Sentencia Contencioso-Administrativo 1439/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 298/2023 de 27 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Constituye el objeto de este recurso la Orden de fecha 10 de febrero de 2023 dictada por la Consejería de Movilidad y Transformación Digital que deniega la solicitud para el restablecimiento económico del contrato de la obra Clave: ACT.2.1-va-22 "Mejora de plataforma y firme de la carretera VA-504 de la N-601 A límite de la provincia de Zamora. Tramo: de N-601 al LP de Zamora. P.K. 0+000 al 14+074".

Dicha Orden desestima la solicitud presentada por EXFAMEX, S.L. para que se le indemnizase en la cantidad de 88.841,98 euros, solicitud que se basaba en que se había producido un desequilibrio económico en su perjuicio en el referido contrato del que era adjudicataria, que tenía su origen en los sobrecostes de los materiales básicos de construcción como consecuencia del COVID-19, todo ello con base en la cláusula "rebus sic stantibus", toda vez que no resultaba de aplicación el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras.

La Orden recurrida, si bien aprecia prescripción en la solicitud presentada, entra en la cuestión de fondo y desestima la reclamación.

Para ello considera que la revisión de precios no estaba prevista en el contrato, que resulta de aplicación el principio de riesgo y ventura y que no ha existido un riesgo imprevisible, citando, entre otras, la Sentencia de esta Sala de fecha 21 de septiembre de 2022 (procedimiento ordinario 39/2021).

Asimismo, señala, por referencia al informe del Servicio de Carreteras de la Dirección General de Carreteras e Infraestructuras de 11 de noviembre de 2022 que los presupuestos bases de licitación tienen suficiente margen de flexibilidad para que sean los propios licitadores lo que, en función de su programación, formulen ofertas económicamente viables y que, al mismo tiempo, contemplen las posibles desviaciones en el coste de las actuaciones que tienen que realizar.

SEGUNDO.- La representación procesal de EXFAMEX, S.L. pretende en este recurso la anulación de la resolución recurrida y, como consecuencia de ello, que se le reconozca una indemnización de 88.841,98 euros en los términos que resultan del suplico de su demanda al entender que se ha producido un desequilibrio el contrato.

En apoyo de tal pretensión alega los siguientes motivos.

Primeramente, sostiene que su reclamación se presentó en plazo, ya que no se trata de un supuesto de responsabilidad patrimonial por lo que no resulta de aplicación el plazo de un año ( artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre) que ha tomado en consideración la resolución recurrida y aclara que tampoco presente ser indemnizado sobre la base del ejercicio por parte de la Administración del ius variandi o factum principis, sino por la existencia de circunstancias sobrevenidas, por lo que entiende de aplicación el artículo 25 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

Y a continuación narra cómo el COVID-19 influyó en unos sobrecostes que tuvo que afrontar durante la ejecución del contrato, considerando que su situación es idéntica a los que les resultó de aplicación el Real Decreto-ley 3/2022 y que la situación narrada encaja en lo que debe considerarse como riesgo imprevisible.

Finalmente, niega que resulte de aplicación el argumento de que los presupuestos base de licitación son lo suficientemente flexibles para que los licitadores presenten ofertas viables, ya que el mismo se pensó para un supuesto distinto (situación de un elevado déficit púbico) y en todo caso la excepcionalidad de la situación económica provocada por el COVID debe llevar a aplicar el mismo criterio y a reconocer la indemnización que solicita.

La Administración demandada se ha opuesto a la demanda recordando que la actora hizo una rebaja en el precio del 15.39%, aun sabiendo que los pliegos no contemplaban la revisión de precios y, por otro lado, con base en el informe aportado de fecha 22 de enero de 2024, concluye que el contratista finalmente ha obtenido un beneficio, si bien inferior al esperado.

En segundo lugar, invoca el principio de riesgo y ventura, remitiéndose a sentencias del Tribunal Supremo y de manera particular a la dictada por esta Sala en fecha 21 de septiembre de 2022 (procedimiento ordinario 39/2021).

TERCERO.- Con carácter previo debe indicarse que carece de interés si la solicitud presentada por el acto está prescrita, así como si resulta de aplicación la Ley 39/2015, de 1 de octubre o la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, ya que la resolución recurrida, aun considerando que la solicitud está prescrita, entra en el fondo del asunto, planteamiento asumido igualmente en la contestación a la demanda.

Esta cuestión de fondo es si la actora tiene derecho a una compensación económica por los sobrecostes que tuvo que asumir por la aparición de la pandemia.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta misma cuestión en un recurso muy semejante al que nos ocupa, por lo que en aplicación del principio de igualdad y de seguridad jurídica debemos reproducir lo que allí se dijo.

La Sentencia 21 de septiembre de 2022 (procedimiento ordinario 39/2021) acotó la cuestión en los siguientes términos en el Fundamento de Derecho Segundo: <

Por tanto la cuestión consiste en determinar si los mayores costes derivados del incremento del precio del betún deben ser soportados por la empresa contratista, ya que la realización del contrato tiene lugar a su riesgo y ventura, o bien deben ser soportados por la Administración, que debe pagar al contratista su importe como consecuencia de haberse producido un riesgo imprevisible que ha alterado de modo extraordinario la condiciones de ejecución del contrato, rompiendo el equilibrio de las prestaciones entre las dos partes y que debe ser restablecido mediante el pago de la indicada indemnización, como establece la doctrina del riesgo imprevisible, equivalente a la de la antigua cláusula sobreentendida "rebus sic stantibus".>>

Y continua diciendo: << El principio de que las obras han de realizarse a riesgo y ventura del contratista se contiene en el artículo 215 del RDL 3/2011 que dispone "La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 231, y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado"; el art. 231 contempla el régimen de mantenimiento del equilibrio económico del contrato de obras en los supuestos de fuerza mayor (Artículo 231. Fuerza mayor. 1. En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, éste tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieren producido.

2. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes: a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica. b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes. c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público).

Por tanto, con carácter general, los contratos se ejecutan a riesgo y ventura del contratista configurándose el contrato de obras -como el litigioso- como un contrato de resultado y no de actividad en el que el contratista se obliga a entregar la obra totalmente terminada, por un precio alzado, asumiendo tanto la mayor onerosidad que la ejecución de la obra pueda suponer (riesgo) como beneficiándose de su menor coste (ventura). La esencia del contrato de obras se encuentra en el resultado final -entregar la obra terminada en plazo- con independencia de la actividad realizada para llegar a este resultado.

El Tribunal Supremo en sentencia de 30 de abril de 1999 (recurso nº 7196/1992), ha señalado: " El principio de que las obras han de realizarse a riesgo y ventura del contratista, de modo que éste no tendrá derecho a indemnización por causa de pérdidas, averías o perjuicios ocasionados en dichas obras sino en los casos de fuerza mayor (artículo 46 mencionado), ha sido interpretado en el sentido de que el contratista asume el riesgo de poder obtener una ganancia mayor o menor (e incluso perder) cuando sus cálculos están mal hechos o no responden a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato de obras. Esta interpretación es consecuente con el significado que una y otra locución -"riesgo" y "ventura"- ofrecen tanto en el lenguaje jurídico como gramatical, de tal modo que "riesgo" equivale a contingencia o proximidad de un daño, y "ventura" es palabra con que se explica que una cosa se expone a la contingencia de que suceda mal o bien. De lo que se infiere que el contratista, al contratar con el Estado, asume el riesgo derivado de las contingencias que puedan sobrevenir en la ejecución de la obra, ya que la obligación del contratista es una obligación de resultados, como contrapuesta a la obligación de actividad o medial. Estos criterios se encuentran expuestos en la sentencia de este Tribunal Supremo de 20 de enero de 1984 .

En cambio la doctrina del riesgo imprevisible, conectada a la de la cláusula "rebus sic stantibus", exige que, como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del mismo, de manera que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes que la que inicialmente había podido preverse, lo que permite la rescisión del contrato o, en su caso, la indemnización de ese mayor coste, que no debe ser asumido por la parte a quien el suceso o acontecimiento imprevisible ha perjudicado".

Este principio supone que al igual que si bajan los precios de los ligantes o de cualquier materia, prima o elaborada, que el contratista emplee en la obra, el contratista se ve beneficiado con ello (ventura), sin que la Administración, pese al aumento del lucro por tal contratista, pueda minorar el precio del contrato, tampoco deberá suceder lo contrario, que las alzas de precios den lugar a compensación ya que el principio de riesgo y ventura no cede ante una alteración sobrevenida de las circunstancias sino cuando ésta (fuera de los supuestos de fuerza mayor) es de tal índole que comporta una quiebra radical del equilibrio económico financiero contractual, por su excesiva onerosidad, por su imposible compensación mediante la revisión de precios cuando así esté pactada y por suponer una frustración completa de los presupuestos contractuales (todo ello conjuntamente).

La doctrina del riesgo imprevisible -invocada en la demanda como fundamento de su pretensión-, exige que, como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del mismo, de manera que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes que la que inicialmente había podido preverse, lo que permite la rescisión del contrato o, en su caso, la indemnización de ese mayor coste, que no debe ser asumido por la parte a quien el suceso o acontecimiento imprevisible ha perjudicado.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de noviembre de 2015 (recurso 2785/2014 )declara que: "Las cuestiones suscitadas en el recurso de casación hacen aconsejable recordar previamente la doctrina de esta Sala y Sección, plasmada en la sentencia de 28 de enero de 2001 (Recurso núm. 449/2012 ), sobre estos tres aspectos de los contratos administrativos: el de su eficacia vinculante y la invariabilidad de sus cláusulas; el del alcance del principio y ventura; y el de cuales son lo supuestos en los que nuestro ordenamiento reconoce el derecho del contratista a reclamar de la Administración el reequilibrio económico del contrato. Y reiterando lo que en este anterior fallo se declaró, deben efectuarse sobre esos tres aspectos que acaban de enunciarse las consideraciones que siguen.

La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000 , y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011 .

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215 , 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ("ius variandi" o "factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi"; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de "ius variandi", fuerza mayor, "factum principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.

Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla".

CUARTO.- El contrato que nos ocupa se rige por Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, cuyo artículo 197, al igual que su precedente, dice que la "ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obras en el artículo 239, siendo por lo tanto de aplicación toda la doctrina y jurisprudencia transcrita.

Y el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia que nos sirve de base, dando respuesta a la cuestión de fondo dice:"Y la respuesta a la cuestión planteada no puede ser otra que la desestimación de la demanda y ello por los siguientes motivos.

Estamos ante un contrato de obras cuya obligación principal es la de ejecutar la misma, no la del suministro de materiales, y el precio no se fija por el de los materiales, sino por el de la realización de la obra.

Como recuerda la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009 (casación 930/07), reiterando y trascribiendo parcialmente la de 25 de abril de 2008, desde el momento en que los precios del petróleo se liberalizaron por la ya lejana Orden del Ministerio de Hacienda de 1 de octubre de 1986, el contratista sabe de las fluctuaciones, a veces muy importantes, de los precios del crudo y sus derivados, algo que ha de tener en cuenta a la hora de efectuar la correspondiente oferta, asumiendo el riesgo económico que dichas subidas pueda comportar en el beneficio esperado.

En todo caso, el fuerte incremento del precio de los litigantes bituminosos ha de ponerse en relación con el precio total y la duración de la obra y, en el presente supuesto, la recurrente resulto adjudicataria de un contrato cuyo presupuesto de licitación era de 3.081.986,66 euros, y que le fue adjudicado por un presupuesto de 1.822.995,11 euros, lo que supone una baja del 40,85%, siendo el precio el único criterio de adjudicación.

En el contrato se excluía la revisión de precios en cumplimiento de lo previsto en la resolución de la Dirección General de Carreteras en la que se así se disponía con el fin de contar con un cierto nivel de certidumbre en cuanto al coste de las actuaciones sobre las carreteras y tras constatar que los importes empleados por la Administración como presupuesto base de licitación tenían el suficiente margen de flexibilidad para que fueran los propios licitadores los que formularan ofertas económicamente viables y que contemplen las posibles desviaciones en el coste de las actuaciones a realizar.

De hecho, en el proyecto se indicaba un precio cierto del betún de 411,43 euros euros/Tn, precio notablemente superior al precio en el momento de la licitación que era de 225 euros/Tn.

De la documentación aportada por la recurrente (grafico de la variación del precio del BETUN desde enero de 2011 hasta noviembre de 2018) se deduce que el precio del betún en el momento de la licitación presentaba una tendencia alcista y que son habituales subidas de precios en un solo mes de hasta 50 euros.

El recurrente hizo acopio del material (75%) en septiembre de 2016 habiendo adquirido el betún a un precio de 265 euros/Tn, lo que representa un incremento de 40 euros respecto del existente en junio de 2016 al momento de la licitación, subida de 40 euros que como hemos expuesto es habitual en este tipo de materiales.

Únicamente el 25% del material fue adquirido en los meses de septiembre y octubre de 2018 a un precio de 389 euros/Tn, lo que, aunque sí supone un incremento notable del precio respecto del momento de la licitación, no ha demostrado tener una incidencia relevante en el contrato pues, como hemos indicado, este precio lo ha sido únicamente respecto del 25% del total del betún adquirido.

Es un hecho cierto la subida del precio del betún, pero esta subida ni puede considerarse imprevisible ni desorbitada y, en todo caso, la incidencia económica que en el contrato ha tenido se debe sobre todo al escaso margen con que contaba la recurrente.

La conclusión de lo expuesto no puede ser otra que la que orienta la doctrina jurisprudencial expuesta, pues, efectivamente, es de aplicación el principio de riesgo y ventura no concurriendo supuesto de riesgo imprevisible, pues la recurrente resultó adjudicataria de un contrato por importe de 1.822.995,11 euros, sustancialmente inferior al presupuesto de contrata -3.081.986,66 euros-, en el que se establecía la no aplicación de cláusula de revisión de precios. No cabe, por tanto, contemplar un supuesto de imprevisibilidad, sino que la merma en el beneficio es el esfuerzo que ha tenido que hacer la empresa reclamante para que le fueran adjudicadas a ella, y no a sus competidores, las obras."

QUINTO.- Como vemos la situación de este recurso es muy semejante a la analizada en la sentencia transcrita, ya que tampoco se contempla la revisión de precios y la parte actora hizo una rebaja sobre el precio de licitación del 15,39 %, resultando, además, que obtuvo beneficios, si bien no en la cuantía esperada. Por otro lado, la cantidad reclamada no llega ni al 3% del presupuesto del contrato.

En estas condiciones y teniendo en cuenta los razonamientos expuestos es evidente que el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , al desestimarse el recurso y no apreciar dudas de hecho, ni de derecho se imponen las costas a la parte actora.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y a la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 2.000 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo