Sentencia Contencioso-Administrativo 186/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 289/2023 de 26 de junio del 2024

PRIMERO.-Objeto del juicio; pretensiones y argumentos de las partes.

I/Se impugna ante este órgano jurisdiccional la resolución 200E/2023, de 23 de mayo, de la directora del Servicio de Selección y Provisión de Personal Docente del Departamento de Educación, por la que se desestima la alzada contra las puntuaciones definitivas de la primera prueba de la fase de oposición en la especialidad de Educación Infantil, en idioma euskera y perteneciente al Cuerpo de Maestros, correspondiente al procedimiento selectivo aprobado por resolución 324/2021, de 2 de diciembre, de la directora citada.

La resolución administrativa impugnada, de 23 de mayo, desestima las alegaciones de la recurrente, comenzando por la relativa a la falta de motivación: entiende que las bases preveían una reclamación para que el tribunal revisara la existencia de posibles errores materiales o de hecho, de transcripción o aritméticos. A continuación, explica que los criterios de corrección de las partes A y B de la primera prueba se entregaron en el acto de presentación, celebrado en el Navarra Arena el 14 de mayo de 2022. Además, constata que la recurrente tuvo acceso al expediente, con las puntuaciones otorgadas y las pruebas escritas, así como las rúbricas con los criterios. Por último, atiende el contenido de los informes de 7 de noviembre de 2022, del Tribunal Calificador, así como del Servicio de Selección, de 30 de diciembre del mismo año, en los que se considera que procede ratificar la puntuación otorgada.

II/Pretende la recurrente que la Sala estime el recurso "dictando en su día Sentencia por la que disponga:

1.- Declarar la disconformidad a derecho de la resolución recurrida, anulándola en el ámbito del recurso.

2.- Anular la penalización impuesta por el Tribunal calificador, en el apartado corrección ortográfica, en las puntuaciones otorgadas en las partes A y B, de la primera prueba de la fase de oposición realizadas por la demandante, con el consiguiente incremento automático de su puntuación definitiva, y al resultar superada la primera prueba, se retrotraiga el proceso a fin de que la demandante continúe realizando las sucesivas pruebas y fases del proceso selectivo.

3.- Con carácter subsidiario caso de no disponerse lo anterior, anular la puntuaciones definitivas de las partes A y B, de la primera prueba de la fase de oposición realizadas por la demandante, con retroacción del procedimiento para nueva puntuación."

Narra la demanda cuáles fueron los antecedentes de la decisión combatida: la convocatoria del proceso selectivo, la participación de la recurrente, y la penalización, en cada una de las partes A y B de la primera prueba, de 2 puntos por la llamada corrección ortográfica (en la parte A, 0'7500 por faltas de ortografía y 1'2500 por errores gramaticales; en la parte B, 0'2500 por faltas de ortografía y 1'7500 por errores gramaticales), obteniendo un total de 6'0900 puntos en la parte A y de 3,7875 puntos en la parte B (folios 17, 33 y 34).

Expone que los criterios de corrección (folios 75 a 80) simplemente indican, respecto de la corrección ortográfica, que puede alcanzarse una penalización total de 2 puntos, sin explicar cómo y sin establecer máximos para cada apartado de ortografía y gramática. Del mismo modo, la penalización aplicada no explica cómo se obtienen las puntuaciones de castigo, ni contienen "una mínima señalización de faltas de ortografía o errores gramaticales en el propio soporte de las pruebas, las plicas 73 y 62" (folios 3 a 14 y 19 a 30 del expediente).

Relata la demanda que publicados los resultados definitivos de la primera prueba (folios 124 a 128 de la ampliación del expediente), la demandante obtuvo una puntuación inferior a los 5 puntos (4,93875 puntos), por lo que no fue convocada a la realización de la segunda prueba de la oposición (folios 129 a 131 de la ampliación del expediente).

Sorprende a la actora que el órgano selectivo no haya aportado las explicaciones con ocasión del informe de 7 de noviembre de 2022 al recurso de alzada (folios 45 a 48), pues sigue sin conocerse cuántas y cuáles son las faltas de ortografía, y cuántas y cuáles son las faltas de gramática.

Señala que la ratificación de las puntuaciones no incorpora motivación alguna que permita conocer la justificación de las penalizaciones -con la consiguiente indefensión- a diferencia de lo acontecido respecto de la plica 29 (parte A) y de la plica 28 (parte B; documentos 1 y 2, aportados con la demanda, porque según la actora la Administración no las ha aportado a la ampliación del expediente, a

pesar de ser requerida a ello).

Tras la exposición de hechos, formula un motivo doble, aunque relacionado.

En el primero, estudia la discrecionalidad técnica y la evolución jurisprudencial sobre la cuestión. Cita la STSJ de Navarra de 13 de septiembre de 2016, en el recurso 225/2016, que se hace eco de la evolución del Tribunal Supremo acerca del particular.

En el segundo, analiza la aplicación al caso de los postulados jurisprudenciales anteriores. Considera que procede el control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica; que los criterios de corrección no incorporan detalle de la puntuación máxima de 2 puntos como penalización, de modo que no se precisa el valor de cada falta, ni la distinción entre ortografía y gramática dentro de la penalización. Esta ausencia de criterios, de acuerdo con la demanda, se traslada a las correcciones, del modo descrito en la parte fáctica de la demanda; repite que el órgano de selección tampoco aprovecha el informe de la alzada para precisar detalle alguno, así como el Servicio de Selección.

Por ello, entiende que ante la ausencia reiterada de justificación o imputación de cualquier tipo concreto de falta, quedando sin sustento la penalización, la consecuencia debe ser la anulación de la penalización, a diferencia de la retroacción habitual. Alega que conforme a lo expuesto, la resolución incurre en la nulidad del artículo 47 de la LPAC en conexión con los principios de igualdad, mérito y capacidad, o, subsidiariamente, en la anulabilidad del artículo 48 de la LPAC.

En conclusiones, la actora defiende la inexistencia de desviación procesal -véase infra-,citando en la página 2 jurisprudencia del TS con la siguiente oración: "No se incurre en desviación procesal cuando la parte pretende en su demanda un pronunciamiento que acoja o estime las consecuencias o efectos jurídicos que se incluyeron en la reclamación administrativa y que derivan de la misma causa de pedir, aunque tales consecuencias o efectos hayan disminuido o aumentado cuantitativamente por razón del tiempo que transcurrió entre la fecha de la reclamación y la fecha en que es presentada la demanda."

Niega que haya procedido a la impugnación de las bases; niega que el informe de 6 de febrero de 2024 pueda servir para mostrar una motivación que no existió, y observa que las puntuaciones no coinciden con el número de faltas (si cada falta resta 0'25, y se aduce la existencia de 22 o 19 faltas...). Finalmente, cuestiona las capacidades lingüísticas en euskera del Tribunal, aludiendo a formas recogidas en el diccionario Elhuyar.

III/Se opone la Comunidad Foral de Navarra. Primero resume los hechos relevantes (entre los que incluye la distinción entre la parte A y B de la primera prueba, así como las reclamaciones posibles, según la base 7ª; también se refiere al Anexo IV, según el cual por cada falta de ortografía o de gramática se restarían 025 puntos, así como a los criterios entregados el 14 de mayo de 2022).

Se refiere, además, al informe complementario presentado con la contestación, elaborado por el Tribunal de Selección, de 6 de febrero de 2024, en el cual se detallan las faltas cometidas por la recurrente (22 faltas de ortografía y gramática en la parte A, y 19 en la parte B).

1.- Tras exponer el objeto de recurso, formula un motivo preliminar de inadmisión. Según la demandada, existe una pretensión nueva en la demanda en relación con la petición administrativa: la solicitud de aprobado automático o directo de las partes A y B de la primera prueba.

2.- En segundo lugar (motivo III de la demanda), opone la firmeza de la convocatoria. Aduce que siendo ésta firme y consentida, la petición de la actora no puede prosperar. Repasa todo el marco normativo de la convocatoria, y observa que la base 7ª y el Anexo IV delimitan perfectamente las puntuaciones de cada prueba; considera que la resolución impugnada es consecuencia directa de las bases, no recurridas. Añade que la base 7.3 solamente preveía una comprobación del órgano selectivo acerca de la existencia de error material o de hecho, de transcripción o aritmético.

3.- En tercer lugar (motivo IV de la demanda), desarrolla alegaciones sobre las bases como ley del proceso selectivo y la imposibilidad de impugnar el acto final si no se han impugnado aquéllas; sobre este segundo aspecto, cita, por todas, la STS de 9 de diciembre de 2002 y la STS de 22 de mayo de 2009.

4.- En cuarto lugar (motivo V de la demanda), alega la discrecionalidad técnica, así como las sentencias de esta Sala de Navarra números 177/2023, de 28 de junio de 2023, en el recurso 177/2022; 192/2018, de 24 de mayo (recurso de apelación 97/2918), y 50/2019, de 6 de marzo de 2019 (PO nº 174/2018): en todas ellas, la Sala consideró improcedente modificar la puntuación otorgada, amparada en dicha discrecionalidad.

Añade una referencia, de nuevo, al Anexo IV, no recurrido, así como a la publicación -el 28 de abril de 2022- de los criterios de corrección, con su entrega en mano el día 14 de mayo de 2022 en el Navarra Arena. También repite la emisión del informe de 7 de noviembre de 2022, así como el contenido de las reclamaciones y de la acción revisora según la base 7.3, y el informe de 6 de febrero de 2024 (documento 1 de la contestación).

De todo ello deduce que la corrección ha sido presidida por criterios técnicos, objetivos o imparciales, e iguales para todos los participantes.

5.- Subsidiariamente, solicita nueva corrección del ejercicio; estima imposible la superación de la primera prueba, ya que además de resultar inadmisible dada su ausencia de formulación en vía administrativa, choca con la jurisprudencia del TS, Sección 4ª, en sus sentencias nº 1046/2022, de 20 de julio de 2022 (recurso 6185/2020), y nº 1724/2023, de 18 diciembre de 2023 (recurso 8217/2021).

En conclusiones, reitera las ideas anteriores.

SEGUNDO.-Normativa aplicable; Constitución Española, ley y bases del proceso selectivo.

I/Establece el artículo 23.2 de la Constitución Española lo siguiente:

"Asimismo, (los ciudadanos) tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes."

Y de acuerdo con el artículo 103.3 de la CE,

"La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones."

II/Por otro lado, siguiendo el artículo 55 del TREBEP,

"1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados."

Y conforme al artículo 5.4 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra,

"Las pruebas selectivas deberán basarse, en todo caso, en los principios de mérito y capacidad."

III/De las bases del proceso selectivo tienen interés la número 7 y el Anexo IV. Según la primera,

"Séptima.-Desarrollo de los procedimientos selectivos.

El proceso selectivo constará de una fase de concurso en la que se valorarán los méritos de las personas aspirantes, de conformidad con el baremo de méritos contenido en el Anexo I de la presente convocatoria, y de una fase de oposición, en la que se tendrá en cuenta la posesión de los conocimientos específicos de la especialidad docente a la que se opta, la aptitud pedagógica y el dominio de las técnicas necesarias para el ejercicio docente. Asimismo, existirá una fase de

prácticas que formará parte del procedimiento selectivo.

(...)

1. Fase de concurso.

(...)

2. Fase de oposición.

La fase de oposición constará de un acto de presentación y dos pruebas que tendrán carácter eliminatorio. Para pasar a la segunda prueba el aspirante deberá alcanzar una puntuación igual o mayor a 5 en la primera prueba.

2.1. Acto de presentación.

(...)

2.2. Primera prueba.

Tendrá por objeto la demostración de los conocimientos específicos de la especialidad docente a la que se opta, y constará de dos partes que serán valoradas conjuntamente. Las dos partes de la prueba podrán realizarse en mismo día.

Parte A.

Esta parte consistirá en una prueba práctica que permita comprobar que se posee la formación científica y el dominio de las habilidades técnicas correspondientes a la especialidad a la que opta.

Las características de la prueba práctica se especifican en el anexo III de esta Resolución. Los tribunales determinarán el tiempo máximo para la realización de la parte A que no podrá exceder de 2 horas. Esta parte A se valorará con una calificación de cero a diez puntos, y supondrá el 50% de la calificación de la primera prueba de la fase de oposición, siempre y cuando las personas aspirantes hayan obtenido al menos 2,5 puntos.

Parte B.

Esta parte consistirá en el desarrollo por escrito de un tema elegido por la persona aspirante entre dos temas.

Los temarios que serán de aplicación para las respectivas especialidades son los vigentes, relacionados en el Anexo II de la presente convocatoria.

Las personas aspirantes dispondrán de un máximo de dos horas para la realización de la parte B. Esta parte B se valorará con una calificación de cero a diez puntos, y supondrá el 50% de la calificación de la primera prueba de la fase de oposición, siempre y cuando las personas aspirantes hayan obtenido al menos 2,5 puntos.

2.3. Segunda prueba:

(...)

3. Calificación final de la fase de oposición.

Esta calificación será la media aritmética de las puntuaciones obtenidas en las dos pruebas integrantes de esta fase, cuando todas ellas hayan sido superadas.

En cada una de las partes de las pruebas de la fase de oposición la puntuación de cada aspirante será la media aritmética de las calificaciones de todos los miembros presentes en el Tribunal. Cuando entre las puntuaciones otorgadas por los miembros del Tribunal exista una diferencia de tres o más enteros serán automáticamente excluidas las calificaciones máxima y mínima, hallándose la puntuación media entre las calificaciones restantes. Si más de uno de los miembros del Tribunal otorgara la calificación máxima y/o mínima, sólo se excluirá una única calificación máxima y/o mínima.

Finalizada cada una de las pruebas de la fase de oposición, los tribunales expondrán en el tablón de anuncios de su sede y en la dirección www.navarra.es en la reseña de la convocatoria, la relación con las puntuaciones obtenidas por las personas aspirantes.

Frente a las mencionadas puntuaciones, las personas interesadas podrán presentar reclamaciones en el plazo de dos días hábiles. En este caso, el Tribunal revisará la reclamación conforme a los criterios de evaluación y comprobará si ha existido error material o de hecho, de transcripción o aritmético en sus calificaciones.

Resueltas las reclamaciones, los Tribunales publicarán la relación con las puntuaciones definitivas obtenidas por las personas aspirantes, en los mismos lugares que se señalan más arriba.

El acta de resolución de las reclamaciones presentadas por las personas aspirantes será publicada en el tablón de anuncios de la sede del Tribunal y en la dirección www.navarra.es en la reseña de la convocatoria.

Frente a las puntuaciones definitivas, las personas aspirantes podrán presentar recurso de alzada en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente al de su publicación ante la Directora del Servicio de Selección y Provisión de Personal Docente, en cuya resolución se atenderá a la inexistencia de error manifiesto, arbitrariedad o desviación de poder en la actuación del Tribunal.

La agregación de las puntuaciones de la fase de concurso y de oposición únicamente se realizará a las personas aspirantes que hayan superado la fase de oposición."

Más interés tiene el Anexo IV:

"ANEXO IV

Criterios de valoración de las pruebas de la fase de oposición

1. Consideraciones generales para el desarrollo de todas las pruebas escritas (entendiendo las programaciones didácticas como pruebas escritas).

La competencia lingüística, por ser una competencia fundamental en el desempeño de la labor docente, se valorará especialmente. Se comprobará el uso ortográfico y discursivo de la lengua en la que se desarrolle la prueba, atendiendo a los siguientes criterios:

-Faltas de ortografía: por cada falta de ortografía se restarán 0,25 puntos (solo se penalizará una única vez la misma palabra).

Como referencia se debería tomar aquello que aparece en un diccionario de cualquiera de las lenguas en las que se desarrollarán las pruebas:

http://www.rae.es/sites/default/files/Principales_novedades_de_la_Ortografia_de_la_lengua_espano

-http://www.rae.es/

-https://www.euskaltzaindia.eus/

-Oxford English Dictionary (inglés británico).

-Merriam Webster (inglés americano).

En las pruebas que se realicen en castellano, incorrección en el uso de tildes: se restarán 0,25 puntos por cada error en el uso de tildes (solo se penalizará una única vez la misma palabra).

Atención a las últimas actualizaciones realizadas por la RAE a este respecto.

-Incorrección gramatical: por cada incoherencia gramatical se restarán 0,25 puntos.

Los errores ortográficos y gramaticales se penalizarán hasta un máximo de un 20 por ciento de la puntuación total que corresponda a cada parte de las pruebas."

TERCERO.-Jurisprudencia.

La Administración demandada cita las SSTS nº 1046/2022, de 20 de julio de 2022 (recurso 6185/2020) y nº 1724/2023, de 18 diciembre de 2023 (recurso 8217/2021). De acuerdo con los fundamentos sexto y séptimo de esta última,

"SEXTO.- La jurisprudencia de la Sala sobre la actuación de los tribunales y las Bases de la convocatoria de los concursos-oposición.

Respecto a las sentencias esgrimidas por la parte recurrente vamos a destacar dos, la primera relativa al concurso de méritos enjuiciado en el recurso 337/2004 , fallado por STS de 10 de octubre de 2007 , en que en el fundamento DÉCIMO se indica:

"Una adecuada motivación lo que exigirá es que en el expediente figure una explicación, por parte del Tribunal de Calificación, de cuales fueron los pasos seguidos y las razones ponderadas para llegar a las cifras finales en que hayan sido cuantificadas las valoraciones atribuidas a los méritos de cada concursante; pues sólo así podrá comprobarse si el juicio de valoración que fue realizado, dentro de ese margen de apreciación que permitía la convocatoria, estuvo guiado por razones dirigidas a buscar las capacidades, conocimientos y experiencias que mejor se adaptaban al puesto convocado; y si, paralelamente, debe quedar descartada la existencia de arbitrariedad ( artículo 9.3 CE )."

Y la segunda, la sentencia de 18 de diciembre de 2013, recurso de casación 3760/2012 , cuyo fundamento QUINTO, apartado 5 expresa:

"5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 )."

Y en el SEXTO se realizan afirmaciones extrapolables al caso de autos:

"Lo primero que debe afirmarse al respecto es que cualquier aspirante afectado por ellas (las puntuaciones y calificaciones del ejercicio impugnado) tiene derecho a que le sea comunicada la motivación de las calificaciones y puntuaciones que hayan sido aplicadas por Tribunal Calificador, y esa comunicación es obligada para la Administración tanto cuando le haya sido solicitada por dicho aspirante, como cuando este haya planteado su impugnación contra esas calificaciones y puntuaciones.

Y lo anterior conlleva, frente a lo que en el actual caso ha defendido la Administración demandada, que, una vez planteada esa impugnación (como aquí aconteció), no basta para considerar motivada la controvertida calificación con comunicar la cifra o puntuación en la que haya sido exteriorizada, pues es necesario que la justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a) los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (b) las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conducen, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada.

Debe añadirse, en apoyo y como complemento de lo anterior, que, faltando una motivación que incluya tales elementos, no es posible discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación o calificación aplicada se movió dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber especializado o, por el contrario, respondió a criterios que pudieran resultar no asumibles por ilógicos o carentes de total justificación técnica; como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no igualitario. Y, por ello, no se ofrecen al interesado los elementos que le resultan imprescindibles para que pueda articular debidamente, con plenitud de su derecho de defensa, la impugnación jurisdiccional que quiera plantear frente a la calificación o puntuación que le haya resultado lesiva para sus intereses.

Esa ausencia de motivación concurre en el actual caso, porque las actuaciones demuestran, y la Administración lo viene a reconocer, que las calificaciones del cuarto ejercicio se emitieron sin explicar todo lo siguiente: (I) los criterios cualitativos que fueron establecidos o seguidos para valorar el acierto o desacierto de los ejercicios de los aspirantes y, muy especialmente, las exigencias inexcusables para obtener la puntuación mínima necesaria para el aprobado, tanto en lo relativo a cuestiones y datos del expediente sobre el que versaba el cuarto ejercicio que deberían ser objeto de obligada mención por el aspirante en su escrito, como en la clase de respuestas que se considerarían aceptables sobre todas esas cuestiones o datos; (II) la manera de cuantificar los niveles de acierto o desacierto; y (III) por qué los ejercicios de cada uno de los aspirantes merecía el concreto nivel que exteriorizó la concreta puntuación aplicada.

Y la consecuencia de lo anterior es que la demanda planteada en el proceso en la instancia debe ser parcialmente estimada; esto, es, a los solos efectos de que la Administración vuelva a emitir una nueva calificación del cuarto ejercicio que motive sus puntuaciones con las exigencias que han quedado indicadas."

SÉPTIMO.- La posición de la Sala en el caso de autos.

La consecuencia de lo argumentado en el fundamento anterior es que el recurso de casación debe ser estimado, anular la sentencia impugnada, y situados en la posición del juzgador de instancia; la demanda planteada en el proceso en la instancia debe ser parcialmente estimada; esto, es, a los solos efectos de que la Administración vuelva a emitir una nueva calificación del cuarto ejercicio que motive sus puntuaciones con las exigencias que han quedado indicadas, no solo con el dígito romano indicativo de la nota obtenida sino con las concretas razones que determinaron tal cifra.

(...)"

CUARTO.-Elementos relevantes de autos.

Consta al folio 126 y 128 el resultado de las pruebas de las partes A y B, con la puntuación de la recurrente (6'0900 y 3'7875 puntos, respectivamente), sin desglose.

Los folios 130 y 131 recogen los aspirantes convocados al segundo ejercicio, entre los que no se halla la recurrente.

En el propio ejercicio realizado a mano, no hay anotaciones sobre la escritura de la recurrente señalando las faltas de ortografía y gramática (folios 3 a 14, y 19 a 30).

En la plica, simplemente se muestra la puntuación penalizadora por ortografía y gramática de las partes A y B (folio 17, 0'75 y 1'25 por la parte A, de ortografía y gramática, respectivamente; folio 34, 0'25 y 1'75 por la parte B, de ortografía y gramática, respectivamente).

Finalmente, la resolución recurrida contiene tres extractos de interés acerca de la motivación de las penalizaciones (uno en cuanto al ámbito de corrección según la base 7ª, y los otros dos, por relación a los informes del Tribunal de Selección y del Servicio de Selección. Veamos el primero:

"3º. En relación a la falta de motivación de la respuesta dada a la recurrente, por lo que se refiere a la respuesta inicial del Tribunal ante las alegaciones presentadas a las puntuaciones provisionales, es de significar que la base séptima de la Resolución 324/2021, de 2 de diciembre, de la Directora del Servicio de Selección y Provisión de Personal Docente del Departamento de Educación establece que: "Frente a las mencionadas puntuaciones (provisionales), las personas interesadas podrán presentar reclamaciones en el plazo de dos días hábiles. En este caso, el Tribunal revisará la reclamación conforme a los criterios de evaluación y comprobará si ha existido error material o de hecho, de transcripción o aritmético en sus calificaciones. " Eran por tanto únicamente tales comprobaciones las que procedían ante las alegaciones referidas."

Abordando ahora el informe del Tribunal de Selección, la resolución recurrida en alzada lo incorpora así, en la parte que aquí reviste importancia:

"5°. En relación al informe Tribunal de selección correspondiente, procede reproducirlo a fin de contestar a las alegaciones de la persona recurrente :

"A la vista del recurso de alzada interpuesto por doña Estela, se emite el siguiente informe:

(...)

Argumentación del tribunal: una vez revisadas las pruebas 1 A y 1 B en cuanto a faltas de ortografía y gramática por los miembros del Tribunal 6, este considera que la corrección o el descuento que se hizo unánimemente es la que se correspondía, por lo tanto, nos reafirmamos en la calificación otorgada inicialmente. En cuanto a la valoración bibliográfica, no se han apreciado errores materiales, o de hecho, de transcripción o aritméticos.

Conclusión: se desestima el recurso interpuesto.

Desestimado: Efectuada la revisión de las alegaciones presentadas por la recurrente de acuerdo con lo argumentado en el párrafo anterior, el Tribunal ratifica la puntuación original otorgada. "

Por último, la Sección de Selección también emitió el informe correspondiente, que fue integrado del siguiente modo por la resolución impugnada, que después de transcribirlo motiva por remisión a los dos informes citados:

"6°. Por su parte, la Sección de Procedimientos de Selección del Servicio de Selección y Provisión de Personal Docente del Departamento de Educación, en su informe, concluye lo siguiente:

"Efectuada la revisión de las pruebas tras las alegaciones presentadas por la persona recurrente, el tribunal se ratifica en las valoraciones iniciales otorgadas para los ejercicios, no cabiendo modificación en las puntuaciones de las mismas."

7°. De conformidad con lo anterior procede la desestimación de la revisión al alza de las calificaciones de la persona recurrente puesto que el Tribunal, una vez revisadas las alegaciones planteadas, ha ratificado las puntuaciones otorgadas en la fase de oposición."

QUINTO.-Juicio de la Sala: Pretensión principal. Pretensión subsidiaria.

I/Sobre la alegada desviación procesal entre la petición de la alzada y la principal de la demanda, procede examinar el recurso de alzada; decía el suplico lo siguiente:

"...se anule la citada puntuación definitiva y se dicte una nueva en la que se me incorpore la puntuación que en justicia me corresponde en los apartados relativos a la corrección ortográfica y bibliografía utilizada de forma que alcance la puntuación suficiente para aprobar la parte primera del examen de la citada convocatoria."

Si se compara, entonces, con el suplico de la demanda transcrito en el FJ 1º de esta sentencia -suplico que además incorpora una pretensión principal y una pretensión subsidiaria, siendo esta segunda la que coincide con la interesada en la alzada-, parece que no hay duda sobre la divergencia. La solicitud del aprobado directo o automático no estaba formulada en la vía administrativa, y supone, así, una desviación procesal, que determina la imposibilidad de examen de la pretensión. La propia sentencia esgrimida por la actora ( STS de 3 de octubre de 2023, en el recurso 787/2020) admite el incremento cuantitativo por razón del tiempo transcurrido; no es aplicable aquí, pues la diferencia entre pretensiones administrativa y principal judicial ni es un incremento cuantitativo, ni se deriva del tiempo transcurrido.

La consecuencia es la inadmisión de la pretensión según el artículo 69 de la LJCA, si bien muchas sentencias del TS simplemente deciden no proceder al estudio de la pretensión sin anudar o explicitar en el fallo la consecuencia adoptada ( SSTS 8-2-02, recurso 453/1999; 12-12-07, recurso 9972/2003; 25-3-11, recurso 1995/2007; 26-5-11, recurso 5991/2007; 30-10-14, recurso 663/2012, FJ 5º; 15-10-15, recurso 1872/2013; 6-10-16, recurso 2870/2015, o STS 634/2021, de 4 de mayo, en el recurso 85/2020).

Esta consecuencia ha sido ratificada por la jurisprudencia constitucional; así lo señala también la STC 158/2005, de 20 de junio , en la que se indica lo siguiente en su FJ 5º:

" (...) Parte nuestra doctrina del reconocimiento de la legitimidad de la interpretación judicial relativa al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa y la doctrina de la inadmisibilidad de las cuestiones nuevas. Esa interpretación, que el Tribunal Supremo continúa aplicando tras la entrada en vigor del nuevo texto legal, asume una vinculación entre las pretensiones deducidas en vía judicial y las que se ejercieron frente a la Administración, que impide que puedan plantearse judicialmente cuestiones no suscitadas antes en vía administrativa. La distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que, mientras aquéllos no puedan ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada. De nuevo, pues, para determinar "si esta negativa del órgano judicial a resolver la referida cuestión de fondo es o no conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva debe previamente determinarse cuál ha sido la petición formulada ante la Administración y, una vez establecido esto, examinar si la pretensión procesal ejercitada ante la jurisdicción alteró sustancialmente los términos de aquella petición de manera tal que esa cuestión deba calificarse de 'nueva', por no haberse planteado previamente ante la Administración, impidiendo que ésta tuviera posibilidad real de pronunciarse sobre ella" ( STC 98/1992, de 22 de junio , FJ 3)."

El resultado, en cualquier caso, habría sido igualmente negativo para la pretensión principal -ya se decida su inadmisión, ya su estudio sobre el fondo-, como veremos.

II/De los fundamentos anteriores de esta sentencia se colige, sin dificultad, la ausencia de detalle sobre las faltas de ortografía y gramática que integraron la penalización de 2 puntos en cada uno de los ejercicios A y B de la primera prueba.

La confección del informe complementario del Tribunal de Selección ya el 6 de febrero de 2024, mucho después de la resolución recurrida en alzada, en nada puede contribuir a colmar la motivación exigible.

Ni se hallaba en la propia grafía manuscrita del ejercicio la anotación de cada falta (22 en la parte A y 20 en la parte B, según el informe complementario), ni en las plicas, ni fue facilitada una mínima explicación, un mínimo desglose con ocasión de la alzada, pues como es de ver arriba, la resolución se remite a los informes del Tribunal y del Servicio de Selección, que ratifican la puntuación al no hallar error alguno, pero sin ofrecer un detalle suficiente, incurriendo en una tautología, de modo que queda ignoto el número de faltas y su contenido incluso con el examen completo del expediente.

Existe motivación, pero no permite conocer cómo se ha llegado a la puntuación penalizadora, lo que es tanto como decir que sobre el objeto material de recurso, no hay motivación bastante.

En estas condiciones, de acuerdo con la jurisprudencia alegada por la propia demandada, considera la Sala que procede la estimación parcial del recurso por falta de motivación suficiente, generadora de la anulabilidad de la decisión de acuerdo con los artículos 35.1.i (véase también el 35.2) y 48 de la Ley 39/2015.

Y de igual manera, de acuerdo también con la sentencia arriba transcrita que alegó la demandada ( STS 1724/2023, de 18 diciembre de 2023, en el recurso 8217/2021), procede la anulación de la decisión y el reconocimiento del derecho a la retroacción para que la Administración califique de nuevo los ejercicios con motivación de la nota merecida; no procede el aprobado directo, en cualquier caso.

Por todo lo anterior, procede la estimación parcial del recurso contencioso, con los efectos expuestos.

SEXTO.-Costas.

Por lo que respecta a las costas, el artículo 139.1. de la LJCA 1998 establece que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o derecho.

En cuanto los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

Entonces, conforme a lo dispuesto en el artículo 139, no procede su imposición, dada la estimación parcial.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad el Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente