada, de 9 de noviembre de 2022, cuando se precisan estos extremos véase, sobre la motivación extemporánea, el FJ 7º de la STS 1905/2024, de 2 de diciembre de 2024, recurso 4359/2022), en un momento en el que la interesada, obviamente, ya no puede combatirlos en vía administrativa.

Esa falta de motivación impidió una adecuada defensa en la vía administrativa, al no conocer cuáles son las palabras que se juzgaban incorrectas o en las que se sancionaban las faltas (véase también, sobre la falta de acceso a todos los elementos del expediente en conexión con la posible indefensión, la STS 710/2023, de 25 de mayo).

La constatación precedente impone la estimación del recurso, sin perjuicio de lo que se añadirá.

VI/En la STS de 11 de mayo de 2016 (recurso 1493/2015), alegada por la actora, se cita jurisprudencia ya antigua ( STS de 18 de mayo de 2007), afirmando que "Todo lo cual equivale a declarar que caen fuera del ámbito de dicha discrecionalidad técnica las apreciaciones que, al estar referidas a errores constatables con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común, no requieren esos saberes especializados."

En ese sentido, la actuación de esta Sala en el recurso que nos ocupa es discutible que pueda incardinarse en dicho ámbito, pues más allá de casos evidentes, existen otros que pueden suscitar discusión técnica; en cualquier caso, las constataciones apuntadas eliminan dicha posibilidad, y no se termina de comprender -pues tampoco se explica con profusión este punto en la demanda- la finalidad de la cita alegando falta de transparencia. La actora intenta defender continuamente la existencia de unos criterios ocultos que no han sido probados y que la Sala tampoco puede deducir, pues las puntuaciones y penalizaciones se desprenden de los criterios previamente constituidos, por más que la materialización de las correcciones albergue, como es natural, algunos errores.

En cuanto a la pretendida pasividad, se halla analizada y resuelta con las consideraciones anteriores.

Y en lo tocante a las consecuencias de la estimación anteriormente anunciada, la STS 3834/2014, en la propia parte citada por la demanda, no reconoce derecho a la superación de la prueba, contrariamente a lo sostenido por la recurrente. A la inversa, una de las alegadas por la propia demanda ( STS de 30 de junio de 2021, recurso 244/2020) deja bien clara la improcedencia de la sustitución del tribunal calificador correspondiente por la Sala, con la consecuencia de la retroacción para adecuada explicación o motivación de las puntuaciones, pero no era un caso de indebida motivación de penalización.

En nuestro caso, siguiendo la posición de la sentencia de 22 de abril de 2024 (a la que se remite la dictada en el recurso 374/2023, FJ 4º, arriba transcrita), lo procedente es el descuento de la penalización indebidamente motivada en vía administrativa, que es toda la penalización aplicada por faltas ortográficas o gramaticales; esta decisión es independiente del alcance, a efectos de puntuación, del resultado correspondiente, anunciado por la Administración en el informe de diciembre de 2023.

En virtud de lo expuesto, la demanda debe ser estimada totalmente, con la solución de la eliminación de la penalización como en la STSJ de Navarra de 22 de abril de 2024, arriba expuesta -el artículo 49.2 de la Ley 39/2015 permite la contención del vicio del acto a una parte divisible si el resto del acto puede subsistir-, y sin afectación de los nombramientos de otros opositores aprobados.

En consecuencia, es procedente la estimación de la pretensión principal, con la declaración de que la resolución recurrida no es conforme a Derecho, su anulación, y el reconocimiento del derecho de la recurrente a no sufrir las penalizaciones por ortografía y gramática, con todos los efectos procedentes en cuanto al nuevo cálculo por la Administración de su puntuación y su continuación en el proceso selectivo o su obtención de plaza, pero sin afectación de los nombramientos ya efectuados, según constante jurisprudencia.

SEXTO.-Costas.

Por lo que respecta a las costas, el artículo 139.1. de la LJCA 1998 establece que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o derecho.

En cuanto los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

Entonces, conforme a lo dispuesto en el artículo 139, procede su imposición a la demandada.

En nombre de Su Majestad El Rey, la Sala acuerda el siguiente