Sentencia Contencioso-Administrativo 3041/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 569/2024 de 27 de noviembre del 2024

PRIMERO. -Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia 41/2024, de 12 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Málaga en el seno del procedimiento ordinario 785/2018, contra la desestimación por silencio de la solicitud de revisión de oficio a instancia de parte de la licencia de obras otorgada a AMBITO SUR HOTELES, S.L. en fecha 9 de mayo de 2003, mediante resolución de la Alcaldía de Manilva, para la construcción de un hotel de apartamentos de 4 estrellas con 78 unidades hoteleras en la Parcela A de la UE AL-7, conforme a lo establecido en el artículo 106.1 LPAC por no estar la referida licencia amparada en un planeamiento en vigor al constar el PGOU de 1994 de Manilva suspendido en lo que se refiere a la zona de servidumbre del Dominio Público Marítimo Terrestre.

La sentencia recurrida estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto, declarando la nulidad de la licencia otorgada. La sentencia, con base en lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 39/2015, entiende que concurren razones para la desestimación del recurso por las circunstancias de que, el escrito de inicio del procedimiento de revisión de oficio fue presentado en 2016 por el administrador único de la mercantil que ya no estaba legitimado sino el administrador concursal al haber sido declarada en concurso voluntario de acreedores en el año 2015, y además debió presentar su solicitud a través de medios electrónicos al tratarse de una persona jurídica.

Sin embargo, posteriormente, la sentencia impugnada resuelve el fondo del asunto, teniendo en cuenta que el deslinde de la zona marítimo terrestre de este tramo de costa fue aprobado definitivamente mediante Orden Ministerial de 23 de junio de 2022, siendo notificado a las partes afectadas mediante publicación en el BOE de 12 de julio de 2023, lo que implica que, en el momento de presentación de la solicitud de revisión no se había resuelto la controversia, por lo que no era procedente la solicitud en ese momento, pero dado que el deslinde ya se ha aprobado, del referido deslinde resulta que concurre la nulidad de la licencia de obras al haberse otorgado sobre una zona afectada por la servidumbre de protección de la ZMT. La consecuencia de ello, sin embargo, no puede ser la de conceder indemnización alguna dada la estipulación quinta del Convenio otorgado, donde se acuerda la no procedencia de abono de indemnización por parte del Ayuntamiento de Manilva por intervención de una tercera administración.

SEGUNDO. -Frente a esta sentencia se alza la representación procesal de la administración concursal de la mercantil ÁMBITO SUR HOTELES, S.L. solicitando el dictado de sentencia que, con revocación parcial de la sentencia recurrida, se declare la responsabilidad patrimonial de la administración recurrida, condenándola al pago de la indemnización solicitada. Considera la parte apelante que, procede la indemnización solicitada al ser esta la solución alcanzada por la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 23 de diciembre de 2019, recurso 231/2016, que se pronunció sobre la parcela B contigua a la parcela A y con los mismos parámetros urbanísticos, habiéndose, en ese caso, declarado de oficio la nulidad de la licencia concedida. No obsta a la concesión de la anterior indemnización la existencia de un Convenio Urbanístico que exonera de responsabilidad al Ayuntamiento de Manilva, siendo así considerado por la sentencia de la Audiencia Nacional, añadiendo que el Ayuntamiento sabía que Costas no estaba de acuerdo con su decisión y que por ello el PGOU estaba suspendido en esa zona y pese a ello concedió la licencia de obras, desplegando con ello los efectos del principio de confianza legítima y cercenando con ese tipo de cláusulas la posibilidad de solicitar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Por otro lado, declarada la nulidad de la licencia, se dan todos los requisitos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración que la parte apelante cuantifica en 5.599.180,95 euros, incluyendo el daño emergente con sus correspondientes intereses que deberán ser actualizados a la fecha de su efectivo pago. Esta indemnización la apoya en el informe pericial aportado y ratificado en sede judicial, así como por la comunicación enviada por Caixabank en respuesta del oficio remitido por el Juzgado de Primera Instancia con el detalle de las cuotas pagadas del préstamo formalizado para el desarrollo de las obras sobre la Parcela A. No solo han de indemnizarse los gastos ocasionados por la elaboración del proyecto sino también por los gastos derivados de la ejecución y edificación por las obras acometidas, y los gastos de financiación, gestión y promoción. En el concepto de daño emergente se incluye los importes abonados en concepto de IBI según se acredita en el informe pericial, teniendo en cuenta que la expectativa de edificación de la parcela fue lo que llevó a adquirirla y a tener que pagar un impuesto por su titularidad así como legalizar los trámites para su edificación con los costes que ello conlleva. También son incluidos los gastos financieros producidos como consecuencia de la suscripción de un préstamo promotor, para lo cual fue imprescindible la obtención de la licencia y el proyecto de ejecución de obras debidamente visado.

Subsidiariamente, existiendo ya una sentencia de la Audiencia Nacional que condena a una indemnización que se corresponde con los gastos del proyecto básico y de la licencia de obras, la indemnización que se otorgue debe recoger al menos estos conceptos, los cuales ascienden a la cantidad de 209.337,95 euros, correspondiendo 77.905,60 euros a los del proyecto básico y de ejecución y de 131.432,35 euros a los de la licencia de obras e impuesto de construcciones.

TERCERO. -El Ayuntamiento de Manilva se opone al recurso de apelación señalando que, no se hace una crítica adecuada de los fundamentos de la sentencia impugnada, lo que implica ya la desestimación del recurso. También que la solicitud de la revisión de la licencia de obras fue planteada por quien no tenía legitimación para representar a la sociedad al corresponder a los administradores concursales, sin que se haya observado la autorización del artículo 45.2 d) LJCA.

En relación con el fondo de la cuestión, no se llega a fundar la causa de revisión de la licencia en alguno de los motivos que, con carácter de numerus clausus, se contienen en el artículo 47 LPAC, tampoco es adecuado remitirse a lo resuelto en la sentencia de la Audiencia Nacional a la que se hace referencia, por cuanto tiene por objeto una parcela distinta, con circunstancias diferentes y donde había mas partes implicadas.

Por otro lado, en sede judicial, se ampliaron las peticiones de la vía administrativa en cuanto, frente a la petición de revisión de la licencia de obra, se amplía a la nulidad de la licencia, a la exigencia de responsabilidad patrimonial y a la reclamación de indemnización. Sobre el procedimiento de deslinde de la zona marítimo terrestre, el mismo ha sido resuelto durante la tramitación de este procedimiento, lo que ha dado lugar a declarar la nulidad de la licencia por causa sobrevenida. De esta forma, el Ayuntamiento actuó dentro de los márgenes de normalidad y con la diligencia debida, otorgó la licencia sin perjuicio de la intervención de otras administraciones, acordándose la suspensión del plan en cuanto a las divergencias sobre la zona de dominio público marítimo terrestre pero no sobre el carácter urbanístico del suelo, de tal manera que lo único que quedaba era fijar la anchura de la servidumbre a 20 metros desde el límite del demanio que considerase vinculante la autoridad costera. El otorgamiento de la licencia se asienta sobre una interpretación razonada y razonable de las determinaciones del PGOU del 94 aprobado, sin que el proyecto aprobado invada el dominio público marítimo terrestre, sino que lo discutido era la afección de los terrenos por la servidumbre de protección al situarla en 100 metros.

Por último, en cuanto a la aplicación del Convenio, resulta acertada la sentencia puesto que la misma fue libremente pactada por las partes, conocedoras de las circunstancias existentes, siendo la entidad recurrente la que instaba al Ayuntamiento a la suscripción del Convenio y otorgamiento de la licencia. Las pretensiones de la administración concursal no reúnen los requisitos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial en cuanto que hay una falta de relación de causalidad, no hay daño derivado de la actuación municipal puesto que lo sucedido proviene de otras instancias y, por tanto, esa responsabilidad no sería de la administración local.

Finaliza el escrito de oposición al recurso señalando que, no se llegó a fijar la cuantía del pleito, considerando que debe ser la citada cuantía como indeterminada, por tener su origen en la revisión de una licencia de obra, interesando que las costas sean las menos posibles.

CUARTO. -El recurso de apelación debe ser desestimado, si bien no por las razones esgrimidas en la sentencia recurrida.

1.Conviene precisar que, no se discute por la parte apelante la nulidad de la licencia otorgada en el sentido declarado por la sentencia recurrida sino las consecuencias que ello debe generar, esto es, si dicha anulación debe dar lugar a indemnización por la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Por tanto, centrado el objeto de este recurso de apelación en la pretensión de la administración concursal de la mercantil apelante de que se declare la responsabilidad patrimonial de la administración recurrida y la condena de la misma al pago de la indemnización solicitada, no pueden ser objeto de reexamen aquellas cuestiones que hayan sido abordadas por la sentencia recurrida y sobre las que la parte apelante no ha mostrado su disconformidad en su recurso de apelación. De esta forma, se desestiman las alegaciones efectuadas por la Administración apelada en contra de esos pronunciamientos de la sentencia impugnada, a la vista de su posición procesal en el presente recurso, que recordemos es parte apelada, limitándose esta sentencia, por tanto, a resolver las pretensiones antes señaladas en cuanto a la procedencia de indemnización derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

2.En primer lugar, hay que recordar que, la responsabilidad de las Administraciones públicas, en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que, en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, reconoce el art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualesquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; previsiones entonces desarrolladas en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (hoy artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público), y que mantenían en términos generales el tradicional sistema español de responsabilidad objetiva, calificada por el resultado, en el que el surgimiento de la responsabilidad de la Administración no precisa la actuación culposa del agente y en el que el elemento determinante de la responsabilidad se desplaza desde la esfera subjetiva del causante del daño a la objetiva del daño causado, integrándose por la denominada lesión resarcible, es decir, el daño antijurídico que los particulares no tengan deber de soportar de acuerdo con la Ley ( artículos 141.1 de la Ley 30/1992 y 32.1 de la Ley 40/2015).

En el caso de responsabilidad patrimonial por la anulación de licencias urbanísticas, este tipo de responsabilidad se concretaba en el artículo 102.4 de la Ley 30/1992, actual artículo 106.4 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, donde se reconoce a las Administraciones Públicas, con motivo de la declaración de nulidad de una disposición o acto, la posibilidad de establecer en la misma resolución las indemnizaciones procedentes a los interesados, ello si se dan las circunstancias previstas en los artículos 32.2 y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público. En estos casos, tanto en el anterior artículo 142.4 de la Ley 30/92 como en el actual artículo 32.1.2 de la Ley 40/2015 se contempla que "la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización". De igual modo, el artículo 35 del RDL 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo (actualmente art. 48 del RDL 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana) contempla también "derecho a indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos ... d) La anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades... En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado".

En el presente caso, la responsabilidad de la Administración pretende derivarse de la nulidad de la resolución por la que se otorgó a la mercantil ÁMBITO SUR HOTELES, S.L., por la Alcaldía de Manilva en fecha 9 de mayo de 2003, la licencia de obras para la construcción de un hotel de apartamentos de 4 estrellas con 78 unidades hoteleras en la Parcela A de la UE AL-7, nulidad de la licencia de obras que declara la sentencia por entender que una vez aprobado el deslinde definitivo de la zona marítimo terrestre, sobrevenidamente resulta afectada la zona en la que se ha otorgado, por la servidumbre de protección de la Zona Marítimo Terrestre.

3.En este aspecto, el Ayuntamiento de Manilva fundamenta su oposición al recurso sobre la base de que, el otorgamiento de la licencia se realizó sobre una interpretación razonada y razonable de las determinaciones del PGOU del 94 aprobado, sin que el proyecto aprobado invadiese el dominio público marítimo terrestre ya que lo discutido era la afección de los terrenos por la servidumbre de protección al situarla en 100 metros, y que, por tanto, no concurrirían los requisitos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial, faltando la relación de causalidad entre el daño ocasionado y la actuación municipal, proviniendo lo sucedido de otras instancias.

Frente a estos alegatos y teniendo en cuenta las manifestaciones efectuadas por la parte apelante, resulta de interés lo resuelto en la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 23 de diciembre de 2019, en el recurso 231/2016, que se pronunció sobre la parcela B situada en la misma unidad de ejecución que la parcela A, si bien con la diferencia de que, en el caso de la parcela B se había declarado de oficio la nulidad de la licencia concedida. De la misma cabe extraer los siguientes hechos y argumentos relevantes para la resolución del presente pleito:

- En fecha 30 de diciembre de 2002, la demandante adquirió la parcela B de la unidad de ejecución AL-7 del PGOU de 1994 del municipio de Manilva, estando suspendida por la CCAA la aprobación de este Plan en esa zona por la discrepancia existente con la Dirección General de Costas entre la delimitación incluida en el anexo del Plan del deslinde de la zona de ribera del mar y la delimitación provisional del deslinde de la misma de la Dirección General de Costas.

- Sobre ese terreno existía un Convenio, suscrito por el Ayuntamiento con los anteriores propietarios de fecha 27 de diciembre de 2001, donde se ponía de manifiesto que la parcela estaba clasificada como equipamiento comunitario de titularidad privada, compatible con la concesión de licencia para la construcción de un hotel, estableciendo su cláusula 5º que "si el cumplimiento de las determinaciones del presente documento estuviera sometido a la intervención o decisión de una tercera administración y se produjera rechazo o desaprobación por dicha tercera administración, la propiedad acepta expresamente que dicha circunstancia no dará lugar al abono por parte del Excmo. Ayuntamiento de Manilva de indemnización alguna".

- El 9 de mayo de 2003, el Ayuntamiento concede la licencia de obras a la demandante que comienza a construir en el terreno, siendo paralizada cautelarmente por ocupación ilegal del dominio público marítimo terrestre; en mayo de 2006 se declara la caducidad del procedimiento sancionador, se reinician los trabajos en julio y vuelven a ser paralizados en diciembre de 2006, con inicio de un nuevo procedimiento sancionador por la Consejería de Medio Ambiente, siendo precintadas las obras por el Ayuntamiento, se comunica un nuevo procedimiento sancionador por parte de la Consejería de Medio Ambiente con medidas cautelares para evitar realizar obras en esa zona.

- El Ayuntamiento procedió a revisar la licencia de obras concedida y fue declarada nula por acuerdo del Pleno de 2 de octubre de 2009. Contra esa resolución se interpuso por la mercantil recurrente recurso c-a solicitando que se dejara sin efecto la nulidad acordada, que fue desestimado por el Juzgado C-A nº 8 de Málaga en sentencia de 31 de enero de 2014.

-El PGOU de Manilva fue aprobado el 25 de marzo de 1994, quedando suspendida la aprobación sobre dichos terrenos por las discrepancias entre la delimitación incluida en el anexo del Plan de deslinde de la zona de ribera del mar y la delimitación provisional del deslinde de la misma de la Dirección General de Costas.

- La Dirección General de Costas ha mantenido en todos los informes y comunicaciones realizadas, entre otras, con el Ayuntamiento, que la anchura de la servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre correspondiente al tramo de costa con el que lindan los terrenos es de 100 metros, de modo que las obras contempladas en la licencia concedida por el Ayuntamiento afectaban a la servidumbre.

- El tramo de costa en cuestión había sido objeto de deslindes anteriores a la Ley de Costas de 1988 (1962, 1965, 1967) que por no incluir en toda su longitud todos los bienes que conforme a la Ley de Costas pertenecen al dominio público, dio lugar a que se iniciara un procedimiento el 5 de julio de 2011, que fue declarado caducado por Resolución de Medio Ambiente de 5 de julio de 2013 que autoriza a la Demarcación de Costas a iniciar otro expediente de deslinde, cuyo resultado se desconoce.

- En cuanto a la responsabilidad del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, la sentencia rechaza la exigencia de responsabilidad al no existir relación de causalidad entre el funcionamiento de sus servicios y el daño que se reclama, ello por mantener siempre la misma posición respecto a la afectación de los terrenos en relación con la línea provisional de deslinde y la anchura de la servidumbre de protección (100 metros). Consecuencia de ello, es que la aprobación de la modificación del PGOU de 1994 se suspendió respecto a los terrenos litigiosos por ese desacuerdo, conociendo el Ayuntamiento de Manilva la posición de la Administración del Estado cuando suscribió el convenio que contemplaba la construcción en esos terrenos y cuando expidió la licencia de obras, siendo esa la razón por la que procedió a revisar la legalidad de dicha licencia que terminó anulando mediante procedimiento de revisión de oficio de actos nulos.

- La realización del deslinde en un tramo de costa produce sus efectos sobre los terrenos directamente afectados, por su inclusión en el dominio público y consiguientes medidas de conservación y protección, así como sobre los terrenos colindantes sujetos a las limitaciones y servidumbres establecidas en la propia Ley de Costas, y las discrepancias de los titulares de los terrenos con ese deslinde y sus consecuencias sobre las parcelas de su titularidad o la procedencia de aplicar el régimen transitorio según la cual la anchura de la servidumbre debe ser de 20 metros, no pueden ser objeto de un recurso como el presente en que se reclama una indemnización a título de responsabilidad patrimonial. Y en cuanto a la tardanza de la Administración de Costas para realizar el deslinde, se desestima el argumento porque el acto al que se anudan las consecuencias dañosas no es tal tardanza sino la anulación de la licencia de obras por parte del propio Ayuntamiento que la había concedido.

- Distinta conclusión se adopta respecto a la responsabilidad del Ayuntamiento de Manilva que, pese a conocer la postura de la Administración de Costas y la suspensión en la zona del PGOU desde 1994, participó en 2001, en un convenio para la construcción de un hotel en la zona afectada por la delimitación y protección del dominio público marítimo terrestre, expidió una certificación sobre la clasificación del suelo como urbano apto para la edificación de la parcela y, posteriormente, ante la incoación de expedientes sancionadores por la Administración estatal y autonómica, inició un procedimiento de revisión de oficio que concluyó con la anulación de la licencia, siendo aquí donde cabe apreciar el enlace preciso entre el funcionamiento del servicio y el daño cuya reparación se reclama.

- Esta conclusión no se desvirtúa por las estipulaciones contenidas en el Convenio suscrito, por cuanto resultan ambiguas las expresiones del mismo que además no parece de aplicación cuando no se identifica el acto de esa tercera administración de rechazo o desaprobación, cuando es el propio Ayuntamiento el que concede la licencia para construir, tratando de favorecer la construcción proyectada y una interpretación favorable a la empresa, y es él mismo quien la revoca unos años después, sin que, por otra parte, la empresa se dirigiera en ningún momento contra el Ayuntamiento ante las dificultades encontradas para construir.

-Tampoco parece que la concesión de la licencia se ajustase a lo dispuesto en el PGOU de 1994 pues su aplicación estaba suspendida en lo referente a esa parcela y es indiferente que otro terreno colindante si tuviera esa consideración lo que no afecta a la parcela aquí considerada.

- El Ayuntamiento alega que la empresa conocía perfectamente la discutida situación del terreno pese a lo cual asumió el convenio, compró la parcela e inició la construcción. Aunque esto sea cierto y pueda apreciarse una cierta culpa en la conducta de la empresa, no excluiría la culpa del Ayuntamiento que, al anular la licencia y hacer ya imposible la construcción, fue quien causó el daño, y no la paralización de la obra a causa del expediente sancionador.

4.En el presente caso, sin embargo, no podemos llegar a la misma conclusión que la antedicha sentencia, por cuanto no se aprecia que concurran las mismas circunstancias expuestas, sin que, por lo demás, a la vista de las características urbanísticas de la parcela ahora en litigio, se hayan tenido en cuenta otros elementos que condicionan la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración.

En principio, algunas de las circunstancias distintas que concurren en este supuesto son las siguientes:

i) en este procedimiento no se ha acordado por la Administración la revisión de oficio de la licencia concedida.

ii) existe de un Convenio, suscrito por el Ayuntamiento con los propietarios de enero de 2003, estableciendo su cláusula 5º que "si el cumplimiento de las determinaciones del presente documento estuviera sometido a la intervención o decisión de una tercera administración y se produjera rechazo o desaprobación por dicha tercera administración, la propiedad acepta expresamente que dicha circunstancia no dará lugar al abono por parte del Excmo. Ayuntamiento de Manilva de indemnización alguna".

iii) comunicación de fecha 16 de agosto de 2006 de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Manilva, en la que se pide que no se inicien las obras de la parcela para no interferir en las negociaciones con la Demarcación de Costas para resolver las discrepancias en relación a la anchura de la servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre, siendo declarada la caducidad de la licencia en fecha 1 de febrero de 2007, que, impugnada en el Juzgado por la mercantil recurrente, fue objeto de la sentencia de 10 de octubre de 2013, PO 2/2009, por la que se anula esa resolución administrativa de caducidad de la licencia, dictándose Decreto del Ayuntamiento de 5 de noviembre de 2015 que declara la vigencia de la licencia e insta al inicio de las obras.

iv) solicitud en noviembre de 2016 del inicio del procedimiento de revisión de oficio de la licencia de obras de la Parcela A para que se declarase su nulidad por no ampararse en un instrumento de planeamiento vigente al haber quedado suspendida en esa zona la eficacia del PGOU, no habiendo comenzado las obras por la discrepancia existente, a diferencia de lo ocurrido en la parcela B donde si se había empezado a construir.

Teniendo en cuenta lo anterior, no se considera acertado el pronunciamiento de la sentencia recurrida que, niega la indemnización solicitada aplicando únicamente la estipulación quinta del Convenio antes reseñado. Sin perjuicio de entender, por la transmisión efectuada de las parcelas afectadas que ambas partes tenían conocimiento de la controversia existente con la Demarcación de Costas a efectos de la delimitación de la zona de protección del dominio público marítimo terrestre, lo cierto es que el Ayuntamiento de Manilva concedió la licencia de obras ahora discutida y dicha licencia ha sido anulada por las determinaciones contenidas en el deslinde definitivo aprobado. Esta situación debe conllevar a determinar las circunstancias que llevaron al otorgamiento de la licencia dentro de las competencias que correspondían a dicho Ayuntamiento de Manilva para esclarecer la concurrencia o no de responsabilidad en la citada Administración, por lo que entrando de lleno en los requisitos para apreciar la citada responsabilidad patrimonial de la Administración, cobra especial relevancia el elemento de la antijuridicidad del daño causado y la consiguiente determinación de los supuestos en los que sobre el perjudicado pesa el deber de soportarlo.

Como afirma el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de febrero de 2012 (casación 6864/2010), la anulación de resoluciones administrativas "..puede generar derecho a indemnización en aquellos casos en que la anulación produjo unos perjuicios individualizados y evaluables económicamente que el ciudadano no viene obligado a soportar, no siendo, por tanto, el aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración el que debe exigirse para sostener el derecho a la indemnización, sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, pues, en tal caso, desaparecería la antijuridicidad de la lesión. Es decir, el examen de la antijuridicidad no debe hacerse desde la perspectiva del juicio de legalidad del acto que fue anulado, cuya antijuridicidad resulta patente por haber sido así declarada por el Tribunal correspondiente, sino desde la perspectiva de sus consecuencias lesivas en relación con el sujeto que reclama la responsabilidad patrimonial, en cuyo caso, ha de estarse a la inexistencia de un deber jurídico de soportar dichas consecuencias lesivas..".

De acuerdo con la tesis sostenida por el Alto Tribunal esta antijuridicidad del daño debe medirse no ya por la ilegalidad del acto, sino por la irrazonabilidad del actuar administrativo dañoso. La Sentencia de 17 de abril de 2012 (casación 2934/2010) desarrolla este punto por referencia a otras anteriores, como la de 24 de enero de 2006, que se centra en el examen de la actuación administrativa causante de los daños, y que establece que si la Administración ha actuado dentro de los márgenes razonados y razonables exigibles, no cabe la calificación de lesión antijurídica. Dice el Tribunal Supremo en dicha sentencia que "...la Administración al adoptar la resolución de deslinde anulada, integrando el concepto jurídico indeterminado señalado, se ha mantenido dentro de los márgenes razonados y razonables que exige la jurisprudencia para entender que desaparece el carácter antijurídico del daño o lesión, faltando así ese requisito exigido para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial..".

En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de 9 de julio de 2008 ( casación 289/2007), de 17 de septiembre de 2008 ( casación 324/2007), de 9 de diciembre de 2015 ( casación 1661/2014) o de 4 de mayo de 2017 ( casación 3333/2015), en las que Tribunal Supremo mantiene su criterio consistente en que si el acto administrativo se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuricidad de la lesión.

En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial ocasionado al administrado constituye una lesión antijurídica, ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles; esto es, si pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se ha atribuido la potestad ejercitada.

En esta tesitura, cabe señalar que, el PGOU de Manilva fue aprobado por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo el 25 de marzo de 1994, refiriéndose a la zona aquí afectada la consideración quinta del mencionado Plan, en los términos que se expresa: 2.2 El segundo aspecto a analizar es el referente a la determinación del ancho de la franja de servidumbre de protección, si bien dicha determinación corresponde competencialmente en principio a la Dirección General de Costas en el procedimiento de deslinde, debiendo fijarse como criterio general una anchura de 100 metros desde la línea de ribera del mar, ello lo será sin perjuicio de las reducciones de dicha franja de servidumbre en función de la aplicación de la DT 3ª de la Ley de Costas ( 8ª y 9ª del Reglamento de Costas) que por depender de las condiciones urbanísticas de los terrenos corresponde evaluar a la administración urbanísticamente competente. Aspecto éste en el que el carácter vinculante del deslinde y en cuanto fija la servidumbre de protección ha de ser matizado en función de la situación urbanística de los suelos.

Añade el apartado a) de dicho punto que: "En relación con las UA-26 y UA-12 existe una discrepancia entre la Administración del Estado que entiende que la franja de la servidumbre de protección debe situarse a 100 metros del deslinde y, el Ayuntamiento que con base en la clasificación del suelo reduce la misma por aplicación de las transitorias de la Ley ya citadas. Habrá de mantenerse el criterio municipal al considerarse dichos terrenos como urbanos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas, según se recoge asimismo en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 15 de enero de 1993 por el momento ejecutiva".

En las determinaciones del Plan se establece la suspensión de la vigencia del Plan, no sobre este apartado 2.2 a) de la consideración quinta, sino sobre otros puntos y apartados, como es el punto 2.1 referido a la divergencia en la delimitación incluida en el anexo del Plan de deslinde de la zona de ribera del mar y la delimitación provisional del deslinde de la misma de la Dirección General de Costas, así como los apartados b) y c) del punto 2.2.

A lo anterior debemos unir el hecho que, el Ayuntamiento de Manilva ha considerado ya desde antiguo que, los terrenos afectados tenían la consideración de urbanos con los servicios correspondientes para tener esa clasificación, según se acredita con las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 15 de enero de 1993, dictada en base al recurso presentado por la Dirección General de Costas en relación a la clasificación como urbanos de los terrenos incluidos en la UA-26 (donde se encuentran los terrenos ahora discutidos AL-7) según la modificación acordada en el PGOU de 1973, confirmada por el Tribunal Supremo en fecha 8 de julio de 1999. Y que además, aunque sean sobre terrenos colindantes, también se dictó sentencia del TSJ de Málaga de 19 de diciembre de 1990, confirmada por STS de 25 de enero de 1994, donde se reconocía ese carácter urbano de los suelos, dotado de los servicios urbanísticos necesarios. En ese caso, como así lo recoge el informe pericial adjunto a las actuaciones, el Ayuntamiento entendía que era suelo urbano antes de la Ley de Costas, por lo que la servidumbre de protección se cifraba en 20 metros desde el límite interior de la ribera del mar, otorgando licencia de obras para la construcción de un centro comercial y conjunto de viviendas, desprendiendo de las citadas sentencias que en efecto dichos terrenos tenían la condición de suelo urbano por contar con todos los servicios urbanísticos y estar dotados de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica.

De esta forma, la decisión administrativa de conceder la licencia de obras sobre la parcela A, refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, destinada a satisfacer los fines para los que se ha atribuido la potestad ejercitada, que no es otra que la competencia urbanística que se le reconoce y que se sitúa en una órbita competencial distinta a la que correspondía a la Demarcación de Costas, como así lo recoge la vigente estipulación 5ª, en el punto 2.2 a) del PGOU de 1994. Esa interpretación razonable, por tanto, proviene de las propias determinaciones del Plan Urbanístico que debía aplicarse y que estaban vigentes que establece, como ya hemos señalado, que: En relación con las UA-26 y UA-12 existe una discrepancia entre la Administración del Estado que entiende que la franja de la servidumbre de protección debe situarse a 100 metros del deslinde y, el Ayuntamiento que con base en la clasificación del suelo reduce la misma por aplicación de las transitorias de la Ley ya citadas. Habrá de mantenerse el criterio municipal al considerarse dichos terrenos como urbanos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas, según se recoge asimismo en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 15 de enero de 1993 por el momento ejecutiva.

Por tanto, esa interpretación razonable se realiza conforme a las determinaciones del plan urbanístico aplicable pero también con base en las sentencias citadas con anterioridad que recogen esa consideración por el Ayuntamiento de Manilva de la clasificación del suelo como urbano por reunir los servicios urbanísticos correspondientes, por tanto, con base para entender que la zona de servidumbre de protección era de 20 metros conforme la Disposición Transitoria 3ª de la Ley de Costas. Sobre la base de esa competencia urbanística otorga la licencia de obras aquí en liza, entendiendo por ello que el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuricidad de la lesión. No obsta a lo anterior, la tramitación de un procedimiento de deslinde por la Administración del Estado, que, como decíamos, se sitúa en otra órbita competencial y que a consecuencia del mismo, aprobado casi 30 años después de la aprobación del PGOU de 1994, ha sido acordada la nulidad de la licencia por la sentencia recurrida, deslinde aprobado donde ya se determina respecto de los posibles derechos de particulares afectados por este deslinde, que se prevé su transformación en derechos de uso en las Disposiciones Transitorias de la Ley de Costas, procedimiento de deslinde y sus consecuencias que no es objeto del presente recurso pero que incide en la ausencia de responsabilidad patrimonial de la Administración en los términos que hemos expuesto.

En consecuencia, se aprecia la falta de concurrencia en el caso del presupuesto de la antijuridicidad del daño en relación también con el posible nexo causal entre ese daño y el funcionamiento de los servicios públicos en los términos antes constatados, que determinan la inviabilidad de la pretensión de la parte apelante a través del cauce elegido de la responsabilidad patrimonial de la Administración por la anulación de la licencia de obras otorgada.

Por tanto, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la administración concursal de la mercantil ÁMBITO SUR HOTELES, S.L., y confirmar la sentencia recurrida en el extremo de que no procede la indemnización solicitada si bien en base a los argumentos expuestos en la presente resolución.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación no debe traer aparejada la imposición de costas al apelante en aplicación del artículo 139.2 de la LJCA, ello teniendo en cuenta las vicisitudes expuestas en las actuaciones y la actuación realizada por cada una de las partes intervinientes, así como la desestimación del recurso en base a razones distintas a las constatadas en la sentencia apelada, lo que justifica la no imposición de costas en este caso.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.