Sentencia Contencioso-Administrativo 197/2024 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 148/2020 de 26 de julio del 2024

PRIMERO.Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la Resolución de la Consejera de Salud del Gobierno de la Rioja de 10 de julio de 2020 que desestima los recursos de reposición interpuestos frente a la Resolución de la Consejería de 14 de febrero de 2020 que establece la responsabilidad solidaria en los vicios ocultos de: a) los constructores de la Obra (CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A. SOCEBRO S.L); b) En su calidad de Director de Obra, D. Branco y c) En su calidad de Director de Ejecución de Obra, D. Raúl. Y se establece un importe máximo de reparación en 1.426.476,17 €.

La parte demandante- don Raúl- solicita que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, declare nulas las resoluciones administrativas objeto de recurso, con imposición de costas a la Administración demandada.

La parte demandante - don Branco- solicita que se dicte sentencia que declare que la Resolución impugnada no es conforme a Derecho.

La parte demandante - SOCEBRO S.L- solicita que se dicte sentencia que procede revocar y dejar sin efecto la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 14 de febrero de 2020 , y por tanto, también esta última, de la Consejera de Salud del Gobierno de La Rioja dictada en el expediente NUM000 y, en consecuencia, dejar sin efecto la declaración de vicios ocultos reseñados en la resolución y la derivación de responsabilidad solidaria, con condena en costas a la parte demandada si se opusiere, y, en cualquier caso, con señalamiento de la cuantía máxima reclamable por este concepto (costas).

SEGUNDO.DEMANDA DE DON Raúl

La parte demandante alega el siguiente motivo de impugnación: Inviabilidad jurídica de exigir responsabilidad por la vía del artículo 148 TRLCP.

La parte argumenta, en primer lugar, la inviabilidad jurídica de exigir responsabilidad al Arquitecto Técnico Sr. Raúl por la presente vía con fundamento en el en el art. 148 del TRLCSP 2/2000 de 16 de junio y que para salvar la ausencia de norma que permita exigir responsabilidad al director de ejecución, la Administración acude a la Ley de Ordenación de la Edificación para extender la misma.

El art. 148 del TRLCSP 2/2000 de 16 de junio: «Si la obra se arruina con posterioridad a la expiración del plazo de garantía por vicios ocultos de la constructora, debido al incumplimiento por parte del contratista, responderá éste por los daños y perjuicios que se manifiestan durante un plazo de quince años a contar desde la recepción».

La Administración argumenta que procede exigir responsabilidad porque de conformidad con lo establecido en el artículo 7 del TRLCSP 2/2000 y el artículo 1.3 de la LOE, para lo que no esté contemplado en el TRLCAP, en su normativa de desarrollo y en el resto de normas de derecho administrativo, será de aplicación la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación.

El artículo 7 del TRLCAP dice: «Régimen jurídico de los contratos administrativos.1. Los contratos administrativos se regirán en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, los contratos administrativos especiales, que se definen en el artículo 5.2, párrafo b), se regirán por sus propias normas con carácter preferente». El artículo 1.3 de la LOE establece: "3. Cuando las Administraciones públicas y los organismos y entidades sujetos a la legislación de contratos de las Administraciones públicas actúen como agentes del proceso de la edificación se regirán por lo dispuesto en la legislación de contratos de las Administraciones públicas y en lo no contemplado en la misma por las disposiciones de esta Ley, a excepción de lo dispuesto sobre garantías de suscripción obligatoria".

En consecuencia, es aplicable la regulación de la LOE en cuanto a los derechos y obligaciones de los arquitectos en la dirección y ejecución de las obras públicas y el título de imputación es el artículo 17 de la LOE por incumplimiento de las funciones y obligaciones de su cargo como director de ejecución de la obra. La STSJ, Contencioso Sección 1 del 19 de junio de 2023- ROJ: STSJ AR 919/2023 ECLI: ES: TSJAR: 2023:919) establece el contratista de lo que responde es de los vicios de ejecución, por incumplimiento, al no ajustar la prestación al contrato, el proyecto o las instrucciones recibidas o por no ajustarse a la lex artis en ese desarrollo de los trabajos. Y si se aprecia y acreditan estos defectos, efectivamente, el hecho de haber sido supervisados deficientemente por la Dirección facultativa o haber sido recibidos indebidamente, no le exonera de responsabilidad, sin perjuicio de que también puede concurrir la de la dirección. Tampoco le exonera de su responsabilidad por deficiencias ejecutivas el que existan defectos de proyecto, concurriendo todos los agentes. De lo que no responde el contratista es de actos de terceros, esto es, cuando el vicio es consecuencia de defectos de proyecto o de órdenes de la administración, precisándolo así tanto la doctrina como la jurisprudencia. Este es, además, el régimen de la LOE en su art. 17.2».

TERCERO. DEMANDA DE DON Branco

La parte demandante alega los siguientes motivos de impugnación:

I. El Gobierno de La Rioja ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 39/2015 porque la resolución dictada el 16 de marzo de 2018 de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Administración Pública y Hacienda, confirmó las conclusiones del Informe emitido por la funcionaria de carrera doña Barbara, Arquitecta, el 7 de noviembre de 2016 y además indicó que no era precisa la elaboración de uno nuevo, es un acto administrativo firme, , ya que no fue objeto de declaración de lesividad o revisión de oficio, y no puede ser ignorado por la Administración demandada en aplicación, además, de la Doctrina de Actos Propios.

El documento de 16 de marzo de 2028, es un acto de comunicación entre el Jefe de Servicio de Patrimonio y el Servicio Riojano de Salud, el motivo es una petición de informe y por tanto no puede considerarse un acto administrativo por no cumplir los requisitos propios de un acto administrativo, principalmente su carácter decisorio, con los efectos que pretende la parte actora, y en consecuencia no está sometido a las reglas de revisión de actos administrativos.

II. El Gobierno de La Rioja ha vulnerado lo dispuesto en el art. 116.4 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público al justificar la contratación de un técnico externo a la función pública sin dictarse el preceptivo informe de insuficiencia de medios propios, obviando que trabajan otros tres funcionarios Arquitectos en el mismo Servicio de Gestión Técnica de Patrimonio.

La Administración tiene la potestad de contratar a un técnico externo, no hay ningún impedimento legal para dicha contratación, y por tanto no se ha vulnerado el precepto invocado por la parte actora, es cierto que existía un informe de la Administración, pero no existe impedimento jurídico en la contratación de servicios externos.

III. El Gobierno de La Rioja ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 79 de la Ley 39/2015 en lo relativo a la petición e incorporación al expediente del Informe de 27 de elaborado por el Aparejador Sr. Anyelo; el art. 17 de la de la Ley 9/2017 al contratar un técnico externo a la función pública, y el 9.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, ignorando así la prohibición de contratar actividades que impliquen el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

No se ha vulnerado ninguno de los preceptos mencionados porque la contratación del informe se ha realizado de conformidad con los tramites del artículo 131.3 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público.

IV. El Gobierno de La Rioja ha vulnerado artículo 35 de la Ley 39/2015 por falta de motivación de las decisiones adoptadas durante el expediente, fundamentalmente las relativas a la no incorporación de documentos al expediente administrativo solicitados en tiempo y forma durante la tramitación del expediente.

El análisis del expediente administrativo y de todo el proceso jurisdiccional nos lleva a la conclusión de que el procedimiento administrativo se ha realizado conforme a derecho y en todo caso, si se ha producido en su caso, falta de motivación en alguna resolución administrativa en la realización del expediente administrativo, es en el proceso jurisdiccional dónde se pueden alegar y subsanar las deficiencias, siempre que no sean constitutivas de indefensión material.

Es aplicable la regulación de la LOE en cuanto a los derechos y obligaciones de los arquitectos en la dirección y ejecución de las obras públicas y el título de imputación es el artículo 17 de la LOE por incumplimiento de las funciones y obligaciones de su cargo como Director de la Obra.

CUARTO.PRESCRIPCION.

Las partes demandantes han alegado la prescripción del derecho de la Administración a exigir responsabilidades a los demandantes.

La contratación administrativa se rige por normas propias de derecho público, sin perjuicio de que el ordenamiento privado sea aplicable con carácter supletorio - artículo 7 del TRLCAP- cuando aquellas sean insuficientes, el artículo 7 establece el régimen jurídico de los contratos administrativos, y por tanto se establece para aquellas cuestiones no previstas en la contratación pública y en consecuencia los plazos de garantía y el dies a quo tienen regulación propia en el TRLCAP.

En segundo lugar, debemos distinguir entre el plazo para la aparición de vicios ocultos y el plazo de prescripción aplicable.

El plazo para la aparición de vicios ocultos es el plazo de 15 años establecido en el art. 148 del TRLCSP 2/2000 de 16 de junio: "Si la obra se arruina con posterioridad a la expiración del plazo de garantía por vicios ocultos de la constructora, debido al incumplimiento por parte del contratista, responderá éste por los daños y perjuicios que se manifiestan durante un plazo de quince años a contar desde la recepción".

EL plazo de prescripción de conformidad con lo establecido en STS, Contencioso sección 7 del 01 de octubre de 2014 ( ROJ: STS 4117/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4117) es el de cuatro años «La Sala comparte la tesis de la sentencia recurrida, pues lo previsto en el artículo 1591 del Código Civil es un plazo de garantía durante el cual el contratista o en su caso el Arquitecto deben responder de los daños, pero no el plazo de ejercicio de la acción. Como sostiene la sentencia recurrida y admite la recurrente, este plazo de prescripción no está previsto expresamente en la normativa de contratos. La cuestión en consecuencia es si debe aplicarse la regla general de prescripción de la Ley General Presupuestaria ( artículo 32 de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco), correspondiente a un ingreso de derecho público, o, por el contrario, entendiendo que nos encontramos ante un arrendamiento de obra aplicar supletoriamente el Código Civil, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la LCE y del CC, con un plazo de prescripción de quince años. La sentencia, modificando razonadamente un criterio anterior, se inclina por considerar que debe prevalecer el criterio de aplicar la regla general de prescripción de acciones prevista en la Ley General Presupuestaria, tal como se hace en el pago de certificaciones, intereses, liquidaciones definitivas de obra. Esta Sala comparte dicho criterio, pues si de lo que se trata es de ejercitar la acción civil prevista en el articulo 1591 y siguientes del Código Civil habría de haberse interpuesto el correspondiente proceso civil por parte de la Administración. Aquí por el contrario nos encontramos ante el ejercicio de una potestad administrativa en el ámbito de la contratación administrativa, donde la Administración utilizando la autotutela declarativa declara el alcance y sujetos de la responsabilidad por los daños ruinógenos de una obra. En consecuencia, acreditado que los daños vienen referidos a 1993, el plazo de prescripción ha de ser el previsto en la normativa presupuestaria, y los motivos de interrupción de la prescripción los previstos igualmente en la misma. Por ello procede desestimar el motivo de casación, y en consecuencia el recurso».

No concurre la prescripción por los siguientes motivos: a) Es un hecho no controvertido que el plazo de garantía inicial comienza en el momento de recepción de la obra, y terminó el 14 de agosto de 2008; b)el segundo periodo de garantía de 15 años terminaba el 14 de agosto de 2022, c)los vicios ocultos se determinaron en el Informe del perito Anyelo de 27 de enero de 2019, d) el inicio del expediente se tramitó por Resolución de 19 de Agosto de 2019 y finalizó por Resolución de la Consejería de Salud el 14/2/2020.

QUINTO. CONCLUSIONES DE LOS DICTÁMENES PERICIALES SOMETIDOS A RATIFICACIÓN JUDICIAL Y DEL INFORME PERICIAL JUDICIAL.

I)Informe del perito judicial don Gian «5.2 Las patologías obrantes en el Centro de Salud de Arnedo:

a) La causa, o causas que han dado origen a las mismas. Se describen en profundidad en el apartado análisis del presente informe. Como conclusión, una deficiente resolución de algunos encuentros, muy puntuales, un diseño arquitectónico propenso a la aparición de patologías por su carácter singular y un deficiente mantenimiento de las instalaciones no directamente atribuible a su inexistencia sino a las características del diseño han concurrido como causas de las mismas.

b) El alcance de las mismas, y los daños que han podido causar. Se describen con profundidad en el apartado análisis del presente informe, pero, en cualquier caso, y a excepción del referente a la instalación de climatización, muy puntual y de fácil y relativamente económica resolución. No se incluyen como daños los aparejados con el natural desgaste de una edificación, como, por ejemplo, el envejecimiento de los acabados del pavimento de la plaza.

c) El agravamiento que, en su caso, se haya producido por falta de mantenimiento. En el caso de las patologías vinculadas con las filtraciones o humedades de agua provenientes de las cubiertas y plaza, el agravamiento producido de las patologías en gran medida se resume en su propia existencia, es decir, que con una correcto mantenimiento de sumideros y canalones, entre otros elementos, los efectos colaterales hubieran sido prácticamente nulos, porque una vez superados los plazos de garantía es el propio promotor o titular quien, a juicio de este perito y aplicando la Ley de Ordenación de la Edificación, quien debe hacerse cargo de los mismos, al no tratarse en ningún caso de vicios ocultos. En el caso del aplacado de la fachada, en los lugares singulares en los cuales se han producido ciertos desperfectos derivados de un deficiente diseño o resolución de la junta, a una retrospectiva de 13 años vista desde la recepción de la obra, resulta compleja la respuesta. Incluso desde una perspectiva rigurosa, e interpretando la "piel" del edificio como una instalación necesaria, a partir de tres años contados desde la recepción de las obras, no podría hablarse de mantenimiento, sino de reparación, dado que la responsabilidad de los agentes LOE no podría invocarse, al no corresponderse las deficiencias tan evidentemente visibles en la plaza como "vicios ocultos" en ningún caso. En cuanto al resto de deficiencias, como pueden ser las derivadas de condensaciones, fallos de sellado de carpinterías, remates, e incluso las derivadas de la instalación de climatización, y dado que no han supuesto ni suponen carácter ruinógeno funcional o estructural alguno, menos dado el periodo transcurrido desde la recepción de las obras, la falta de actuaciones de reparación, ya se denominen mantenimiento o reparación, constituyen por sí mismas un agravamiento de las patologías presentes, pero que no conducen, incluso hasta el día de hoy, al compromiso del uso de la edificación para el fin que fue proyectada o ejecutada, sin perjuicio de que, especialmente la degradación presente en el sistema de producción de calor y frío, sí que conduzca en un futuro cercano a una inhabilitación temporal de la funcionalidad de los mismos si no se acometen las reparaciones necesarias.

d) El agravamiento que, en su caso, se haya producido por falta de sustitución de los elementos desgastados o dañados.

En el caso de las patologías vinculadas con las filtraciones o humedades de agua provenientes de las cubiertas y plaza, el agravamiento producido de las patologías en gran medida se resume en su propia existencia, es decir, que con una correcta reposición o sustitución de dichos elementos, los efectos colaterales hubieran sido prácticamente nulos, porque una vez superados los plazos de garantía es el propio propietario quien, a juicio de este perito y aplicando la Ley de Ordenación de la Edificación, quien debe hacerse cargo de los mismos al no tratarse a todas luces de vicios ocultos.

En el caso del aplacado de la fachada, en los lugares singulares en los cuales se han producido ciertos desperfectos derivados de un deficiente diseño o resolución de la junta, a una retrospectiva de 13 años vista desde la recepción de la obra, resulta compleja la respuesta. Incluso desde una perspectiva conservadora, e interpretando la "piel" del edificio como una instalación necesaria, a partir de tres años contados desde la recepción de las obras, necesariamente no podría hablarse de mantenimiento, sino de reparación, dado que la responsabilidad de los agentes LOE no podría invocarse, al no corresponderse las deficiencias tan evidentemente visibles en la plaza como " vicios ocultos" en ningún caso.

En cuanto al resto de deficiencias, como pueden ser las derivadas de condensaciones, fallos de sellado de carpinterías, remates, e incluso las derivadas de la instalación de climatización, y dado que no han supuesto ni suponen en 2022 carácter ruinógeno funcional o estructural alguno, menos en el periodo transcurrido desde la recepción de las obras (13 años), obviamente la falta de actuaciones de reparación, ya se denominen mantenimiento o reparación, constituyen por sí mismas un agravamiento de las patologías presentes, pero que no conducen, incluso hasta el día de hoy, al compromiso del uso de la edificación para el fin que fue proyectada o ejecutada, sin perjuicio de que, especialmente la degradación presente en el sistema de producción de calor y frío, sí que conduzca en un futuro cercano a una inhabilitación temporal de la funcionalidad de los mismos si no se acometen las reparaciones necesarias

e) La competencia profesional para dirigir la ejecución de las partidas de impermeabilización de la plaza, los encuentros, las instalaciones de climatización, la ejecución del aplacado de piedra, la cubierta. Según lo dispuesto en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en el caso de que se ejecutaran dichos trabajos, la competencia de la dirección correspondería en exclusiva a un Arquitecto. Ahora bien, y como matiz, habría que añadir que, para las reparaciones objetivamente necesarias, que no son ni de lejos las descritas, sería altamente recomendable el concurso de un ingeniero especializado en climatización, por un lado, y de cualquier técnico, superior o medio, para las reparaciones puntuales restantes.

f) La afección de las patologías a la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. Nula, en ambos casos, en este nivel de deterioro. Si no se aplican correcciones, a medio y a largo plazo los compromisos estructurales por corrosión y otros factores pueden ser superiores.

g) La existencia de ruina física o funcional. Las patologías actuales no son compatibles en ningún caso con una ruina física, aún y cuando se vieran sensiblemente agravadas en un lapso de tiempo de, al menos, 5 años. Las patologías actuales no son compatibles en ningún caso con una ruina funcional, a excepción de la presente en los circuitos de climatización, que, puede perfectamente desembocar en la inutilización funcional de partes importantes de las instalaciones si no se corrige con cierta urgencia, sin poder emitir una previsión fiable de periodo temporal a partir del cual se pudiera producir. En el resto de las mismas, en ningún caso».

II) Informe de don Anyelo «se puede concluir lo siguiente

1. Durante las visitas realizadas al edificio se han podido constatar filtraciones de agua desde las cubiertas al interior del edificio, filtraciones de agua a las distintas dependencias del Centro de Salud desde la instalación de climatización ubicada encima de los falsos techos y un grave riesgo de desprendimiento de las piezas que componen los revestimientos de las fachadas.

2. Las deficiencias relacionadas suponen un incumplimiento de las Normas que le son de aplicación a los trabajos que nos ocupan y desoyen lo indicado en los distintos documentos que componen el Proyecto de Ejecución.

3. Se han observado incumplimientos de calidades en los trabajos ejecutados: ausencia de una de las dos láminas impermeabilizantes, ausencia de la lámina de refuerzo en los encuentros de las impermeabilizaciones, falta de recibido en los anclajes de los aplacados, ausencia de la barrera de vapor en las conducciones de agua fría de la instalación de climatización, etc., que siempre han supuesto un ahorro económico en la ejecución de la obra para el Constructor y que, sin embargo, no ha derivado en ninguna mejora para el Promotor.

4. En general, todos los defectos descritos se han localizado a partir de los indicios observados en las visitas realizadas y que se han confirmado tras la realización de catas o el levantado de elementos constructivos que los ocultaban. Por lo anterior, las deficiencias descritas deben ser consideradas como vicios ocultos.

5. Todas las deficiencias descritas: pérdidas de estanquidad de las cubiertas, desprendimientos de las piezas que componen las fachadas y pérdidas de estanquidad de las conducciones de agua fría de la instalación de climatización, implican la ruina de una parte del edificio, ya que se exceden de una mera imperfección común y corriente, y suponen la inutilización de la parte del edificio afectada si estas deficiencias no son debidamente reparadas.

6. Sobre las posibles faltas de mantenimiento del edificio, se debe indicar que las causas del deterioro que se describen en el presente documento son anteriores a que el edifico deba ser mantenido. Así, se puede mantener lo que se halle correctamente construido, pero resulta ardua tarea frenar mediante el mantenimiento lo que mal se diseñó o construyó. Es difícil mantener un edificio si lo que ha de hacerse con el mantenimiento es frenar la aparición de defectos constructivos».

III) Informe de don Adriel «Concluye el Dictamen del arquitecto técnico D. Anyelo: 1. Durante las visitas realizadas al edificio se han podido constatar filtraciones de agua desde las cubiertas al interior del edificio, filtraciones de agua a las distintas dependencias del Centro de Salud desde la instalación de climatización ubicada encima de los falsos techos y un grave riesgo de desprendimiento de las piezas que componen los revestimientos de las fachadas.

2. Las deficiencias relacionadas suponen un incumplimiento de las Normas que le son de aplicación a los trabajos que nos ocupan y desoyen lo indicado en los distintos documentos que componen el Proyecto de Ejecución.

En opinión de este técnico, y a falta de un análisis más pormenorizado de la situación, con las deficiencias que enumera: las filtraciones, y el desprendimiento de las piezas que componen los revestimientos de las fachadas, en vez acreditar sus causas, opta por opinar, que puede existir un grave riesgo de que se produzca y que no suponen, como afirma, un incumplimiento de Normas que le son de aplicación.

3. Se han observado incumplimientos de calidades en los trabajos ejecutados: ausencia de una de las dos láminas impermeabilizantes, ausencia de la lámina de refuerzo en los encuentros de las impermeabilizaciones, falta de recibido en los anclajes de los aplacados, ausencia de la barrera de vapor en las conducciones de agua fría de la instalación de climatización, etc., que siempre han supuesto un ahorro económico en la ejecución de la obra para el Constructor y que, sin embargo, no ha derivado en ninguna mejora para el Promotor. No puedo pronunciarme al respecto hasta no realizar la correspondiente visita, pero No parece de recibo que se cometieran todos esos defectos de ejecución, que afirma alegremente el arquitecto técnico D. Anyelo en su Dictamen y que 12 años después sean motivo de reclamación.

4. En general, todos los defectos descritos se han localizado a partir de los indicios observados en las visitas realizadas y que se han confirmado tras la realización de catas o el levantado de elementos constructivos que los ocultaban. Por lo anterior, las deficiencias descritas deben ser consideradas como vicios ocultos.

En opinión de este técnico, la causa real de las filtraciones de la cubierta no puede considerarse, en absoluto, un vicio oculto, ya que la vegetación invasiva que las ha producido crece visiblemente a la vista de todos y ha permanecido más de una década a la vista de todos, igual que todos los sifones registrables y arquetas obturadas. No se puede considerar un vicio oculto un aplacado, que se presenta en buenas condiciones más de una década después de haberse entregado la edificación. Más bien habría que hablar de una búsqueda de vicios tan, que no han provocado jamás ningún problema en todos estos años, pero que gracias a la profesionalidad y meticulosidad su descubridor, servirían para gastar la cantidad de 293.940,00 € de ejecución material (lo que en el Proyecto de Ejecución costaba 108.826,56 €).

5. Todas las deficiencias descritas: pérdidas de estanquidad de las cubiertas, desprendimientos de las piezas que componen las fachadas y pérdidas de estanquidad de las conducciones de agua fría de la instalación de climatización, implican la ruina de una parte del edificio, ya que se exceden de una mera imperfección común y corriente, y suponen la inutilización de la parte del edificio afectada si estas deficiencias no son debidamente reparadas 4 En este caso, en la conclusión, el arquitecto técnico D. Anyelo se atreve por primera vez a hablar directamente de desprendimientos de las piezas que componen las fachadas. Si bien en opinión de este técnico NO ha quedado convenientemente acreditada la causa de los hipotéticos desprendimientos.

6. Sobre las posibles faltas de mantenimiento del edificio, se debe indicar que las causas del deterioro que se describen en el presente documento son anteriores a que el edifico deba ser mantenido. Así, se puede mantener lo que se halle correctamente construido, pero resulta ardua tarea frenar mediante el mantenimiento lo que mal se diseñó o construyó. Es difícil mantener un edificio si lo que ha de hacerse con el mantenimiento es frenar la aparición de defectos constructivos.

Sobre las posibles faltas de mantenimiento, el arquitecto técnico D. Anyelo, en su redacción del dictamen de forma objetiva, ni siquiera las ha contemplado, a pesar de aparecer claramente visibles en casi todas sus propias fotografías presentadas. En opinión de este técnico, las causas del deterioro que se describen en su dictamen, no son las que presupone y no son anteriores a que el edifico deba ser mantenido».

IV. Informe de don Nathan «Conclusiones: En el centro de salud Puertas de Arnedo, tras casi 13 años de su construcción, presenta algunas deficiencias puntuales que, en algunos casos se deben al diseño y/o a la ejecución de las obras y que se han agravado incluso pueden deberse, a la falta de un mantenimiento adecuado.

1. En las cubiertas planas, han existido filtraciones por tres sumideros que pueden deberse a la ejecución de la obra o al inadecuado mantenimiento, que estaban inactivas en la actualidad. Había una filtración por el acceso al ascensor en el que la impermeabilización no subía por diseño del proyecto (actualmente reparada) y otra en el acceso desde el exterior al primer piso de consultas, por el mismo motivo. La otra filtración, sobre la zona de recepción procede del cabezal de las ventanas y no de la impermeabilización.

2. Estos son todos los defectos de las cubiertas, en una superficie de más de 3.300 m2. Y tras casi 13 años de uso y con un mantenimiento deficiente, lo que evidencia que su funcionamiento ha sido más que correcto. No son ciertas las afirmaciones del Sr. Anyelo sobre un "vicio oculto" por incumplimiento generalizado de la norma NBE-QB-90, como se evidencia en el informe. La norma se cumple, con las excepciones puntuales por cuestiones de diseño que se han descrito en accesos y el muro cortina.

3. El estado general de los pavimentos es correcto tras 13 años de uso, presentando únicamente un deterioro superficial en unas zonas muy localizadas del pavimento de hormigón y algunas piezas prefabricadas colocadas en las gradas de una escalera.

4. El estado de la práctica totalidad del aplacado es también bueno, como evidencia el hecho de que, de los 2.819 m2. de aplacado y tras casi 13 años, no hay ningún daño ni pieza suelta en las fachadas y, sólo hay unos daños muy localizados en los muretes y antepechos, en tres zonas en las que los movimientos de dilatación han afectado a los cierres de fábrica, causando daños en el aplacado, que afectan a una superficie mínima, inferior en total a 20 m2. Las piezas están correctamente sujetas con grapas y no hay tampoco un vicio oculto.

5. La descalificación generalizada del aplacado que hace el Sr. Anyelo se hace, según su criterio, interpretando a su modo las instrucciones contradictorias del presupuesto. Con ese mismo criterio, la reparación que propone resultaría igualmente inadecuada.

6. El estado de las instalaciones también es bueno en general, adoleciendo de pequeños fallos debidos a la ausencia de un mantenimiento adecuado.

En conclusión, en el Centro de Salud no hay defectos generalizados sino pequeños fallos puntuales, muchos de ellos no se deben a cuestiones de ejecución de obra, sino a falta o ineficacia de labores de mantenimiento. Los defectos han estado siempre a la vista y no se deben a incumplimientos de

normativa "ocultos" que puedan derivar en una ruina de las partidas o un riesgo de accidentes como se indica en la reclamación. Ninguno de los defectos analizados tiene las características para que pudiese considerarse un vicio oculto».

SEXTO. VICIOS OCULTOS

La representación de Raúl expone «Negamos que existan los defectos que se describen en el informe del Sr. Anyelo. No se ha negado nunca la existencia de defectos mínimos, que nuestro perito valora en 46.951,33 euros. No admitimos, ni siquiera, la responsabilidad sobre los mismos (muchos de ellos, provocados por una falta de mantenimiento adecuado), pero, en caso de que existieran, lógicamente la reparación a realizar estaría muy alejada de la que considera necesario realizar la Administración demandada».

La representación de Branco alega «sólo se han acreditado algunas deficiencias puntuales que no tienen la extensión e importancia que los informes de los aparejadores Sr. Anyelo y Sr. Brandon les atribuyen, y que, además, hubieran podido ser fácilmente corregidas mediante acciones puntuales o tareas de mantenimiento, como acertadamente señaló en su informe la funcionaria de la Consejería de Hacienda, arquitecta Doña Madelein. NO comprometen directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio, como hemos acreditado en vía administrativa con el informe pericial del arquitecto D. D. 22 Adriel. No existe ruina en el Centro de Salud de Arnedo. [...]Para evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos íntegramente al análisis pericial efectuado por el arquitecto D. Adriel en el informe y anexo obrantes en el expediente administrativo».

La representación de Socebro SL, alega que con fundamento en los informes de los peritos Edison y Adriel que los supuestos defectos por los que la administración demandada reclama a los intervinientes en la obra, no son tales, y desde luego no suponen ni vicios ocultos ni mucho menos ruina del edificio.

La Administración declara como vicios ocultos «... los siguientes defectos constructivos del Centro de Salud de Arnedo[...]

1º DESPRENDIMIENTO DEL APLACADO DE LA FACHADA. El origen del indicado vicio oculto está en la propia ejecución de la obra y su causa deviene de la deficiente ejecución del mismo y del uso de materiales inadecuados, en contra de las especificaciones del proyecto aprobado y de la propia normativa en materia de construcción, de aplicación al citado apartado de la obra.

2º FILTRACIONES DE AGUA DE LLUVIA POR AZOTEAS (PLAZA). El origen del indicado vicio oculto está en la propia ejecución de la obra, salvo la mala disposición de las puertas en una zona de la azotea, que tiene su origen en la fase de proyecto. La causa deviene de la deficiente ejecución de la impermeabilización, en contra de las especificaciones del proyecto aprobado y de la propia normativa en materia de construcción de aplicación al citado apartado de la obra. En el caso de las indicadas puertas, la causa deviene de su deficiente diseño en contra también de la propia normativa aplicable, por lo que existiría en este particular una responsabilidad del proyectista. Se da la circunstancia de que en la obra dichas puertas se ejecutaron de forma distinta a como aparecía recogido en el proyecto (proyecto contrario a normas tal y como se ha explicado), por tanto, y de facto no es posible exigir responsabilidad al proyectista puesto que lo por él proyectado, y que era contario a normas, no fue ejecutado así, no pudiendo por tanto probarse en qué medida la forma incorrecta en que las puertas se proyectaron es responsable de los vicios ocultos detectados.

3º FILTRACIONES DE AGUA POR LA CUBIERTA DE VIDRIO. El origen del indicado vicio oculto está en la propia ejecución de la obra y su causa deviene de la deficiente ejecución del sistema de cubierta-fachada en contra de las especificaciones del proyecto aprobado.

4º CONDENSACIONES DE AGUA SOBRE TUBERÍAS DE CLIMATIZACIÓN. El origen del indicado vicio oculto está en la propia ejecución de la obra y su causa deviene de la deficiente ejecución del mismo y del uso de materiales inadecuados en la red de tuberías hidráulicas, en contra de las especificaciones del proyecto aprobado».

La cuestión controvertida es si ha existido o no vicios ocultos en la realización del Centro de Salud de Arnedo.

La Sentencia del TS de fecha 20 de noviembre de 2012 establece para la valoración de los informes periciales "En general conviene destacar respecto a las pruebas periciales que tal como expone el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de julio de 2000, en el supuesto de diversos informes periciales o de técnicos peritos en la materia, es procedente un análisis crítico de los mismos incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en los mismos de acuerdo con la sana crítica, debiéndose entender la fuerza probatoria de estos en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y debiéndose conceder, en principio, prevalencia, a aquéllas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional". La Sentencia del TS de 8 de febrero de 2022 establece «La sentencia impugnada habría debido examinar la mayor o menor solidez de cada uno de los dictámenes periciales, teniendo en cuenta sus fuentes, su desarrollo expositivo, e incluso el prestigio profesional su autor...».

La jurisprudencia de la Sala Tercera ha establecido en Sentencia de 9 de marzo de 2012 «A este respecto la jurisprudencia se muestra partidaria de una interpretación amplia y flexible del concepto de ruina a los fines del nacimiento de la responsabilidad del artículo 1591 del Código Civil (y 56 de la Ley de Contratos del Estado), habiendo declarado que el término ruina que utiliza el legislador no debe quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de un edificio, sino que hay que extenderlo también a aquellos defectos constructivos que, por exceder de las imperfecciones. comunes o corrientes, impliquen una ruina potencial que haga temer por su perdida en caso de no ser oportunamente reparados, o inutilicen la edificación, en todo o en parte, para la finalidad que le es propia, o conviertan su caso en gravemente irritante, incómodo o molesto (véanse las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1982, 27 de diciembre de 1983, 16 de junio de 1984, 16 de febrero de 1985, 17 de febrero y 22 de junio de 1986, 30 de diciembre de 1987 , 4 de diciembre de 1989, 31 de diciembre de 1992 , 29 de marzo de 1994 , 19 de octubre de 1998, 15 de diciembre de 2000 , 24 de enero, 8 de febrero y 28 de mayo de 2001, 4 de noviembre de 2002, etc. Pues bien, los vicios constructivos apreciados en el caso de autos (grietas y fisuras en tabiques, techos y pavimentos, desprendimiento de piezas en fachada, rotura de pavés en fachada, filtraciones a través de cubierta,...) integran un conjunto de imperfecciones que revisten la entidad suficiente para poder apreciar la existencia de ruina funcional según la noción amplia y flexible que de ella tiene el Tribunal Supremo, por lo que esté motivo de impugnación debe decae».

La jurisprudencia se muestra partidaria de una interpretación amplia y flexible, impuesta por la realidad social, del concepto de ruina a los fines del nacimiento de la responsabilidad a que se refiere el artículo 148 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio modo tal el término "ruina" que utiliza el legislador no debe quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de un edificio, sino que "hay que extenderlo también a aquellos defectos constructivos que, por exceder de las imperfecciones comunes o corrientes, impliquen una ruina potencial que haga temer por su pérdida o la inutilicen para la finalidad que le es propia"

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de enero de 2015 (recurso 19/20139) "El concepto jurisprudencial de «ruina funcional » se integra en el ámbito de lo que la teoría general del derecho denomina «lesiones contractuales positivas», caracterizadas por el cumplimiento aparente y externo de la prestación a la que el deudor viene compelido, pero que, dada su naturaleza intrínseca, el resultado obtenido adolece de tales fallos que imposibilitan dar o conseguir el fin perseguido que dimana de la propia naturaleza de la prestación, generándose una frustración de la finalidad económica del contrato, la ejecución de la prestación por los agentes intervinientes en el proceso constructivo adolece de tales defectos intrínsecos que dicha finalidad no se ha obtenido por el acreedor, en tal supuesto nos encontramos ante un efectivo y auténtico incumplimiento contractual".

Los diferentes informes fueron ratificados judicialmente, y es necesario subrayar que la ratificación judicial del informe aportado por la Administración es ajustado a derecho porque la Sala acordó e realizar la citada ratificación judicial de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 61.1 de la LJCA (Auto de 28 de octubre de 2022) y aplicar el principio de igualdad para todas las partes litigantes de la LJCA.

Los análisis de los diferentes informes enumeran los siguientes defectos constructivos: desprendimiento del aplacado de la fachada, filtraciones de agua por azotea, por cubierta de vidrio, defectos de climatización y energía solar.

Ha de tenerse en cuenta que uno de los factores de la diferente valoración de los diferentes informes reside en si es de aplicación la norma de edificación NBE QB-90 que se aprobó por Real Decreto 1572/1990, de 30 de noviembre, por el que se aprueba la norma básica de la edificación NBE QB-90 «Cubiertas con materiales bituminosos» y se contiene en su anexo. Esta disposición tiene el carácter obligatorio de conformidad con lo establecido en disposición transitoria del Real Decreto «No es obligatoria la aplicación de la norma básica de la edificación NBE QB-90, que se aprueba por el presente Real Decreto a los edificios que en la fecha de la entrada en vigor del mismo estén construyéndose o tengan sus proyectos aprobados por la administración, o visados por Colegios profesionales, o tengan concedida licencia para su construcción» y por tanto, es aplicable a las obras iniciadas con posterioridad, y por tanto, al Centro de Salud de Arnedo cuyo contrato de redacción del proyecto y ejecución de la obra se formalizó el 20 de mayo.

La Sala considera en cuanto a la descripción, y justificación de los defectos constructivos ha de prevalecer el Informe aportado por la Administración - Arquitecto Anyelo- por la descripción que hace de los mismos, fotografías, y justificación de los mismos, además de las catas que ha realizado y explicado en los informes y aclaraciones y que los otros peritos no han realizado, pero tenían conocimiento de las mismas por el conocimiento del Informe del Arquitecto Anyelo.

I)Aplacado de la fachada. En las visitas realizadas al Centro de Salud con el objeto de estudiar las filtraciones que agua que posee el edificio que nos ocupa, se ha podido apreciar el movimiento de alguna de las piezas que componen el aplacado de piedra artificial que reviste gran parte de los cerramientos del edificio. Estos movimientos se han observado junto al acceso del edificio con uso administrativo (fotografías nº 31 y 33) y en los antepechos existentes en la plaza, ubicados encima de la entrada a Urgencias (fotografías nº 63 y 64). Tras retirar parte de las piezas que componen el aplacado, se ha apreciado una deficiente ejecución de este trabajo que origina un grave riesgo de caída de las distintas piezas que componen este revestimiento. Así, por la ubicación que poseen los distintos paños que revisten las fachadas con estas piezas prefabricadas, existe un grave peligro que afecta a la integridad de las personas que transitan bajo estos revestimientos y, además, pueden causar graves daños materiales. Vid informe del perito Anyelo.

Es un hecho el desprendimiento de las placas, y según el perito anterior el aplacado de la fachada del edificio está sujeto con varillas o con mortero y no con anclajes articulados de acero como exige la partida 6.01 del proyecto de obra y la norma de edificación NBE-BQ-90

No puede enervar la anterior conclusión el hecho de que solamente se han desprendido algunas plaquetas, por defectos puntuales porque el hecho de que no se caigan en este momento no excluye afirmar que las placas de la fachada no se han realizado conforme al proyecto.

II)Filtraciones de la cubierta. Las humedades se producen por la incorrecta ejecución de los encuentros con parámetros verticales y con los elementos verticales y, en segundo lugar, no están a la altura mínima de 15 cm, y que las dos capas de impermeabilización no están soldadas como es preceptivo Vid reportaje fotográfico del Informe del perito Anyelo.

Al establecerse la causa de las filtraciones no puede sostenerse que se trata de filtraciones ocasionales después del uso del edificio durante 12 años.

III)Defectos en las instalaciones de climatización y energía solar.

Las manchas que se observan en los falsos techos del Centro de Salud y los goteos de agua que se producen desde las canalizaciones, son consecuencia, fundamentalmente, de las condensaciones que se producen en los circuitos de climatización cuando estos llevan el agua fría generada en la enfriadora (fotografía nº 50). Además, esta agua de condensación está corroyendo las canalizaciones de acero negro, generando con ello una degradación prematura de las mismas, así como pérdidas de agua de la conducción por las pérdidas de sección de las paredes de la tubería, llaves, etc., motivo por el cual deben ser sustituidas. Una barrera de vapor es cualquier lámina o material que ofrezca gran resistencia al paso de vapor de agua y se utilizan ampliamente en construcción para evitar las condensaciones intersticiales. Las barreras de vapor se colocan en el lado caliente de los cerramientos o conducciones, pues su función es evitar que pase vapor desde el lado caliente al lado frío, que es la situación en la que se produce la condensación. Es decir, en el caso que nos ocupa, la barrera de vapor se debe instalar por fuera de la coquilla de espuma elastomérica que reviste a la conducción que lleva el agua fría y, sin embargo, esta barrera de vapor, como se puede apreciar en las fotografías nº 72, 73 y 74, no se ha instalado. Por lo anterior, las condensaciones y, con ello, las filtraciones, son permanentes en el edificio en tiempo de verano, que es cuando el agua fría circula por las conducciones para refrigerar el Centro de Salud. Además, si atendemos a lo indicado en la partida 15.02.06 de las Mediciones del Proyecto y de la Certificación Final, esta barrera de vapor también se tenía que haber colocado en todas las conducciones de la instalación de agua caliente con las placas solares como sistema de protección a la intemperie-folio 73 del Informe de perito Anyelo.

En definitiva, no se ha instalado una barrera de vapor en las tuberías como exigía el proyecto y la certificación final de obra.

Los defectos anteriormente descritos han de calificarse de vicios ocultos que han aparecido durante los 15 años que establece el art. 148 TRLCSP 2/2000 de 16 de junio.

Los vicios ocultos: caída de plaquetas, filtraciones por azoteas, cubiertas de vidrio y tuberías de climatización, son de carácter permanente ocasionados por los defectos constructivos originados por todos los agentes intervinientes producen la ruina funcional y potencial del Centro de Salud.

Debe significare que se han producido 150 órdenes de trabajo y reparación en el edificio y los problemas no han quedado solucionados lo que corrobora que se trata de defectos constructivos de carácter permanente y no defectos puntuales y que los defectos tienen una envergadura y gravedad que afecta la idoneidad del destino como Centro de Salud. Las goteras interiores han afectado al funcionamiento del centro, inutilizando zonas del mismo- vid Informe del Arquitecto Brandon-.

Una vez establecida la existencia de vicios ocultos y la ruina potencial y funcional del Centro de Salud, es necesario valorar si ha tenido incidencia en los mismos el mantenimiento y conservación del Centro de Salud.

Los análisis de los diferentes informes ratificados judicialmente determinan que ha existido falta de mantenimiento y conservación del Centro de Salud, salvo el Informe del Arquitecto Anyelo.

La Arquitecta de la Administración Sra. Madelein realizó Informe que dice «3. Falta de mantenimiento de los canales de evacuación del edificio" "Durante la visita se aprecia la falta de mantenimiento generalizado de los canales y desagües de la instalación de evacuación de aguas pluviales del edificio. Como se aprecia en la foto están llenos de tierra y hoja. Esta situación conlleva a la pérdida de la sección útil de los canales, deterioros en el sellado de las juntas entre sus tramos, obturaciones y deformaciones no deseadas". "Por lo tanto, para impedir que surjan patologías en el edificio de costosa solución derivadas de esta situación, es imprescindible realizar un mantenimiento anual de la cubierta, que incluya la limpieza de los desagües y canaletas de evacuación". (documento nº 2 de la demanda de don Raúl).

El perito judicial sostiene «El agravamiento que, en su caso, se haya producido por falta de sustitución de los elementos desgastados o dañados. En el caso de las patologías vinculadas con las filtraciones o humedades de agua provenientes de las cubiertas y plaza, el agravamiento producido de las patologías en gran medida se resume en su propia existencia, [...]En el caso del aplacado de la fachada, en los lugares singulares en los cuales se han producido ciertos desperfectos derivados de un deficiente diseño o resolución de la junta, a una retrospectiva de 13 años vista desde la recepción de la obra, resulta compleja la respuesta. [...]En cuanto al resto de deficiencias, [...], constituyen por sí mismas un agravamiento de las patologías presentes, pero que no conducen, incluso hasta el día de hoy, al compromiso del uso de la edificación para el fin que fue proyectada o ejecutada, sin perjuicio de que, especialmente la degradación presente en el sistema de producción de calor y frío, sí que conduzca en un futuro cercano a una inhabilitación temporal de la funcionalidad de los mismos si no se acometen las reparaciones necesarias».

El perito Nathan afirma «En el centro de salud Puertas de Arnedo, tras casi 13 años de su construcción, presenta algunas deficiencias puntuales que, en algunos casos se deben al diseño y/o a la ejecución de las obras y que se han agravado o, incluso pueden deberse, a la falta de un mantenimiento adecuado» documento 1 de la demanda de Don Raúl.

La Sala considera con fundamento en los anteriores informes que la falta de mantenimiento y conservación del Centro de Salud debe dar lugar a una reducción de la cantidad fijada como máxima por parte de la Administración.

Esta Sala atendiendo al tiempo transcurrido desde la recepción de la obra, año 2008 y la constatación de los vicios ocultos- año 2019, fija la reducción en 400.000 €.

La cuestión de la responsabilidad solidaria de los declarados responsables cuando no se puede determinar la responsabilidad individual como ha sucedido en el presente caso, ha sido resuelta en la STS de la Sala Tercera del 18 de abril de 2024 ( ROJ:STS 2246/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2246) establece « Sobre la fijación de doctrina jurisprudencial en relación con la interpretación del artículo 219 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público .Conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala, dando respuesta a las cuestiones planteadas en este recurso de casación, que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia declara que: El artículo 219 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que regula el régimen de responsabilidad por vicios ocultos ruinógenos, no se opone a que la Administración, dueña de la obra, declare la responsabilidad solidaria de aquellos agentes intervinientes en los ejecución de la obra (el contratista, el Arquitecto redactor del proyecto constructivo y del Director de ejecución de la obra), en aquellos supuestos en que la construcción se arruine con posterioridad a la expiración del plazo de garantía, los defectos o deterioros en la construcción se deban a causas imputables directa e inmediatamente a los diferentes agentes, sin que, a estos efectos, quepa imponer a la Administración el deber jurídico de deslindar la responsabilidad atribuible a cada uno de ellos, cuando de la valoración razonada de la prueba practicada, se desprenda que no es posible determinar el alcance de la responsabilidad que corresponde a cada uno de ellos».

La anterior Sentencia también establece en el f.j tercero in fine «En último término, consideramos que la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia es acorde con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que, con base en la interpretación del artículo 1591 del Código Civil, ha sentado que la cuota de participación de cada uno de los agentes que intervienen en el proceso constructivo responsables solidariamente en la producción de los daños puede ser objeto de determinación en el proceso civil, donde los distintos agentes pueden ejercer las acciones de repetición que estimen pertinentes».

SÉPTIMO. COSTAS.

El artículo 139 establece "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho" y al estimarse parcialmente la demanda no procede la imposición de costas.

En atención a todo lo expuesto