Sentencia Contencioso-Administrativo 370/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 52/2020 de 26 de noviembre del 2024

PRIMERO. - Objeto del recurso contencioso administrativo.

Son objeto del presente recurso contencioso administrativo:

1. Acuerdos de aprobación técnica del proyecto mencionado por parte del área de infraestructura y planificación de la Autoridad Portuaria de Santander de 5 de marzo de 2019 y de aprobación definitiva de 4 de abril del mismo por la presidencia de la Autoridad Portuaria de Santander.

3. Vía de hecho porque aduce que el acuerdo de 5 de marzo de 2019 ha de someterse a evaluación de impacto ambiental (EIA) en aplicación del art. 58.2 Ley de Puertos del Estado y Marina Mercante que no se ha llevado a cabo y vulnera el procedimiento legalmente establecido o se lleva a cabo por órgano incompetente.

4. Acuerdo de fecha 10 de enero de 2020 por el que se acuerda desestimar la denuncia y peticiones de Ecologistas en Acción respecto del proyecto de "Urbanización triángulo curvilíneo Raos Sur (fase 1)" contenidas en escrito de 4 de diciembre de 2019, subsanada por escrito de 18 de diciembre de 2019, que viene a determinar que la denuncia se dirige contra la Autoridad Portuaria de Santander y no contra Puertos del Estado.

5. Impugnación indirecta frente a la delimitación de espacios y usos portuarios, así como el Plan especial de Ordenación del Sistema General Portuario de Santander.

Asimismo, solicita la indemnización de daños y perjuicios por los daños irreparables causados al medio ambiente.

SEGUNDO. - Motivos de impugnación de la parte demandante.

La asociación demandante alega en su demanda que el proyecto impugnado se ha fragmentado en dos fases para la ampliación de las campas de almacenamiento de vehículos del puerto de Santander y traslado de la actual vial perimetral de acceso al polígono de Actimarsa; la fase 1 consiste únicamente en el relleno y pavimentación de la denominada charca o laguna de Raos con informe favorable de la Dirección General del Medio Natural del Gobierno de Cantabria; las afecciones al medio natural resultan del estudio de caracterización del medio natural de la charca de Raos de Tecnoambiente de mayo de 2017 que menciona los efectos en las zonas de especial protección de aves (ZEPA) (Espacio marítimo de los islotes de Portío, isla Conejera e isla de Mouro, ES000492) y lugar de importancia comunitaria (LIC) (Dunas del Puntal y estuario del Miera ES1300005) para lo cual han de tomarse medidas de prevención, mitigación y control de impactos de los trabajos que posiblemente se extiendan a la marisma de Alday que, aunque carecen de protección a nivel autonómico, son lugar de alto nivel ambiental, paisajístico y lúdico; AMBIUM Consultores elaboró un anexo sobre medidas compensatorias al proyecto por afección de varios hábitats de interés comunitario del anexo I de la Directiva 42/93/CE y Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad y los anejos 13, 14 y 15 de la memoria del proyecto (documento 1 tomo I) que mencionan las aludidas afecciones, medidas compensatorias, así como el impacto sobre la calidad de las aguas de la marisma de Alday próxima.

Los motivos de impugnación que se alegan se sintetizan en:

1. Nulidad de pleno derecho del acuerdo de 10 de enero de 2020 en cuanto desestima la denuncia y peticiones de la asociación demandante respecto del proyecto "Urbanización triángulo curvilíneo Raos Sur, fase 1", como de la negativa a admitir como parte interesada a dicha asociación en el expediente al afectar a una zona protegible medioambientalmente por Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente. A los acuerdos de 5 de marzo y 4 de abril de 2019 objeto del presente recurso les afecta la nulidad por contravenir la Directiva Hábitats y la Ley 21/2013, de 9 de diciembre de evaluación ambiental y al infringir el procedimiento legalmente establecido; ilegalidad de la Orden Ministerial que delimita los espacios y usos portuarios en esos espacios al tratarse de suelo protegido formula recurso indirecto a dicha regulación de los terrenos.

2. Nulidad de pleno derecho de los acuerdos impugnados por vulneración de los arts. 6.1, 3 y 4 de la Directiva Hábitats por tratarse de un humedal o hábitat 1150 de interés prioritario (laguna costera); el referido proyecto afecta a hábitats protegidos ZEPA y ZEC cercanos, así como a la marisma de Alday; tampoco se ha aplicado el apartado 4 citado con relación a las medidas compensatorias, ni se han analizado medidas alternativas, razones de interés público, ni comunicación a la comisión europea.

3. La vulneración de la obligación de evaluación de impacto ambiental a tenor del art. 7 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental.

4. Vía de hecho al infringirse total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido.

TERCERO. - Oposición de la Administración General del Estado.

La Administración General del Estado en su escrito de contestación a la demanda destaca que la parcela afectada por las obras se encuentra en el área terrestre de la zona de servicio del Puerto de Santander, definida por el plan de utilización de los espacios portuarios aprobado por Orden del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente de 19 de abril de 1995 (BOE nº 101 de 28 de abril); área de dominio público marítimo cuyo titular es la Autoridad Portuaria de Santander que prevé el desarrollo de un uso mixto portuario comercial/complementario; la ordenación urbanística de la parcela según el plan especial de ordenación del sistema general portuario aprobado por resolución del Consejero de Obras Públicas, Vivienda y Urbanismo del Gobierno de Cantabria de 10 de octubre de 2000 (BOC de 26 de enero de 2001), lo incluye en el área 10.2 (espigón central de Raos) con una calificación como uso global "portuario comercial" y un uso pormenorizado de "almacenamiento en recintos"; la charca de Raos tiene un origen artificial y un reducido tamaño en comparación con las zonas naturales de la marisma que existe en la bahía de Santander y su situación en un entorno urbano que dista de otras zonas protegidas en la bahía (LIC y ZEPA mencionados) 6,1 y 8,3 kms. respectivamente; respecto del IBA 026 Bahía de Santander y marisma de Alday como áreas de importancia para conservación de las aves y la biodiversidad (IBA) no forman parte de la red de espacios naturales protegidos de la Ley 4/2006, de 19 de mayo.

Opone causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo frente a los acuerdos de 5 de marzo y 4 de abril de 2019 y frente al de 10 de enero de 2020, así como frente a la vía de hecho al considerar que se trata de actos no susceptibles de impugnación por ser reproducción de otros definitivos y firmes y confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma ( arts. 69.c y 28 LJCA) , al tiempo de que, si se entendiese que es el acto respuesta a un requerimiento frente a la vía de hecho, también resulta inadmisible por no concurrir esta figura al no precisarse debidamente en qué consistió la actividad material impugnable pues, por el contrario, existe un proyecto de obras identificado que, aunque se argumente que para su aprobación se ha vulnerado el procedimiento legalmente establecido, no resulta suficiente para su consideración como tal vía de hecho que asimismo se formuló fuera de plazo; alega que el acuerdo de 10 de enero de 2020 se dicta finalizado el expediente de contratación y se limita a reproducir lo allí acordado a los que se personaron como interesados entre los que no consta la asociación recurrente.

En cuanto al fondo, no se infringe la Directiva Hábitats por falta del trámite de evaluación ambiental, ni por vulneración del art. 6.4 de la misma que no resulta de aplicación porque no se crea con el proyecto efectos adversos apreciables en un espacio de Red Natura 2000 tras la correspondiente evaluación de impacto ambiental que no resulta exigible, ni ha existido vía de hecho, ni tampoco daños y perjuicios ocasionados al medio ambiente. Finalmente, con relación a la impugnación indirecta de la delimitación de los espacios y usos portuarios del puerto de Santander y del Plan especial de Ordenación del Sistema General Portuario del mismo, no existe incumplimiento de la Directiva Hábitats, ni la demanda desarrolla ni argumenta el por qué ese suelo debe tener el carácter de protegido.

CUARTO. - Oposición de la Administración Autonómica.

La administración autonómica con relación al fondo del asunto y, a modo de síntesis, opone al recurso contencioso administrativo de la asociación demandante que se trata de una charca artificial creada con los trabajos de ampliación del puerto que no está comprendida en alguna de las figuras de protección natural a nivel municipal, autonómico, estatal, europeo, incluidos los espacios de Red natura 2000, no reúne las características de la laguna costera según las especificaciones de la Directiva Habitats y desde el punto de vista urbanístico se encuentra situada en el área de normativa urbanística 10.2 (espigón central de Raos) con uso global portuario comercial, de conformidad con lo dispuesto en la delimitación de los espacios y usos portuarios (DEUP) del Puerto de Santander que se desarrolla en el Plan Especial de Ordenación del Sistema General Portuario (PEOSGP), aprobado por resolución del Consejero de Obras Públicas, Vivienda y Urbanismo del Gobierno de Cantabria de 10 de octubre de 2000 (art. 61); el informe de 21 de febrero de 2019 de la Dirección General de Biodiversidad, Medio Ambiente y Cambio Climático sobre la incidencia del proyecto en espacios de la Red Natura 2000 (epígrafe 20 Vereda, doc. 1, tomo II del expediente administrativo, pág.10) se indica que las obras no se encuentran en los supuestos en que se obliga a sujetar el proyecto a evaluación ambiental, así como el área de actuación se encuentra fuera del ámbito territorial de los espacios protegidos de Red Natura 2000 y no se determinan afecciones a la Red de Espacios Protegidos de Cantabria, ni se identifican hábitats, ni especies de interés prioritario, incluidos en los anexos I y II de la Directiva Habitats aunque se hayan detectado 2396 m2 del hábitat 1420 (matorrales halófilos mediterráneos y termoatlánticos, sarcocornetea fructicosae) que no es prioritario y ha permitido la aplicación de medidas compensatorias en otro lugar.

A continuación, expone los siguientes argumentos:

1º La realidad física del ámbito de actuación no puede calificarse como laguna costera (hábitat 1150) a los efectos de la Directiva Hábitats y del anexo de la Ley 42/2007 aunque exista un hábitat de interés citado, como el matorral halófilo mediterráneo y termoatlántico (sarcocornetea fructicosae), su relevancia no se corresponde con un hábitat de interés prioritario.

2º En el aspecto urbanístico, lo anterior no impone necesariamente la clasificación del suelo como de especial protección en el Plan Especial de Ordenación del Sistema General Portuario del Puerto de Santander, sino en las limitaciones que permitan su conservación como hábitat de interés comunitario.

3º En todo caso la existencia de un hábitat de interés comunitario no implica la necesidad de proteger urbanísticamente dicho espacio a tenor de lo dispuesto en el art. 43 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, como sí sucede con los lugares de importancia comunitaria o zonas de especial conservación que no concurre en este supuesto al tratarse de un ámbito urbanizado y transformado.

4º Respecto de la impugnación indirecta de la delimitación de espacios de uso portuario del puerto, no contiene normas jurídicas de ordenación por cuanto la ordenación de tales espacios se contiene en el plan especial ( art. 56 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante) por lo que no cabe su impugnación indirecta.

5º No se produce vulneración del art. 6 de la Directiva Habitats.

QUINTO. - Análisis y resolución sobre las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo formuladas por la abogacía del Estado.

En primer lugar, procede abordar las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo que sigue sosteniendo el abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda respecto de los acuerdos impugnados y vía de hecho, a pesar de que el auto de la sala que resuelve el trámite de alegaciones previas de 21 de abril de 2021 ya desestimó dichas causas de inadmisibilidad.

El abogado del Estado, nuevamente, acude al argumento de que el acuerdo de 10 de enero de 2020 es un acto inimpugnable por ser reproducción de otros definitivos y firmes, confirmatorio de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma ( arts. 69.c) y 28 LJCA) ; el auto de la sala citado que desestima -en el trámite de alegaciones previas- la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo se funda en que la Autoridad Portuaria de Santander en su resolución de 10 de enero de 2020 ignora la condición de interesada de la asociación ecologista en aplicación del Convenio de Aarhus, ni siquiera alude al planteamiento de la denuncia de 4 de diciembre de 2019 que pretende impugnar el proyecto y las obras iniciadas en cuanto se facilite la información precisa mientras solicita su paralización cautelar; este acuerdo impugnado resuelve desestimar la solicitud de paralización de las obras del proyecto por la actuación en vía de hecho y del proyecto al no tener como interesada a la asociación denunciante, al tiempo que informaba sobre los recursos procedentes contra dicho acuerdo, lo cual la hace impugnable a todas luces según la propia administración; los acuerdos de 5 de marzo y 4 de abril de 2019 si bien se refieren a la aprobación técnica del proyecto mencionado por parte del área de infraestructura y planificación de la Autoridad Portuaria de Santander y posterior aprobación por la presidencia de la Autoridad Portuaria de Santander, lo cierto es que, la asociación ecologista impugna el referido proyecto también en el escrito de denuncia de 4 de diciembre de 2019 que el acuerdo de 10 de enero de 2020 viene a desestimar al no acceder la Autoridad Portuaria de Santander a tener como parte a la asociación ecologista demandante impidiéndole ejercitar la acción popular en temas medioambientales a tenor del art. 22 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE), la sala valora como suficientemente justificada la desestimación de las causas de inadmisibilidad alegadas en los términos que el propio auto mencionado contiene.

Respecto a la inadmisibilidad de la vía de hecho, tampoco puede prosperar porque en el contenido de la denuncia de 4 de diciembre de 2019 ninguna referencia se realiza al requerimiento contenido en el art. 30 LJCA, la propia denuncia en su apartado segundo reconoce la existencia del proyecto impugnado promovido por la Autoridad Portuaria (APS) y lo identifica como "Urbanización triángulo curvilíneo Raos Sur, fase 1", no hay duda del objeto que mueve a la denunciante y de la existencia de un procedimiento administrativo en trámite, si bien la alegación de la vía de hecho se formaliza en la demanda por vulneración del procedimiento no por su falta de tramitación al que posteriormente la sala se referirá.

SEXTO. - Planteamiento y análisis de los motivos de impugnación alegados por la asociación ecologista.

En cuanto a las cuestiones de fondo que formula la asociación demandante, la nulidad de pleno derecho del acuerdo de 10 de enero de 2020 que desestima tácitamente la impugnación del proyecto y expresamente la paralización de las obras consistentes en "Urbanización triángulo curvilíneo Raos Sur, fase 1", al no ser tenida como parte interesada y no facilitársele la documentación de dicho proyecto de obras, la sala ya ha adelantado que se ha producido con ello una vulneración de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE), en cuanto la asociación ecologista demandante, a pesar del mandato que se deriva de su art. 22 que dispone: < artículo 18.1 podrán ser recurridas por cualesquiera personas jurídicas sin ánimo de lucro que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 23 a través de los procedimientos de recurso regulados en el Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como a través del recurso contencioso-administrativo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa>>,se habría visto apartada de la información precisa sobre el proyecto de obras como persona jurídica sin ánimo de lucro dedicada a la protección del medio ambiente constituida legalmente al menos dos años antes del ejercicio de la acción para así poder llevar a cabo la impugnación anunciada para desarrollar su actividad en el ámbito territorial afectado por el acto impugnado.

Se consagra definitivamente, de esta manera, la legitimación legal para tutelar un interés difuso como es la protección del medio ambiente a favor de aquellas organizaciones cuyo objeto social es, precisamente, la tutela de los recursos naturales que la asociación reúne, lo cual viene a justificar la impugnación del proyecto mencionado que con la denuncia de 4 de diciembre de 2019 se plantea al identificarlo suficientemente pese a lo cual la administración dio la callada por respuesta, que justifica la desestimación de las causas de inadmisibilidad alegadas por la Administración General del Estado como ya se ha expuesto en el fundamento jurídico anterior y consecuentemente considerar su derecho al análisis de fondo sobre la legalidad del proyecto impugnado.

La asociación ecologista añade que se ha producido la fragmentación de dicho proyecto en dos fases sin mayores precisiones, ni siquiera menciona la finalidad fraudulenta de esa supuesta fragmentación o la ventaja obtenida que ha supuesto eludir los controles medio ambientales exigibles; menciona, ya en sus conclusiones que <>,lo que posteriormente se valorará una vez constatado por la sala si realmente existe una infracción del art. 6 de la Directiva Habitats por la afección a un humedal de interés prioritario.

Los restantes motivos sobre la aplicación de la Directiva Habitats y la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental, en tanto no se ha llevado a cabo una evaluación de impacto ambiental a pesar de los habitats supuestamente destruidos que se mencionan y el consiguiente recurso indirecto frente a la delimitación de los espacios y usos portuarios aprobados por orden ministerial al tratarse de un suelo protegido por la citada directiva y la Ley del Suelo, cuyo fundamento reside en la consideración como humedal a la charca de Raos conforme a la Convención Ramsar, ratificado por España en 1982 y en la destrucción de parte de un hábitat de la Red Natura 2000 que no acaba de concretarse suficientemente; por un lado menciona el 1420 (matorrales halófilos mediterráneos y termoatlánticos, Sarcocornetea Fructicosae), el 1150 (laguna costera), el 1310 (vegetación anual pionera con Salicornia y otras especies de zonas fangosas y arenosas) y en conclusiones introduce el 1140 (intermareal arenoso) que son contempladas en el anexo I de la Directiva Habitats y de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad como hábitats de interés comunitario y uno de ellos la laguna costera 1150 además como de interés prioritario.

De esta forma la asociación demandante cuestiona que se haya informado favorablemente el proyecto de relleno de una marisma que va a suponer la disminución del prisma de marea actual de la bahía de Santander en un 0,047 por ciento afectando a un ZEC y a una ZEPA tal como lo recoge el ISA que se publica en el BOC redactado por el Instituto de Hidráulica Ambiental de la Universidad de Cantabria.

SÉPTIMO. - Prueba practicada y decisión alcanzada sobre los motivos de impugnación del recurso.

Planteadas en estos términos las cuestiones a dilucidar, procede en primer lugar que la sala, se pronuncie sobre la necesidad de la evaluación de impacto ambiental y consiguiente infracción del art. 6 apartados 1, 3 y 4 de la Directiva Habitats que establecen:

"1. Con respecto a las zonas especiales de conservación, los Estados miembros fijarán las medidas de conservación necesarias que implicarán, en su caso, adecuados planes de gestión, específicos a los lugares o integrados en otros planes de desarrollo, y las apropiadas medidas reglamentarias, administrativas o contractuales, que respondan a las exigencias ecológicas de los tipos de hábitats naturales del Anexo I y de las especies del Anexo II presentes en los lugares.

2. (...).

3. Cualquier plan o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a los citados lugares, ya sea individualmente o en combinación con otros planes y proyectos, se someterá a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el lugar, teniendo en cuenta los objetivos de conservación de dicho lugar. A la vista de las conclusiones de la evaluación de las repercusiones en el lugar y supeditado a lo dispuesto en el apartado 4, las autoridades nacionales competentes sólo se declararán de acuerdo con dicho plan o proyecto tras haberse asegurado de que no causará perjuicio a la integridad del lugar en cuestión y, si procede, tras haberlo sometido a información pública.

4. Si, a pesar de las conclusiones negativas de la evaluación de las repercusiones sobre el lugar y a falta de soluciones alternativas, debiera realizarse un plan o proyecto por razones imperiosas de interés público de primer orden, incluidas razones de índole social o económica, el Estado miembro tomará cuantas medidas compensatorias sean necesarias para garantizar que la coherencia global de Natura 2000 quede protegida. Dicho Estado miembro informará a la Comisión de las medidas compensatorias que haya adoptado."

Para lo cual es imprescindible esclarecer si las obras del proyecto afectan a un hábitat prioritario, a una laguna costera (hábitat 1150) o bien, si la disminución del prisma de marea actual de la bahía de Santander en un 0,047 por ciento terminan afectando negativamente a un ZEC y a una ZEPA (identificados en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia) y ello motiva la necesidad de una previa evaluación de impacto ambiental.

La exigencia de la evaluación de impacto ambiental (EIA), en este caso simplificada, que el art. 7.2 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental prevé para determinados proyectos, dice:

"Serán objeto de una evaluación de impacto ambiental simplificada:

a) Los proyectos comprendidos en el anexo II.

b) Los proyectos no incluidos ni en el anexo I ni el anexo II que puedan afectar de forma apreciable, directa o indirectamente, a Espacios Protegidos Red Natura 2000.

c) Cualquier modificación de las características de un proyecto del anexo I o del anexo II, distinta de las modificaciones descritas en el artículo 7.1.c) ya autorizados, ejecutados o en proceso de ejecución, que pueda tener efectos adversos significativos sobre el medio ambiente. Se entenderá que esta modificación puede tener efectos adversos significativos sobre el medio ambiente cuando suponga:

1.º Un incremento significativo de las emisiones a la atmósfera.

2.º Un incremento significativo de los vertidos a cauces públicos o al litoral.

3.º Incremento significativo de la generación de residuos.

4.º Un incremento significativo en la utilización de recursos naturales.

5.º Una afección a Espacios Protegidos Red Natura 2000.

6.º Una afección significativa al patrimonio cultural.

d) Los proyectos que, presentándose fraccionados, alcancen los umbrales del anexo II mediante la acumulación de las magnitudes o dimensiones de cada uno de los proyectos considerados.

e) Los proyectos del anexo I que sirven exclusiva o principalmente para desarrollar o ensayar nuevos métodos o productos, siempre que la duración del proyecto no sea superior a dos años."

En el caso analizado, la asociación ecologista demandante sostiene que dicha EIA vendría a resultar exigible por afectar directa o indirectamente a espacios protegidos de la Red Natura 2000 (apartado 5º del precepto citado); asimismo, sostiene la demandante que esa falta de EIA provoca la infracción del procedimiento legalmente establecido y con ello la actuación en vía de hecho.

No obstante, de la prueba practicada se llega a la conclusión que no se produce afección alguna a los espacios protegidos de la Red Natura 2000 por lo siguiente:

1º Sobre la laguna o charca de Raos como laguna costera y hábitat 1150 de interés prioritario; el informe de caracterización ambiental elaborado por Tecnoambiente de mayo de 2017 como anejo 14 de la memoria del proyecto (doc. 1, tomo I del expediente administrativo) manifiesta que no es un hábitat prioritario (laguna costera 1150), según las especificaciones de la Directiva Habitats 92/43/CEE del Consejo y que no hay evidencias objetivas que el proyecto de relleno de la charca de Raos provoque efectos significativos sobre las zonas LIC y ZEPA de la zona, específicamente sobre los espacios ZEPA de los islotes de Portios -Isla Conejera- Isla de Mouro (ES000492) y Dunas del Puntal y Estuario del Miera (LIC ES1300005) situados a más de 6,5 Km y 4,8 Km al noroeste del ámbito del proyecto; sus autores don Fernando y don Humberto han confirmado como testigos-peritos dicho informe por video conferencia.

2º La Dirección General del Medio Natural (Libro 1, tomo II, doc. 4 del expediente administrativo) descarta igualmente la existencia de hábitats prioritarios que resulten afectados por el proyecto combatido porque las obras se desarrollan fuera del ámbito territorial de los espacios naturales protegidos y no se acreditan afecciones a hábitats de interés comunitario de carácter prioritario de los anexos I y II de la Directiva Hábitats; el Director general de Biodiversidad, Medio Natural y Cambio Climático, don Alejo, ha ratificado como testigo de parte demandada en su condición de biólogo y como funcionario de la administración autonómica por lo que se presume su imparcialidad como funcionario.

3º El informe pericial judicial emitido por el biólogo don Luis Francisco quien afirma <>.Este informe añade sobre la aplicabilidad de la evaluación de impacto ambiental al proyecto: <>;no obstante, el perito judicial categóricamente excluye la consideración de la charca o laguna de Raos como hábitat prioritario (laguna costera 1150), ni cabe su inclusión en el anexo II grupo 9 apartado k) pues el proyecto de ganar tierras al mar (podria ser el caso) ha de ser superior a 5 Ha que no alcanza el contemplado ya que dicho espacio estuarial no alcanza las 4 Ha; si se trata de la construcción de un aparcamiento o infraestructura del grupo 7 apartado b), como se inclina por admitir dicho informe pericial al equipararlo a un aparcamiento que la sala no comparte; se trata de una superficie destinada al almacenamiento de vehículos como fase de su transporte marítimo.

4º Los restantes habitats de interés comunitario (HIC) no tienen carácter prioritario, se identifican como 1420 (matorrales halófilos mediterráneos y termoatlánticos Sarcocornetea Fructicosae) con una extensión de 2396 m2, 1310 (vegetación anual pionera con Salicornia y otras especies de zonas fangosas y arenosas) y 1140 (Llanos fangosos o arenosos que no están cubiertos de agua en la marea baja) que el perito judicial no verifica; el hábitat prioritario (laguna costera 1150) el perito judicial también lo descarta al no apreciar una marealidad normalizada.

Sobre la marisma de Alday, que constituye un espacio catalogado en el Plan General de Ordenación Urbana de Camargo como de especial protección ecológica y vestigio de una gran zona húmeda, alberga hasta 150 taxones y un gran número de aves por ser un lugar de migración y nidificación, el informe de Tecnoambiente citado reconoce que se prevén potenciales impactos durante la fase de obras, lo considera un lugar de alto valor tanto ambiental como paisajístico y lúdico y recomienda llevar a cabo una serie de medidas de protección, mitigación y control de impacto de las obras sobre la marisma que siempre se adoptan en este tipo de obras; así lo expresa en su comparecencia por videoconferencia ante la sala el testigo redactor del informe de Tecnoambiente, don Fernando; la asociación demandante se limita a mencionar una posible contaminación de la zona del proyecto que pudiera impactar en la calidad de las aguas subterráneas e indirectamente en las aguas superficiales de la marisma de Alday, sin embargo el perito judicial referido en su ratificación del informe por comparecencia ante el ponente expuso que no existe comunicabilidad entre la charca de Raos y la marisma de Alday que está dispuesta solamente para recibir agua dulce procedente de la lluvia por lo que no existe riesgo de contaminación de dicha marisma siempre que se le aisle a esa zona protegida -que no pertenece a la Red Natura 2000- del polvo y los ruidos que generen las obras del proyecto, lo que deberá exigirse y controlarse adecuadamente, ni tampoco esa marisma ni la charca de Raos pertenecen al Convenio Ramsar de 1982 citado por la demandante.

La inclusión de información relacionada con el cambio climático es obligada en procedimientos de evaluación de impacto ambiental reglada relacionada con proyectos que ya se ha expuesto como no resulta preceptiva en el caso contemplado; sobre la elaboración de informes de evaluación de cambio climático para proyectos relacionados con actuaciones en dominio público marítimo terrestre (DPMT) que el perito judicial entiende que es obligado normativamente, la sala entiende que no cabe su exigencia una vez descartada la afección que sobre el prisma de la bahía de Santander supone el relleno de dicho triángulo curvilíneo.

Consecuentemente la sala concluye que no se produce la pretendida vulneración del art. 6.1, 3 y 4 de la Directiva 92/43/CEE de Hábitats que obliga a evaluar planes o proyectos que afectan a los lugares de la Red Natura 2000, lo que implica que no se ha producido vulneración o ilegalidad alguna por el Plan Especial de Ordenación del Sistema General Portuario del Puerto de Santander al no requerir dicho de suelo de la protección especial que predica la demanda, ni puede prosperar el recurso indirecto formulado contra dicha regulación del suelo afectado por el proyecto.

La mera existencia de un hábitat de interés comunitario no implica la necesaria identificación de ese espacio como LIC, ZEC, en los términos que el art. 43 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, tal como lo argumenta la administración autonómica, al no formar parte de la Red Natura 2000.

OCTAVO. - Vía de hecho.

Sobre la vía de hecho alegada por vulneración del procedimiento legalmente establecido, la sala entiende que para que concurra es preciso que se prescinda absolutamente de dicho procedimiento, lo cual la propia denuncia y la impugnación del proyecto que refleja el escrito denuncia de 4 de diciembre de 2019 conduce a la conclusión contraria; la asociación recurrente parte de su conocimiento del proyecto de urbanización del triángulo curvilíneo promovido por la APS y solicita información y documentación para formalizar su recurso y ser tenida como parte interesada en el mismo, lo que excluye la vía de hecho alegada y ya se ha expuesto anteriormente que la inexistencia de estimación de impacto ambiental no es suficiente argumento para sostener la vía de hecho, al no haberse considerado precisa su tramitación por no identificarse el proyecto cuestionado con alguno de los proyectos de los anexos I y II de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental.

NOVENO. -Finalmente, con relación a las medidas de carácter compensatorio llevadas a cabo como consecuencia de los efectos negativos sobre el medio ambiente y sobre los hábitats de interés comunitario que con el proyecto desaparecen y vienen contempladas en el anexo I de la Directiva hábitats y de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, concretamente el código 1420 ((matorrales halófilos mediterráneos y termoatlánticos Sarcocornetea Fructicosae) que afectan a 2.396 m2, resulta oportuno manifestar que la selección del área donde llevar a cabo la regeneración de otro hábitat mediante la eliminación de la chilca (Baccharis halimifolia) en Tina menor, incluida en la ZEC Rías Occidentales y duna de Oyambre es correcta, al no ser necesaria que la medida compensatoria se desarrolle en la zona estuarial de la bahía de Santander pues dichas medidas eran en todo caso voluntariamente acordadas, no venían impuestas ante el caracter no prioritario del hábitat 1420.

DÉCIMO. - Costas.

De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al resultar desestimadas las pretensiones de la parte recurrente, procede la imposición de costas a dicha parte.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY