Sentencia Contencioso-Administrativo 665/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 660/2022 de 27 de febrero del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia número 13/2022, de fecha 10 de enero de 2022, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 789/2020, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Granada, que estimó parcialmente el recurso.

SEGUNDO.- Posición de la parte apelante.

La representación legal de la parte actora interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia y solicita su revocación con base, en síntesis, en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

La resolución judicial adolece de incongruencia omisiva. El juzgador aprecia la existencia de una negligencia médica, que desencadenó el fallecimiento del marido y padre de los recurrentes, pero en la determinación del importe de la indemnización toma en consideración solo uno de los conceptos reclamados, el referente al daño moral de los familiares. Nada se razona acerca del lucro cesante y perjuicio patrimonial, conforme al artículo 78 de la Ley 35/2015.

Por otro lado, la sentencia igualmente incurre en falta de motivación. Es cierto que la fijación de la indemnización por daños morales es un aspecto discrecional del juzgador, pero habrá de atender a las circunstancias concretas que resulten acreditadas. Se dice en la sentencia que se sigue el mismo criterio de prudencia señalado en el dictamen consultivo que se trascribe y en las sentencias que cita, pero, sin embargo, no se acomoda a las indemnizaciones fijadas en tales resoluciones judiciales.

Cuando se aprecia la pérdida de oportunidad se debe realizar una rebaja porcentual de la cuantía base, y es precisamente esta «cuantía base» la que se desconoce y sobre la que se debería haber realizado la correspondiente minoración.

Alega, igualmente, el error en la valoración de la prueba, pues ambos peritos coincidieron en que las posibilidades de haber sobrevivido eran muy altas. En particular, uno de los peritos, quien informó a instancia de una de las codemandadas, situó el porcentaje de éxito entre un 80 y 90 por ciento. Tampoco se valoran en la sentencia otros elementos que agravaron el daño moral, tales como la espera de un año para realizarse una prueba de CPRE y que tras varias consultas no se realizaba, llegando incluso a descartar que tuviera colelitiasis.

Al hilo del anterior, en el recurso de apelación se alega el principio dispositivo y congruencia de las sentencias, pues si en la propia contestación a la demanda se sitúa el porcentaje de éxito entre un 80 y 90 por ciento, se debió atender a dichas alegaciones de la propia codemandada.

Alega la vulneración del artículo 20 de la LCS, pues la compañía aseguradora no realizó una consignación de la cantidad.

TERCERO.- Posición de la parte apelada.

A)El Servicio Andaluz de Salud, a través de su representación jurídica, interesa la desestimación del recurso de apelación y en apoyo de su posición procesal esgrime los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma sucinta:

La sentencia no incurre en incongruencia omisiva, pues no es preciso que se pronuncie sobre todos y cada uno de los conceptos indemnizatorios solicitados en la demanda.

Tampoco adolece de falta de motivación, pues otorga una indemnización por daño moral tomando en consideración diferentes factores, tales como la edad de la víctima, la gravedad de la patología que padeció y los riesgos inherentes a la realización de la colangiopantografía retrógrada.

Respecto de los intereses fijados en la Ley de Contrato de Seguro, cita la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2009.

B)Por la compañía aseguradora Relyens Mutual Insurance Suc. en España, se solicita igualmente la desestimación del recurso de apelación y expone los siguientes fundamentos fácticos y jurídicos:

El recurso de apelación carece de virtualidad al no haber fundamentado en qué ha errado la sentencia de instancia.

Tampoco ha incurrido la sentencia en error en la valoración de la prueba, pues cuantifica el daño moral al ser el único concepto resarcible en este supuesto. La doctrina de la pérdida de oportunidad se traduce en la posibilidad de que el resultado pudiera haber variado, pero ni mucho menos en la certeza de que el fallecimiento se hubiese evitado.

La actora no ha conseguido desvirtuar en su recurso de apelación el supuesto error en que habría incurrido la sentencia impugnada, ni tampoco la razones por la que resulta disconforme con el ordenamiento jurídico.

Para finalizar, respecto de la aplicabilidad del artículo 20 de la LCS, con cita de jurisprudencia de la Sala Tercera, argumenta que no cabe imponer los intereses del citado precepto en los casos en que la responsabilidad patrimonial se haya declarado por primera vez en la sentencia que se dicte.

CUARTO.- Decisión de la Sala.

A) Desestimación del recurso de apelación por haberse reproducido las mismas cuestiones planteadas en primera instancia.

Por razones metodológicas debemos resolver, en primer lugar, la causa de impugnación del recurso de apelación opuesta por la compañía aseguradora codemandada, consistente en que al haberse reiterado las mismas cuestiones planteadas en primera instancia, sin realizar un juicio crítico de la sentencia, se ha desnaturalizado el objeto del recurso de apelación.

Este Tribunal en reiteradas ocasiones ha manifestado que deben desestimarse aquellos recursos de apelación que se limitan a reproducir los mismos fundamentos vertidos en el escrito de demanda, sin contener un crítica individualizada de los argumentos jurídicos de la sentencia recurrida. El fundamento de esta doctrina jurisprudencial viene integrado por la desnaturalización que ello implicaría del recurso de apelación, pues su objeto y finalidad es, ante todo, una crítica de la sentencia de instancia y una depuración de su resultado. No es posible plantear el debate en idénticos términos a los suscitados en primera instancia, como si ésta no hubiera existido. Con esta doctrina se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Sin embargo, la lectura del recurso de apelación evidencia que, al contrario de lo afirmado por la ahora apelada, se realiza por el recurrente una crítica fundada de parte de los fundamentos vertidos por el juzgador para justificar el fallo dispositivo. En otras palabras, es evidente que se analiza el contenido de los fundamentos de derecho de la resolución judicial impugnada al objeto de justificar motivadamente su discrepancia con los mismos, y se invocan diversas defectos exclusivamente atribuibles a la resolución judicial, tales como la incongruencia omisiva, el error en la valoración de la prueba u su falta de motivación.

En consecuencia, el motivo será rechazado.

B) Incongruencia omisiva.

En relación con la incongruencia omisiva es doctrina jurisprudencial reiterada que no cabe apreciar que una sentencia sea incongruente, en todo caso, por el hecho de que carezca de un pronunciamiento individualizado y expreso sobre la totalidad de las cuestiones suscitadas en el proceso ( STS de 21 de diciembre de 2011). Basta con que el rechazo o aceptación de las mismas se pueda desprender de forma implícita de la lectura del cuerpo de fundamentos jurídicos, de modo que ante la eventual estimación o desestimación de una pretensión se deba entender que lleva aparejada, a su vez, la de aquellas con las que se halla directamente vinculada. Ello requiere un análisis "caso por caso" para determinar cuando existe una verdadera omisión o, por el contrario, una tácita desestimación.

El recurso de apelación anuda la citada incongruencia al hecho de que, a su juicio, el juzgador únicamente cuantifica el daño moral, sin tomar en consideración el resto de conceptos indemnizatorios que integraron el montante total reclamado.

Es importante resaltar que la sentencia apreció la doctrina de la «pérdida de oportunidad». La STS de 27-11-2012 (rec. 4981/2011) razona que: «[L] a privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad " (...) se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias".»

En igual sentido, la STS de 25-06-2010 (rec. 5927/2007), con abundante cita jurisprudencial, explica sobre esta doctrina que «constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio".»

Y más concretamente, conforme al criterio seguido en la STS de 03-12-2012 (rec. 815/2012), esta doctrina «ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo[...] configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".»

Aunque también ha precisado el Alto Tribunal que: «La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética.»( STS de 25-05-2016, rec. 2396/2014)

Así pues, en la medida de que se indemniza la incertidumbre derivada de la pérdida de expectativas, se trata de un concepto «que se asemeja»al daño moral. Por esta razón la sentencia lo califica como un daño de este tipo, pero ello no implica que haya incurrido en incongruencia al no haber tomado en consideración el resto de conceptos indemnizatorios. Se realiza, por el contrario, una valoración global sobre el «pretium doloris».

Se podrá discrepar fundadamente de esta cuantificación, cuestión que se abordará a continuación, pero no es cierto que la sentencia incurra en el vicio denunciado.

El motivo no será acogido.

B) Falta de motivación.

Continúa el recurso de apelación indicando que la sentencia no supera el estándar mínimo de motivación pues, a su juicio, se sigue el criterio de otras sentencias que, paradójicamente, reconocen una cuantía muy superior a la fijada por el juzgador.

La sentencia razona el importe finalmente fijado con base en las siguientes motivación:

«[T] eniendo en cuenta que se desconocen las posibilidades de supervivencia del paciente debe ser practicado la CPRE y valorando su edad (81 años), la gravedad de la patología que padeció y los riesgos inherentes a la realización de la colangiopantografía retrógrada, se determinan las siguientes indemnizaciones[...]».

Es cierto que la motivación es escueta, pero no es sostenible que la sentencia adolezca del defecto indicado en el recurso de apelación. De hecho, esta valoración global o fijación a tanto alzado del daño es un criterio aceptado con carácter general. Así se desprende, entre muchas otras, de la STS de 18-7-2007, en la que se indica que:

«Criterio éste de determinación que no produce indefensión, ni vulnera el deber constitucional de fundamentar las sentencias, por señalar una cantidad final sin minuciosa especificación[...] Desde estas consideraciones generales y por lo que se refiere al caso, no se aprecia que la fijación de una cantidad final impida a la parte conocer la razón de la decisión, que aunque de manera escueta se recoge en la sentencia, ni ejercitar la defensa adecuadamente, como de hecho ha efectuado en este recurso, constituyendo la cuantificación global de los perjuicios un criterio aceptado con carácter general por la jurisprudencia.»

C) Error en la valoración de la prueba.

Razona la parte apelante que, en atención a los elementos de convicción que obran en autos, era posible determinar el porcentaje o probabilidad de éxito en caso de que se hubiera practicado la CPRE en el momento adecuado.

En efecto, obra en autos el dictamen pericial realizado por D. Arturo, especialista en Valoración del Daño Corporal, que informó a instancia de la compañía aseguradora. Como conclusión, razona que: «dada la edad del paciente de 80 años y sus antecedentes de hipertensión arterial este perito considera que se podía establecer una pérdida de oportunidad de supervivencia que habría que situarla en un 80-90%.»

Similares apreciaciones aparecen en el dictamen incorporado a los autos a instancia de la parte actora, que, a su vez, resulta corroborado por la declaración de ambos peritos en el acto de la vista.

Esta determinación del porcentaje o probabilidad de que el paciente hubiera sobrevivido, siquiera de forma aproximada, es esencial en estos supuestos. Conforme a la STS de 5-05-2016 (rec. 2396/2014):

«La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro[...] Por tanto, a la hora de valorar el daño así causado, hay que partir de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.» Este mismo criterio se sigue, entre muchas otras, en las SSTS de 19-10-2011 (rec. 5893/2006), 15-03-2018 (rec. 1016/2016) y 03-12-2012 (rec. 2892/2011).

Pues bien, asiste plenamente la razón a la parte actora en cuanto al desacierto de la sentencia apelada al apreciar que se desconocen las posibilidades de supervivencia del paciente en caso de haber aplicado la prueba CPRE.

Por el contrario, esta posibilidad estaba determinada, siquiera de forma aproximada, con un porcentaje ciertamente elevado,y ello tomando en consideración el dictamen elaborado a instancia de la compañía aseguradora y corroborado por el perito autor del informe incorporado por la actora.

El recurso de apelación será parcialmente estimado.

D) Determinación del importe indemnizatorio.

Una correcta aplicación de la doctrina de la «pérdida de oportunidad» exige, en primer lugar, la determinación del quantumindemnizatorio total y, una vez concretado el mismo, en segundo, aplicar el porcentaje de éxito que se estimara procedente conforme a las concretas circunstancias del caso.

Sobre esta cuestión, no es ocioso recordar que este órgano judicial no se encuentra vinculado por el conocido como «baremo de tráfico» en la determinación del importe a resarcir, abstracción hecha de su carácter orientativo. Se trata de un juicio de valor que tiene por objeto asegurar la indemnidad del perjudicado, y en dicha labor es preciso tomar en consideración las concretas circunstancias de toda índole que concurran, ya sean personales, familiares o económicas ( STS Sala 3ª de 14 octubre 2016) conforme a las máximas de la experiencia y del sano juicio crítico.

El paciente, tristemente fallecido, tenía 81 años de edad, estaba jubilado y sufría graves patologías. Convivía con su cónyuge, con quien estuvo casada 50 años, y tenía tres hijos, uno de los cuales vivía en el domicilio con sus padres.

En atención a totalidad de circunstancias concurrentes, se considera justa y ponderada la fijación de una cuantía total de 180.000 euros. Y aplicando un porcentaje intermedio del 85 por ciento, situado justo en la mitad del intervalo apreciado por los distintos peritos, hace un total de 153.000 euros.

Esta cantidad se distribuirá de la siguiente forma, tomando en consideración el porcentaje sobre la cantidad total interesado por cada uno de sus familiares:

- Respecto de la esposa del finado, Dña. Remedios, se reconocerán 76.637,7 euros.

- En relación con sus hijos D. Laureano y Dña. Eulalia, serán indemnizados en 16.371 euros, cada uno.

- Respecto de D. Indalecio, le corresponderá una cantidad de 43.620,3 euros.

E) Intereses legales.

La sentencia afirma que no procede reconocer los intereses legales como consecuencia de la iliquidez de la cuantía.

Pues bien, constituye reiterada doctrina jurisprudencial ( ATS de 18-09-2012, rec. 409/2007) que la cantidad o cuantía fijada en las sentencias dictadas en materia de responsabilidad patrimonial ostenta la naturaleza de deuda-valor, y que tal pronunciamiento tiene un efecto meramente declarativo, razón por la que resulta inoperante el principio "in illiquidis non fit mora".

En particular, la citada resolución del Alto Tribunal razona lo siguiente:

«Por otra parte, en torno a los razonamientos vertidos por el Abogado del Estado con propósito desestimatorio, en su escrito de impugnación, sobre el tratamiento de los intereses procesales, baste señalar que el principio de reparación integral y de indemnidad del perjudicado opera precisamente al contrario de cómo es pretendido por la parte, dado que, además de lo que después se dirá, tiene dos concretas manifestaciones muy precisas, a saber: en primer lugar, que la cuantía indemnizatoria que se fije en supuestos de responsabilidad patrimonial, tiene carácter y naturaleza de deuda-valor, y en segundo lugar, que la sentencia por la que se fija la responsabilidad patrimonial de una Administración, no tiene efectos constitutivos sobre la deuda que establece a favor del perjudicado, sino meramente declarativos, haciendo inocuo el aforismo al que el Abogado del Estado recurre en este caso cuando se refiere al principio "in illiquidis non fit mora". Por lo demás, ha de estarse al alcance del pronunciamiento de la sentencia que se ejecuta y la fundamentación del mismo, que se indica seguidamente».

Esta doctrina jurisprudencial, además, se aproxima a la mantenida por la Sala Primera del Tribunal Supremo, que en sentencias más recientes ha mitigado el rigor de la regla "in illiquidis non fit mora",que subordinaba la concesión de intereses a la plena coincidencia entre la cantidad reclamada y la concedida.

Para finalizar, hemos de precisar que no resultan de aplicación los intereses contemplados en el artículo 20 de la LCS. La STS de 14-05-2020 (rec. 6365/2018) aborda esta cuestión y razona lo siguiente:

«En cuanto a la petición de intereses para la compañía aseguradora codemandada en los términos establecidos en el art. 20 de la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro , debemos rechazarla por concurrir "causa justificada" (apartado 8 del art. 20 citado) para excluir la mora de dicha aseguradora. Y así, la reclamación no se dirigió directamente a la aseguradora, sino a la Administración y, además, no se presentó hasta el año 2015, cuatro años después de acaecido el daño, no siendo hasta que concluye la vía jurisdiccional cuando se fijan definitivamente todos los elementos de la responsabilidad reclamada, por lo que no puede imputarse a dicha aseguradora la demora en el pago de la indemnización, debiendo, por ello, sujetarse al mismo régimen que la Administración demandada cuya demora y subsiguiente perjuicio patrimonial se sujeta, en su caso, a la correspondiente actualización y abono de intereses, como establece el art. 141.3 de la Ley 30/1992 , sin que pueda hacerse de peor condición a la entidad aseguradora, a la que no es imputable en este caso la demora, sujetándola al pago de los intereses muy superiores previstos en el citado precepto de la Ley de Contrato de Seguro. Se debe aplicar, por lo tanto, el mismo criterio que se establece para la demora de la Administración.»

Idéntico criterio encontramos en la STS de 19-09-2006 (rec. 4858/2002), con cita de jurisprudencia de la Sala Primera, al razonar:

«En tal sentido, la Sala Primera de este Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de marzo de 2000 , que cita las de 19 de junio y 10 de julio de 1997 , exige para la aplicación de los intereses establecidos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , entre otras circunstancias, que no exista causa justificada de la falta de pago.Por su parte, la sentencia de la misma Sala de 29 de noviembre de 2005 , haciendo referencia a dicha doctrina, señala entre los supuestos en que se estima que concurre una circunstancia que libera a asegurador del pago de los referidos intereses moratorios ( art. 20 LCS ), el caso de que la determinación de la causa del pago del asegurador haya de efectuarse por el órgano jurisdiccional; con más motivo cuando, como sucede en este caso, ello es preciso no sólo para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial y la subsiguiente responsabilidad del asegurador sino para la determinación de la indemnización procedente.En consecuencia esta pretensión debe desestimarse.»

En definitiva, se accederá al reconocimiento de los intereses legales, pero no así de los reconocidos en el artículo 20 de la LCS.

El recurso de apelación será parcialmente estimado.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, no se hace pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales causadas en esta apelación.