Sentencia Contencioso-Administrativo 3623/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 305/2023 de 26 de septiembre del 2025

PRIMERO.-Resolución recurrida y alegaciones de las partes

El proceso selectivo en el que se dicta la resolución que nos trata fue convocado por resolución de 21 de junio de 2021 de la Dirección General de Personal del Servicio Andaluz de Salud, en la que se aprueban las bases específicas que han de regir dicho proceso selectivo en desarrollo de las ofertas de empleo público para los años 2018, 2019, 2020 y 2021. Las bases generales se encuentran en la resolución de 16 de junio de 2021 y en la de 28 de mayo de 2019.

El recurrente superó la fase de oposición con 56,615 puntos; presentó el autobaremo de méritos, considerando que por ellos le correspondían 71,323 puntos; sin embargo, en la resolución de 13 de octubre de 2022 en la que se aprobaron las listas provisionales de aspirantes que superaron el proceso selectivo, apareció con la puntuación de 52,932 puntos en la fase de concurso, quedando por ello excluido y como concursante con mayor puntuación entre los que no aprobaron. El motivo fue no haber puntuado el mérito de experiencia profesional, autobaremado en 18,391 puntos y referido a la experiencia desde el 1 de marzo de 2006 al 23 de enero de 2022 reconocida judicialmente como laboral en el Hospital San Cecilio de Granada, en la categoría de Operador de Ordenador.

El recurso contencioso administrativo se centra exclusivamente en determinar si concurre el referido mérito. Para ello, el recurrente se refiere la sentencia dictada por la Sala de lo Social de Granada de este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla con fecha 16 de junio de 2016 en el recurso de suplicación 314/2016, la cual, revocando la dictada el 11 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada en los autos 773/14 seguidos a instancia del mismo recurrente contra Bull España SA y el Servicio Andaluz de Salud sobre materias laborales individuales, declara que el actor se encuentra en situación de cesión ilegal respecto del SAS, adquiriendo la condición de trabajador indefinido no fijo de ese organismo con la categoría profesional de Operador, prestando servicios en el Hospital Clínico San Cecilio de Granada. Igualmente se refiere al decreto 179/2017 de dicho juzgado, de fecha 20 de abril de 2017, dictado en ejecución de sentencia, del que resulta que se reconoce la adscripción funcional y la plaza en el Hospital Clínico de Granada; a la resolución de 11 de mayo de 2017 de la Dirección General de Profesionales del SAS que resuelve autorizar la adscripción temporal a favor del recurrente como personal laboral con la categoría de Operador de Ordenador con destino en los Servicios Centrales de Sevilla a fin de que desempeñe sus funciones en el Hospital Universitario Campus de la Salud (Granada), antiguo Hospital San Cecilio; y al certificado de 17 de mayo de 2022 de la Jefa de Servicio de Gestión Personal de la DGP del SAS que indicó que desde el 16 de junio de 2016 hasta la actualidad viene realizando sus funciones en dicho hospital.

El SAS se opone al escrito de demanda al considerar que el actor registró la experiencia profesional a que se refiere como servicios prestados en centros sanitarios del Sistema Sanitario Público de Andalucía en categoría distinta a la que aspira, cuando únicamente podrían haber puntuado como servicios prestados en centros no sanitarios del sector público en la misma categoría, toda vez que el pagador del actor viene siendo la Junta de Andalucía, no el SAS, razón por la cual el tribunal de selección recatalogó el mérito a dicho apartado y no lo puntuó por no tratarse de servicios prestados en la misma categoría. Así, expone que dada la naturaleza de la agencia sanitaria SAS, integrada en el SNS, su personal únicamente puede tener la condición de personal estatutario y no laboral, por lo que la ejecución de la sentencia únicamente pudo realizarse integrando al recurrente como personal laboral fijo no indefinido, con la categoría de Operador de Ordenador en la Junta de Andalucía, a la vista de que en el SAS no existe dicho personal. La Junta de Andalucía es la administración pagadora sin perjuicio de los servicios se presten en el Hospital San Cecilio, de Granada. Por lo tanto, no estamos ante servicios prestados en el SNS cuyo personal se rige por el Estatuto Marco, sino en centros no sanitarios del sector público. Se refiere a las bases de la convocatoria y al informe emitido por el Subdirector de Personal del SAS que se adjunta al escrito de contestación.

SEGUNDO.-Jurisprudencia sobre el acceso al empleo público, vinculación a las bases de la convocatoria y discrecionalidad técnica

Comenzamos diciendo que el art. 23 de la CE reconoce el derecho fundamental de acceder al empleo público en condiciones de igualdad y de acuerdo con los principios de mérito y de capacidad; lo cual exige que, en las diferentes convocatorias de empleo público, se establezcan criterios y condiciones de acceso objetivas y no discriminatorias respetuosas con los principios mencionados. Tales criterios se concretan en las denominadas bases de la convocatoria - auténtica ley del proceso selectivo - que establecen los requisitos, méritos y pruebas a superar por los aspirantes en un determinado procedimiento selectivo. Las bases de una convocatoria son la "ley del concurso" cuando no han sido combatidas oportunamente. Efectivamente, la convocatoria es un acto administrativo con destinatario general e indeterminado y vincula a la Administración que tiene que ajustarse a lo dispuesto en la misma en virtud del principio de legalidad que también a ella vincula. Mediante la publicación de las bases de convocatoria la Administración se autolimita en forma efectiva, pues en ellas se fijan las reglas de juego dentro de las que deben moverse los órganos administrativos que intervienen en el procedimiento de selección, así como los que con ocasión del mismo conozcan de posibles impugnaciones de los diferentes actos que integran aquél.

Nos referimos a continuación a la discrecionalidad técnica, para lo cual transcribimos la STS de 16 marzo 2015 (RJ 20151933):

"2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños". El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacer lo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitarla materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico. Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad. La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico. Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación. Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : "(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia. La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ). Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetarlas valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )"..

TERCERO.-Baremo aplicable

El anexo II de la resolución de 21 de junio de 2021, de la Dirección General de Personal del Servicio Andaluz de Salud, por la que se convoca concurso-oposición, por el sistema de acceso libre, para cubrir plazas básicas vacantes de Técnico/a Medio-Gestión de Función Administrativa, opción Administración General y Técnico/a Medio/a de Función Administrativa, opción Informática, dependientes del Servicio Andaluz de Salud y se aprueban las bases específicas que han de regir dicho proceso selectivo, en desarrollo de las Ofertas de Empleo Público para los años 2018, 2019, 2020 y 2021, tras la corrección de errores publicada en el BOJA nº 135 de 15 de julio de 2021, se refiere al baremo de méritos, y en el apartado primero de la fase de concurso, referido a la experiencia profesional, dispone en lo que nos interesa:

"Experiencia profesional (máximo 40 puntos).

A. Servicios prestados en centros sanitarios.

1. Por cada mes de servicios prestados en la misma categoría y especialidad.

a) En centros sanitarios públicos del Sistema Nacional de Salud, del Sistema Sanitario Público de Andalucía o de cualquier centro sanitario público de los países miembros de la Unión Europea, gestionados por administración pública sanitaria, agencia administrativa, agencia pública empresarial o cualquiera otra entidad de naturaleza o titularidad pública admitida en derecho: 0,30 puntos.

b) En centros sanitarios públicos de países no integrados en la Unión Europea, gestionados por administración pública sanitaria, agencia administrativa, agencia pública empresarial o cualquiera otra entidad de naturaleza o titularidad pública admitida en derecho: 0,025 puntos.

c) En centros hospitalarios privados adscritos al Servicio Nacional de Salud en virtud de un convenio singular, debidamente justificado documentalmente: 0,10 puntos.

d) En centros sanitarios de las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la seguridad social o mutuas Patronales 0,10 puntos.

2. Los servicios prestados en categoría y especialidad distinta a la que se concursa se valorarán de acuerdo con los siguientes criterios:

a) En centros sanitarios del Sistema Nacional de Salud y del Sistema Sanitario Público de Andalucía y sus centros integrados o de cualquier centro sanitario público de los países miembros de la Unión Europea, gestionados por administración pública sanitaria, agencia administrativa, agencia pública empresarial o cualesquiera otra entidad de naturaleza o titularidad pública admitida en derecho en puestos o categorías que tengan la consideración o clasificación funcional de puesto directivo o cargo intermedio si se concursa para la categoría y especialidad desde la que se accedió a dicha situación: 0,30 puntos.

b) En centros sanitarios del Sistema Nacional de Salud y del Sistema Sanitario Público de Andalucía y sus centros integrados o de cualquier centro sanitario público de los países miembros de la Unión Europea, gestionados por administración pública sanitaria, agencia administrativa, agencia pública empresarial o cualesquiera otra entidad de naturaleza o titularidad pública admitida en derecho en puestos o categorías que no se encuentren comprendidos en el apartado a) anterior: 0,10 puntos".

B. Servicios prestados en centros no sanitarios del sector público.

1. En centros no sanitarios de la Administración Pública o del sector público en categoría, cuerpo/especialidad, o grupo/categoría homólogos o puestos que supongan el desarrollo de tareas de contenido similar: 0,15 puntos mes.

Solo podrán ser baremados los servicios prestados por el personal que preste sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección del organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas, debidamente justificado documentalmente.

2. En el Ministerio competente en materia de Sanidad, Consejerías competentes en materia de Salud o del Servicio de Salud de las Comunidades Autónomas desempeñando un puesto de los incluidos en las Relaciones de las Relaciones de Puestos de Trabajo (RPT) o en puesto de libre designación (PLD) con nombramiento publicado en el correspondiente Boletín Oficial, o en puesto que tenga la consideración de alto cargo, si se concursa para la categoría y especialidad desde la que se accedió a dicha situación: 0,25 puntos mes.

C. Servicios prestados en proyectos o programas de cooperación internacional (máximo 7,2 puntos).

..."

CUARTO.-Experiencia profesional del recurrente y su valoración. Juicio de la Sala

En la sentencia dictada el 16 de junio de 2016 por la Sala de lo Social de este TSJA en el recurso de suplicación 314/2016 se declaró, en aplicación del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia interpretativa, ilegal la cesión de trabajadores por parte de Bull España SA al SAS, y se reconoció al recurrente la condición de personal laboral indefinido no fijo del SAS, con la categoría profesional de Operador de Ordenador, prestando servicios en el Hospital Clínico San Cecilio de Granada.

Destacamos que no aparecía la Junta de Andalucía como demandada en el procedimiento del que derivaba dicho recurso de apelación, sino que las demandadas fueron el SAS y Bull España SA.

En ejecución de dicha sentencia, con fecha 6 de abril de 2017 por parte del Director Gerente del SAS en nombre de dicha agencia sanitaria se suscribió contrato de trabajo con el recurrente como indefinido no fijo con la categoría laboral de Operador de Ordenador, grupo de clasificación III, puesto de trabajo NUM000, siendo el centro de destino los Servicios Centrales del Servicio Andaluz de Salud.

La Subdirección de Personal del Servicio Andaluz de Salud resolvió con fecha 11 de mayo de 2017 autorizar la adscripción temporal del recurrente como personal laboral con la categoría de Operador de Ordenador, grupo profesional III, código del puesto NUM000, con destino en los Servicios Centrales de Sevilla, a fin de que desempeñará sus funciones en el Hospital Universitario Campus de la Salud (Granada), anterior Hospital San Cecilio.

Por Decreto 179/2017, de 20 de abril, de la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Social número 5 de Granada en los autos de ejecución 172/2016 derivados del procedimiento 773/2014, se declaró ejecutada la sentencia, declarando al actor adscrito orgánicamente en la Dirección Gerencia del SAS en Sevilla y su adscripción funcional en el Hospital Clínico de Granada.

En el informe de vida laboral del recurrente no aparece en ningún momento dado de alta en la Junta de Andalucía, sino en la referida empresa Bull España SA y en el SAS.

Ninguna duda, pues, debe existir acerca de que el recurrente ha venido prestando sus servicios en el Hospital Universitario San Cecilio, de Granada, como personal laboral, y lo ha hecho en el Departamento de Informática, tal y como resulta de los hechos probados de la sentencia de instancia y no modificados por la dictada en suplicación. El contrato de trabajo se celebra con el SAS. Del mismo modo resulta del certificado emitido por la Jefa de Servicio de Gestión de Personal de la Dirección General de Personal del SAS con fecha 17 de mayo de 2002. Como consecuencia de la cesión ilegal declarada y en aplicación del artículo 43 del ET ("la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal"),esta relación laboral se viene prestando desde el 1 de marzo de 2006, fecha en que se celebró el contrato de trabajo con la empresa cedente. Así pues, el recurrente siempre desempeñó sus funciones en aquel Hospital, no habiendo prestado servicio alguno en la Dirección Gerencia del SAS, organismo en el que aparece adscrito orgánicamente, ni en la Junta de Andalucía, con independencia de que esta Administración Pública sea la pagadora, lo que, por cierto, no se ha demostrado.

Por lo tanto, el recurrente ha trabajado para el Sistema Sanitario Público de Andalucía - el Hospital Universitario San Cecilio, de Granada, pertenece al SAS- en categoría y especialidad distinta a la que concursa, por lo que debió otorgarse la puntuación que solicita de 0,10 puntos por mes trabajado, lo que viene a suponer 18,391 puntos, cantidad que, aunque es inferior a la que procedería (19,072 puntos), es la que solicita el recurrente.

Debemos estar a las bases, que no indican cómo deben prestarse los servicios para que la experiencia sea considerada, sea como personal funcionario, personal estatutario como personal laboral, sino que lo que contempla en el apartado cuya aplicación solicita el recurrente es que los servicios se hayan prestado en centros sanitarios... Es, pues, indiferente la relación jurídica que el recurrente tuviera con el SAS. El hecho de que la relación laboral del trabajador indefinido no fijo no figure en el Estatuto Marco ni en la normativa a la que se somete la regulación de los recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud o que dicha categoría no figure entre las existente en el Servicio Andaluz de Salud, carece de relevancia a los efectos de que los servicios se hayan prestado en un centro sanitario escrito al Sistema Sanitario Público de Andalucía, que es lo que indica el apartado referido.

Igualmente, carece de relevancia el hecho de que el recurrente no esté en el sistema informático de gestión de recursos humanos del SAS, Gerhonte, por cuanto ni es personal estatutario de la misma ni es necesario que esté inscrito en dicho sistema. No puede prosperar en este sentido el argumento de la demandada fundamentado en las bases, en cuanto que las mismas lo que establecen sobre este particular es que "Los servicios prestados en el Sistema Sanitario Público de Andalucía y que figuren inscritos en el Sistema de Información de Personal del Servicio Andaluz de Salud (Gerhonte), o en los distintos Sistemas de Información de Personal de las agencias públicas empresariales sanitarias de Andalucía, se acreditarán mediante la certificación mostrada de oficio en la VEC, no siendo necesario, en este caso, presentar la certificación".Nada dice la base sobre cómo deben justificar los servicios prestados en el SSPA cuando no constan inscritos en dicho sistema ni prohíbe que se pueda presentar la justificación de la experiencia de otra forma, sólo indica que no será necesario presentar la certificación.

Por todo lo expuesto, el recurso contencioso administrativo debe ser estimado, revocando la resolución impugnada y reconociendo la situación jurídica individualizada del recurrente en los términos solicitados, fijando la fecha de 24 de mayo de 2023 como aquélla en la que el recurrente debió haber tomado posesión, atendido el resultado de la prueba practicada a su instancia y considerando prudencialmente que dicha fecha es intermedia entre aquéllas en las que los restantes aspirantes tomaron posesión.

QUINTO.-Costas

Procede imponer las costas al Servicio Andaluz de Salud, limitando el importe de los honorarios de letrado a 1.200 €, más IVA en su caso, atendida la complejidad de la cuestión litigiosa y la labor desarrollada por los letrados de los litigantes ( artículo 139 de la LJCA) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente