Sentencia Contencioso-Administrativo 1880/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 520/2024 de 25 de septiembre del 2025

PRIMERO. -Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia referenciada, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 5 de enero de 2022, por la que se deniega la expedición de la Tarjeta de Residencia Permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea .

SEGUNDO. -La sentencia ahora recurrida en apelación, partiendo de lo establecido en el artículo 2, 7.1.b), 8 y 9.5 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, constata que "SEGUNDO.- Una vez delimitados los términos del debate hay que decir que el artículo 7.1 b) del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero establece que: "Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:... Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse enuna carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España." y además que el artículo 15. 1. b) del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero establece que: "Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: .... b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.", y que el apartado 5 del citado precepto establece en su apartado d) que: "Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.", y en este caso resulta que la resolución se basó para denegar la expedición de la tarjeta solicitada en el certificado expedido por el Registro Central de Penados con fecha 09/11/2021 que obra en el expediente, del que resulta que al interesado le consta una sentencia condenatoria firme de fecha 14/12/2020, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Marbella por un delito de Conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes. y en informe gubernativo desfavorable de fecha 03/12/2021 por el que se constata que el solicitante ha sido detenido en 3 ocasiones (en fecha 29/07/2020 por Lesiones, en fecha 10/11/2020 por Estafa, Organizaciones y grupos Criminales, y otra el 02/11/2016 por infracción de la Ley de extranjería por la que se le ordenó un expulsión del territorio español) y asímismo en el Informe desfavorable de convivencia emitido por la Brigada Local de Extranjería y Fronteras del Cuerpo Nacional de Policía de fecha 23/02/2017 del que se infiere que el vínculo alegado se ha concertado en fraude de ley, con la única y exclusiva finalidad de acceder a la Tarjeta de Residencia interesada, por todo lo cual resulta que la resolución está suficientemente motivada ya que de las circunstancias referidas se deduce con claridad que el recurrente si constituye una amenaza real y actual para el orden público dado que la conducta personal del solicitante pone de relieve la falta de arraigo y compromiso del interesado por llevar una vida normal e integrarse en la sociedad, debiendo tenerse en cuenta la naturaleza de los delitos cometidos que atentan contra la seguridad pública, y siendo irrelevante a tales efectos la cancelación de los antecedenes penales, teniendo en cuenta además que de los documentos y de las averiguaciones policiales obrantes en el expediente se ha constatado que el interesado tiene otra familiar con el mismo parentesco, Rosalia, con la que ha tenido un hijo en común nacido en fecha NUM000/2019 en DIRECCION000, esto es, durante el periodo que dice el interesado ha convivido con su pareja registrada y con dicha ciudadana y madre de su hijo, Rosalia, y solicita la renovación de la tarjeta interesada indicándola como la ciudadana comunitaria que da el derecho a la residencia, que después corrige en favor de su anterior pareja Rosana y además que no existe vida en común entre los miembros de la pareja en España ya que existen varias pruebas indiciarias al respecto que así lo indican, debiendo destacarse una vez llegados a este punto que jurisprudencialmente se ha admitido la prueba indiciaria o de presunciones y que en este caso dada la imposibilidad de la administración de obtener una prueba directa no puede exigirse a la misma una prueba de hechos negativos por lo que habrá lugar a la inversión de la carga de la prueba hacia el interesado, y siendo que el expediente administrativo se ha basado en todo momento en los elementos objetivos indiciarios anteriormente referidos deberá prevalecer la presunción iuris tantum de certeza de la actuación administrativa que no ha quedado desvirtuada por las alegaciones vertidas por la recurrente que no se justifican con prueba alguna, teniendo en cuenta además que la resolución analiza razonada y pormenorizadamente todas las circunstancias concurrentes siendo que era la recurrente el que debió acreditar que no concurrían las circunstancias apreciadas para denegar la autorización lo que no ha hecho ni en el expediente administrativo ni en el presente procedimiento por lo que resulta que el mismo no ha desvirtuado la presunción de validez del acto administrativo impugnado que deberá ser confirmado al no haber quedado acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos en el Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de Ciudadanos de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo por todo lo cual esta suficientemente justificada la denegación acordada y en consecuencia procederá desestimar sin más el presente recurso y declarar la conformidad a derecho de la resolución impugnada"

TERCERO. - 1.La parte recurrente en apelación señala como motivos de su recurso:

I. Falta de motivación suficiente y error en la valoración de la prueba. II. Infracción del derecho a la presunción de inocencia y principio de seguridad jurídica. III. Infracción de los arts. 13.2, 16, 19, 20 y 27 de la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004. IV. Infracción de los arts. 7, 9, 10, 11 y 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. V. Infracción del art. 6 Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Andalucía y art. 13 del Decreto 35/2005, de 15 de febrero, por el que se constituye y regula el Registro de Parejas de Hecho de Andalucía. VI. Infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunales Superiores de Justicia VII. Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías: prueba aportada en la vista y no valorada en sentencia

2. El Abogado del Estado, en su contestación al escrito de apelación, opone la desestimación del recurso por considerar ajustada a derecho la resolución recurrida, por las siguientes razones:

Primero y Unico.- El motivo básico del recurso de apelación es haber incurrido la sentencia en error en la valoración de la prueba por parte del juzgado de instancia, y ello sobre la presunta falta de motivación de la resolución impugnada.

Inicialmente, debemos igualmente señalar que infringe el criterio doctrinal y jurisprudencial más que asentado que veda la posibilidad de introducir cuestiones nuevas no invocadas en la demanda iniciadora de las actuaciones, pues, como es sabido, en esta fase, y fuera de los casos de nulidad de pleno derecho o vicios de procedimiento apreciables de oficio, la impugnación debe dirigirse contra la resolución judicial y no contra el acto administrativo objeto del procedimiento.

Sentado lo anterior, y en cuanto al fondo de la cuestión planteada, las causas por las que se pueden apreciar el ahora denunciado error en la valoración de la prueba practicada en instancia quedan delimitadas a aquellos supuestos en los que se aprecie que el juzgador, al valorar las mismas, haya incurrido en ausencia de motivación, déficit valorativo o falta de racionalidad en la valoración, por ser contraria a las reglas de la sana crítica; sin embargo, en el presente caso entendemos que la parte apelante no introduce en su impugnación cuestión alguna referente a tales extremos, sino que se limita a expresar su parecer con respecto a las pruebas practicadas y el resultado que las mismas debía conllevar -por supuesto estimatoria de la demanda-, lo que, además, contradice el principio establecido por la jurisprudencia de la imposibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces de instancia por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que elparcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses.

Por otro lado, y de prosperar la pretensión de revisión de la valoración de la prueba, hay que señalar que en la segunda instancia, ésta no es libre, sino circunstanciada a que quede demostrado que de forma patente y clamorosa (hecho que insistimos, el apelante no realiza), y al dictar sentencia, se ha desconocido reglas tan fundamentales en materia de valoración de prueba como la necesidad de valorar la prueba de cargo y expresar, razonada y razonablemente, la convicción alcanzada en el presente caso, dando lugar a que el juzgador a quem realice un nuevo examen de la prueba practicada.

Sin perjuicio de que tal extremo, debemos señalar que ya fue invocado en la demanda iniciadora de las actuaciones, lo que supone una reiteración sancionada con inadmisión de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia tantas veces señalada por esta parte y así resuelta por esa Sala de lo Contencioso-Administrativo, entrando al fondo del asunto diremos que en ningún caso se ha producido tal falta de motivación, pues la resolución administrativa impugnada deja debidamente consignadas la causas por las que se impuso la medida de devolución contra el ciudadano extranjero, de las que era perfecto conocedor mediante la formulación de alegaciones en la que expresa debidamente las causas de la incoación del procedimiento administrativo, sin perjuicio de señalar que al acceder de forma indocumentada era perfectamente consciente de la ilegalidad de su actuación.

Sobre tal cuestión, invocamos el criterio de ese Sala en su Sentencia núm. 1796/2007 de 26 octubre [JUR 2010\55270], recaída en el recurso de apelación número 140/2005:........

CUARTO. -A la vista de las manifestaciones efectuadas y tras la valoración de la prueba efectuada, se pretende por la parte recurrente la revisión en apelación de la valoración de la prueba llevada a cabo en la de instancia y las conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia sobre la base de las mismas, pero como hemos declarado en numerosas ocasiones, tal revisión del material probatorio no tiene cabida en la apelación salvo en supuestos excepcionales, como son aquellos en que se justifique que el Juzgado de instancia ha vulnerado alguno de los escasos preceptos de nuestro ordenamiento que atribuyen valor tasado a determinados medios de prueba, o en que la valoración realizada sea arbitraria o ilógica y, por consiguiente, vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución.

No basta entonces con señalar que el resultado probatorio obtenido por el Juzgado a quo pudo ser distinto o que es erróneo, a juicio de la parte recurrente, pues, como decimos, resulta necesario justificar que la valoración realizada es arbitraria, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles, habiendo realizado la sentencia un análisis pormenorizado de las pruebas existentes en las actuaciones, explicando la razón de no valorar unas y de dar prevalencia a otras, para alcanzar un análisis conjunto y llegar a la conclusión de que se ajusta a derecho lo resuelto por la Administración.

En este caso, la Administración, en su resolución de 5/01/2022 constató en sus antecedentes que: "

PRIMERO.- Con fecha 26/11/2021, tuvo entrada a través del Registro de la Oficina de Extranjeros de la Subdelegación del Gobierno, la solicitud de TARJETA DE RESIDENCIA PERMANENTE DE FAMILIAR DE CIUDADANO DE LA UE.

SEGUNDO.- El interesado ha figurado inscrito como pareja de hecho registrada con la ciudadana española arriba indicada desde el periodo del 24/11/2016 al 04/12/2019, esto es, durante tres años y diez días.

TERCERO.- Consultado la base de datos de residencia consta que la ciudadana española se empadrona el 14/11/2019 en otro domicilio distinto al del interesado antes de cumplir con los tres años de duración a la baja en la inscripción del registro de Parejas de Hecho.

CUARTO.- En el expediente de referencia no queda debidamente acreditado que el interesado se encuentre en uno de los supuestos previstos en el artículo 9.4 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, dado que no acredita que haya convivido con la ciudadana española Rosana al menos tres años continuados y por tanto, no puede conservar el derecho de residencia en el régimen comunitario. En concreto ha convivido desde el 24/11/2016 al 14/11/2019, durante dos años y 355 días.

QUINTO.- Además, queda acreditado en el expediente, que la ciudadana española renueva su DNI en fecha 06/04/2017 por caducidad del anterior, e indica como domicilio de residencia el mismo en el que se empadrona tiempo después en fecha 14/11/2019 y distinto al que manifiesta que reside con el interesado. Pudiendo haberse simulado el domicilio indicado en la solicitud de residencia inicial con el fin de acceder a la tarjeta solicitada.

SEXTO.- Concurren otros documentos que demuestran la posible instrumentalización de la convivencia en el domicilio conyugal, como es un informe desfavorable de convivencia emitido por la Brigada Local de Extranjería y Fronteras del Cuerpo Nacional de Policía de fecha 23/02/2017 (esto es, ya concedida la residencia temporal) donde los funcionarios de dicha brigada se personaron en diferentes días y horarios en el domicilio de convivencia de la pareja, no encontrándose nadie en ninguna de las ocasiones.

Que entrevistados con el conserje de la Urbanización manifestó que no vivía nadie en ese domicilio desde hacía mucho tiempo. Y que por lo tanto, no se pudo comprobar fehacientemente la convivencia de la pareja en el domicilio de los interesados.

Es de reseñar, que en las alegaciones presentadas por el interesado al expediente de expulsión ordenada por esta Oficina de Extranjería de fecha 02/11/2016 se presentó un certificado de empadronamiento familiar en dicho domicilio, donde según los funcionarios de Policía, no residía nadie desde hace tiempo.

SÉPTIMO.- En relación con la realidad de la pareja, se requirió en fecha 13/01/2016 documentación acreditativa de la vida en común entre ambos miembros de la pareja así como de la propia existencia de la pareja, no siendo aportado nada al respecto por los interesados.

En el mismo requerimiento de documentación se les participó para que justificaran la posesión de la vivienda así como empadronamientos históricos de ambos, no aportando nada al respecto.

OCTAVO.- Queda demostrado en el expediente que se tramita, que el interesado tiene otra familiar con el mismo parentesco, Rosalia, con la que ha tenido un hijo en común nacido en fecha NUM000/2019 en DIRECCION000. Esto es, durante el periodo que dice el interesado ha convivido con su pareja registrada. Con dicha ciudadana y madre de su hijo, Rosalia, solicita la renovación de la tarjeta interesada indicándola comola ciudadana comunitaria que da el derecho a la residencia, que después corrige en favor de su anterior pareja Rosana.

NOVENO.- Como corolario de lo anterior, y descendiendo a las circunstancias que obran documentadas en el expediente administrativo, se infiere que el vínculo alegado se ha concertado en fraude de ley, con la única y exclusiva finalidad de acceder a la Tarjeta de Residencia Temporal interesada, toda vez que no ha existido vida en común entre los miembros de la pareja; concurren otros factores de fraude que devienen de los documentos que obran en el expediente administrativo así como del resultado de las averiguaciones policiales (quedan acreditados hechos que por su proximidad en el tiempo, al mismo que por la lejanía territorial de los contrayentes, resultan de todo punto inverosímiles); concurren datos negativos en su historial en materia de extranjería, principalmente por la imposición de sanciones vigentes, cuya virtualidad pretende eludir bajo el más favorable estatuto que comporta eventualmente la libre circulación cuyo derecho interesa y ejercita. DÉCIMO.- En el certificado expedido por el Registro Central de Penados con fecha 09/11/2021 que obra en el expediente, al interesado le consta una sentencia condenatoria firme de fecha 14/12/2020, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Marbella por un delito de Conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes.

UNDÉCIMO.- Asimismo, consta en el expediente un informe gubernativo desfavorable de fecha 03/12/2021 por el que se constata que el solicitante ha sido detenido en 3 ocasiones o fue detenido en fecha 29/07/2020 por Lesiones, en fecha 10/11/2020 por Estafa, Organizaciones y grupos Criminales, y otra el 02/11/2016 por infracción de la Ley de extranjería por la que se le ordenó un expulsión del territorio español. ". Pues bien, frente a la exposición de hechos que llevan a la Subdelegación del Gobierno a la denegación de la tarjeta o autorización solicitada , no se aportan datos ni documentos suficientes ni convincentes que pudieran determinar una solución contraria a la adoptada por la resolución administrativa y por la Sentencia que la refrenda.

Ni siquiera el certificado de antecedentes penales cancelador debería ser tenido en cuenta al ser de fecha muy posterior a la de su solicitud de residencia permanente.

QUINTO.-Una abundante doctrina del Tribunal Constitucional, recogida entre otras en la STC 101/92 (FD 4º), ha declarado que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que basta con que la resolución judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate, habiendo añadido la STC 186/92 (FD 2º) que sólo una motivación que por arbitraria deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución.

Así la STC 126/2013, de 3 de junio de 2013, en su FD 2 º dice " es doctrina reiterada de este Tribunal que el deber de motivación que pesa sobre los órganos judiciales no exige un razonamiento «exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, la ratio decidendi; de manera que no existe un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial» (por todas, STC 144/2007, de 18 de junio, FJ 3 y las que en ella se citan). No existe obligación, por tanto, de que el órgano judicial realice un pronunciamiento explícito sobre la eficacia probatoria que le merece cada uno de los medios de prueba; basta con que especifique el discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante, lo cual se constata que fue hecho en la Sentencia impugnada y que fue hecho con razonabilidad."

Por otra parte, el TS no excluye la posibilidad de una argumentación escueta y concisa ( STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera que hay motivación suficiente cuando la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva (aparte de otras, STS de 15 de febrero de 1989 ), o, en otros términos, se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (entre otras, SSTS 30 de abril de 1991 , 7 de marzo de 1992 y 1 de febrero de 2006 ).

Al caso de autos, la sentencia apelada cumple con las exigencias de motivación referidas, al dar a conocer, en el párrafo antes reproducido, las razones de las desestimación del recurso, lo que implica que implícitamente desestima las alegaciones de la demanda..

SEXTO.-Debemos determinar si la Sentencia de instancia ha realizado una correcta aplicación de la normativa en vigor nacional o comunitaria y ha apreciado conforme a ella las circunstancias personales del recurrente.

Seguidamente recordaremos lo que al respecto dispone la normativa aplicable que no es otro que el tantas veces citado R.D. 240/2007. Según la Exposición de Motivos de dicho Real Decreto esta disposición se aprueba y publica con la finalidad de incorporar a nuestro Derecho nacional la Directiva 2004/38/CE y se justifica en los siguientes términos:

"La Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, regula el derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro, el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, y los trámites administrativos que deben realizar ante las Autoridades de los Estados miembros. Asimismo regula el derecho de residencia permanente, y finalmente establece limitaciones a los derechos de entrada y de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

En todo caso, la aprobación de la citada Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, ha hecho necesario proceder a incorporar su contenido al Ordenamiento jurídico español, todo ello de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 17 y 18 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea relativos a la ciudadanía de la Unión, así como a los derechos y principios inherentes a la misma, y al principio de no discriminación por razón de sexo, raza, color, origen étnico o social, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.

Por otra parte, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su redacción dada por las Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003 y 14/2003, debe recordarse que dicha Ley Orgánica es de aplicación para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de este real decreto en aquellos aspectos que pudieran serles más favorables."

En similares términos habla el art. 1.1 de dicho R.D . al recordar su objeto: " 1. El presente real decreto regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública ."

Por otro lado en el art. 15.1 del citado R.D . se recogen las medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública y lo hace en los siguientes términos:

"1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el art. 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen."

Los criterios para la adopción de dicha medida y otras previstas en referido artículo se recogen en el art. 15.5 del mismo R.D. en los siguientes

términos:

"5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

Y añade el art. 15.6 que : "No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:

b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador."

Y para interpretar que es lo que se entiende por orden público, al igual que hacía esta Sala en sentencia de 11.12.2009, dictada en el recurso de apelación 222/2009 , recordamos el criterio expuesto al respecto por la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 4, de 17 de julio de 2009, dictada en el recurso 917/2009 , en la que se precisa que:

"La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública».

Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas».

El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , que deroga el Real Decreto aplicado en el presente supuesto, recoge con fidelidad ese contenido.

Pero es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12-2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida».

Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01, Rec. p. I-5257, apartado 66)». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª

.".

Y también en este mismo sentido se pronuncia STSJ de Extremadura, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 21 de julio de 2009, dictada en el recurso 203/2009 , en la que se precisa que:

"Ratificamos en ésta la doctrina que expusimos en la Sentencia 169/2008 , en donde decíamos que el concepto jurídico indeterminado de «orden público» en el contexto comunitario y en cuanto a restricción del principio fundamental de la libre circulación de los trabajadores, ha de ser integrado de forma estricta, aunque reconociéndose un margen de apreciación en los límites impuestos por el Tratado a cada país en las disposiciones adoptadas para su aplicación ( STJCCEE de 4 de diciembre de 1974 ). Ahora bien, en cualquier caso, «para justificar ciertas restricciones a la libre circulación de las personas sometidas al Derecho Comunitario , el recurso por parte de un autoridad nacional a la noción de orden público supone, en todo caso, la existencia, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la Ley de una amenaza real y suficientemente grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad» ( STJCCEE de 27 de octubre de 1977 ). Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 5 de mayo 1990 , la Administración, para apreciar la cláusula de orden público no está vinculada a la calificación jurídica hecha por la jurisdicción penal, pues entre el ilícito penal y la no ilicitud pueden existir actividades susceptibles de ser calificadas como contrarias al orden público. Asimismo el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de febrero de 2000 expresa en su Fundamento Jurídico cuarto que: «También procede estimar el segundo de los motivos alegados porque, si bien el precepto citado en él ( artículo 22.2, párrafo último, del Real Decreto 1098/86, de 26 de mayo ) ha sido sustituido por el artículo 15.1 y 2 del Real Decreto 766/92, de 26 de junio , a que alude la Sala de instancia en la sentencia recurrida, ni aquél permitía ni éste autoriza la expulsión del territorio español de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea por el mero hecho de haber sido condenado en una causa penal, sino que se requiere para llevarla a cabo que exista una conducta contraria al orden público, y no debe considerarse como tal, en contra de lo declarado por la Sala de instancia, la falta de integración social en el medio o la conflictividad de la persona, pues como ha expresado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ), en concepto de orden público puede invocarse, con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario , en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, porque sólo cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro ( artículo 1, apartado 1 , y artículo 3 de la Directiva 64/221 situación que no es equiparable al defecto de integración social de una persona ni a su conflictividad indefinida».

En el presente supuesto en el informe del expediente consta:

"Hay que valorar negativamente la conducta del interesado. En el expediente consta una condena penal del año 2020 por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, a lo que hay que sumar un informe policial donde constan varias detenciones, siendo las más recientes (año 2020) por estafa, organizaciones y grupos criminales, y lesiones. Esta conducta es una amenaza para el orden público, lo que, en aplicación del artículo 15 del RD 240/2007, podría ser una causa de denegación de la tarjeta solicitada"

Concretamente el informe de antecedentes policiales hace constar:

"Identidad Eugenio con Ordinal: NUM001.

- Reclamaciones Vigentes:

- Reclamaciones Futuras:

- Reclamaciones Cesadas:

- Detenciones:

* Número3 el 10/11/2020. DILIGENCIAS N? NUM002,instruido por DIRECCION001-COMISARIA LOCAL-

COORDINADORESDE SERVICIO-ODAC.

Motivos: ESTAFA

ORGANIZACIONES Y GRUPOS CRIMINALES

+ Número 2 el 29/07/2020. DILIGENCIAS N? NUM003,instruido por DIRECCION001-COMISARIA LOCAL-

COORDINADORESDE SERVICIO-ODAC.

Motivos: LESIONES

+ Número 1 el 02/11/2016. DILIGENCIAS N? NUM004,instruido por MALAGA-COMISARIA PROVINCIAL-

BRIGADA DE EXTRANJERIA Y DOCUMENTACION.

Motivos: OTRAS INFRACCIONES CONTRALA LEY DE EXTRANJERIA"

Lo anterior nos lleva a concluir que la conducta personal del recurrente y hoy apelado, supone un evidente desprecio a las leyes de nuestro pais agravado por el hecho de que los delitos cometidos lo son durante el periodo del anterior permiso por lo que podemos considerar que su actitud es constante , peligrosa y suficientemente grave para el orden público. Hechos similares a los atribuidos al Sr. Eugenio son susceptibles de crear alarma e inseguridad ciudadana.

Así pues el Estado ha de defenderse de conductas que ponen en riesgo la seguridad ciudadana y la tranquilidad pública. Es verdad que las conductas aisladamente consideradas, salvo el delito de estafa y pertenencia a organización o grupo criminal no serían calificables de forma tan contundente, aunque el antecedente por lesiones no sabemos tampoco exactamente cual fue la gravedad de las mismas, pero sumadas todas ellas y teniendo en cuenta el corto espacio de tiempo en que se han llevado a cabo ello pone de relieve el nulo respeto a las normas de convivencia que nos hemos dado los españoles que no se puede tratar de eludir por el interesado apelando a su condición de comunitario, pues es evidente que el riesgo de que reinicie o haya reiniciado su carrera delicitiva no puede dejar de valorarse.

Consta a la Sala que el apelante solicitó en fecha 6/02/22 la tarjeta de residencia de larga duración conforme al art. 148.1 del RD 557/2011 que le fue denegada por cuanto mantuvo la titularidad de la tarjeta de residencia de familiar comunitario sin cumplir los requisitos legales al no haber convivido con la ciudadana española que le otorgó el derecho de residencia en el régimen comunitario.

En la Sentencia recaída en el Juzgado n.º 8 de Málaga , aún no firme al haber sido apelada,se viene a explicar también que considera que no existe falta de motivación ni error en la valoración de los hechos pues:

"De la documental que obra en el expediente administrativo se extrae que el recurrente tuvo un hijo en enero de 2019 con otra personas distinta de la ciudadana española con la que mantenía la relación como pareja de hecho que motivó la concesión de la tarjeta de residencia como familiar de comunitario en el año 2016. Así resulta del libro de familia que obra como doc. 12 EA. Consta también del expediente administrativo que, el recurrente modificó su empadronamiento en el mismo día de inicio de la vigencia de la tarjeta de residencia obtenida por ser familiar de comunitario (doc. 5 EA).

Y en el informe que obra como doc. 35 EA, se hace constar que, la ciudadana española, pareja de hecho del recurrente, habría contraído matrimonio con otra persona, estando vigente, según registro, la situación de pareja de hecho con el recurrente. No se trata pues, como intenta hacer ver la recurrente, de un supuesto de separación o ruptura de una pareja, que en nada afectaría a la validez de la residencia obtenida previamente en el año 2016. sino que, estaríamos ante un supuesto de pareja de hecho simulada o ficticia, o al menos así puede presumirse de los anteriores hechos, sin que los mismos hayan quedado desvirtuados en modo alguno por la recurrente. Y ello implicaría, como acertadamente refiere el Abogado del Estado que, el tiempo de estancia en España, por haber obtenido la tarjeta de residencia como familiar comunitario, no pueda computarse como residencia legal a los efectos de obtener una autorización de residencia de larga duración, pues los presupuestos legalmente exigidos se simularon ( STS n.º 1797/2018 )...."

Le consta, además, expediente de expulsión notificado el 08/11/2022.

Razones las anteriores que nos llevan a desestimar el recurso de apelación confirmando la Sentencia de instancia al no poder acoger ninguno de los motivos de apelación anteriormente expresados.

SEPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo