Sentencia Contencioso-Administrativo 451/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 342/2023 de 27 de febrero del 2025

PRIMERO.-Objeto del recurso presente es determinar si se ajusta a derecho la resolución de 23 de febrero de 2023, de la Subsecretaría del MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMIA SOCIAL por la que se resuelve el concurso convocado por Resolución de 12 de diciembre de 2022, publicado en el BOE,nº 55, de 6 de marzo, en el Organismo Estatal Inspección de Trabajo y SS, para la provisión de puestos de Jefe/Jefa de Equipo de Inspección.

SEGUNDO.-La parte recurrente expone que en la actualidad es Inspector de trabajo y SS en la Inspección Provincial de Málaga.

Por Resolución de 12 de diciembre de 2022, de la Subsecretaría, se convocó concurso para la provisión de puestos de trabajo , en particular puesto de trabajo de "Jefe/a de Equipo de Inspección" formalizando instancia para la cobertura de tres puestos de trabajo ofertados en Málaga.

Con fecha 3 de febrero de 2023 , de acuerdo con lo dispuesto en la Base novena de la Convocatoria la Comisión de Valoración del Concurso publicó el listado provisional de adjudicaciones en el que se excluye al recurrente por la siguiente causa "Instancia incompleta. No se presenta certificado de méritos ni justificacnte de haberlo solicitado dentro del plazo de presentación de solicitudes".

La Base Novena de la Convocatoria establecía un periodo de alegaciones de cinco dias hábiles , a contar desde el siguiente a su publicación, presentando el recurrente alegaciones en plazo que no fueron estimadas por la Administración demandada .

Alega como motivo del recurso contra la decisión de la Comisión de Valoraciones la vulneración de su derecho a la promoción profesional con arreglo a los principios de mérito y de capacidad, en el seno de la función pública , arts 14 y 103.3 CE y objeto de desarrollo en los arts 1.3 b) y 16.1 del R.D. Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el TR de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Añade que , en su momento, hizo entrega de la instancia debidamente cumplimentada con la solicitud de puestos de trabajo en la Inspección Provincial de Málaga y documentación requerida (certificado de méritos) para participar en el Concurso de Traslado.

La Comisión de Valoración al publicar el listado provisional de adjudicación de puestos de trabajo le excluyó por instancia incompleta al no presentar certificado de méritos ni certificado de haberlo solicitado , y si bien erróneamente no presentó el certificado en plazo la Comisión debería haberle intimado para que presentase la documentación adicional a la solicitada .

No procede, en su opinión la aplicación del último párrafo de la Base Tercera 1 que dispone que "El incumplimiento de lo dispuesto en los párrafos anteriores podrá ser causa de exclusión de la participación en el concurso"

Y concluye que sí procede lo establecido en la Base Sexta 6 que dispone que la Comisión de Valoración en cualquier momento podrá solicitar las aclaraciones y documentación adicional que estime necesaria para comprobar los méritos (...) y realizar una justada valoración y, consecuentemente, modificar la puntuación otorgada.

Considera que no trató de aportar nuevos méritos con sus alegaciones fuera de plazo (habida cuenta de que traicionaría a todas luces los principios básicos de igualdad, mérito y capacidad) sino de subsanar o complementar los que fueron presentados. La exclusión del concurso le perjudica en varios aspectos:

-Retributivo

-Promoción profesional

TERCERO.-La posibilidad de subsanación contemplada en el artículo 71 de la Ley 30/1992, ha sido ampliamente admitida por la Jurisprudencia no solo en lo referente a los defectos de la solicitud inicial , sino a la defectuosa acreditación de los méritos ( STS, Sala 3a, Sección 7a, de 11 de octubre de 2010, rec. 4236/2009), es decir, " no se trata de autorizar la presentación de nuevos méritos fuera de plazo, ya que los discutidos constaban todos en el expediente.

Constaban todos en la autobaremación de la aspirante Doña Salome, por el contrario, se trata, simplemente, de superar la deficiencia meramente formal de un concreto documento justificativo ( STS. Sala 3a, Sección 7a, de 20 de mayo de 2011, rec. 3481/2009, y las que en ella se citan), es decir, se trata de completar la justificación de méritos que adolece de algún defecto o está incompleta ( STS de 14 de diciembre de 2009, rec. 3661/2006)".

Actualmente la posibilidad de subsanación la contempla el artículo 68 de la Ley 39/2015 del procedimiento administrativo común cuando textualmente indica que: "Se requerirá al interesado para que, en un plazo de 10 días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos con indicación de que si no lo hiciere se tendrá por desistido en su petición.

Sobre la aplicación del art. 71 de la Ley 30/1992, el Tribunal Supremo no fija criterios absolutos, sino que examina en cada caso la procedencia de la subsanación, teniendo en cuenta el criterio de lo razonable. Sobre ello, merece destacar la sentencia de 14 de septiembre de 2004 (recurso 2400/1999) consolidada en la sentencia de 4 de mayo de 2009 (recurso 5279/2005), que dice lo siguiente: " En relación con lo que antecede, conviene subrayar que ciertamente los participantes en procesos selectivos están obligados a cumplir con las bases de la convocatoria y recae sobre ellos la carga de aportar la documentación en los términos que establezcan dichas bases, ya que así resulta conveniente para que el funcionamiento de esos procesos sea igual para todos los participantes y se desarrolle con la normal regularidad que exige el principio constitucional de eficacia administrativa ( artículo 103 CE.

Pero debe destacarse también que esos criterios de racionalidad y proporcionalidad, que antes se han apuntado, no permiten valorar como incumplimiento de las repetidas bases aquellos comportamientos de los aspirantes que no respondan a una resistencia a observarlas, sino a una razonable duda sobre su significado o alcance. Cuando esto último suceda lo procedente será permitir subsanar el error inicial en que se pueda haber ocurrido ".

Por ejemplo, acepta la aplicación del art. 71 de la Ley 30/1992y permite subsanar el defecto en sentencia de 20 de mayo de 2011 (rec.712/2009) porque el aspirante explicó la razón ajena a su voluntad de no aportar en plazo la documentación acreditativa de un mérito invocado. Y en la Sentencia de 15 de abril de 2011 (rec.3878/2009) reprocha a la Administración no haber concedido plazo de subsanación de la acreditación exigida por la convocatoria referida a la titulación, cuando el aspirante aportó el resguardo acreditativo del pago de la tasa por expedición del título.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio del 2011 (rec. 5475/2009) refiere que " admite la aplicación del trámite de subsanación de defectos a los procedimientos selectivos, no sólo respecto de las omisiones en la solicitud inicial, sino en ulteriores fases del procedimiento, en concreto, tal y como se reconoció en sentencia de fecha 30 de diciembre de 2009 (rec. 1842/2007) , en su fase de concurso y en relación con la acreditación de los méritos alegados en él, máxime en un supuesto como el presente, en el que se evidenció que las bases no fueron todo lo precisas y claras que deberían."

Y la Sentencia del TS de 21 de febrero del 2011 (rec. 3377/2008): " Lo decisivo es que el defecto del que venimos hablando era subsanable (...) Y, desde luego, debió, ante las alegaciones del Sr. Abelardo, permitirle la subsanación pretendida ya que no estaba añadiendo ningún mérito nuevo sino simplemente haciendo patente cuanto ya reflejaba el primer certificado y expresó en la autobaremación."

Por tanto, de la jurisprudencia que se relaciona podrían extraerse algunas conclusiones. Así, en primer lugar, no sería admisible pretender la subsanación de méritos no alegados en el momento exigido. En segundo, respecto a méritos invocados pero no debidamente acreditados con los documentos exigidos por las bases, habrá que estar a las circunstancias del caso concreto y analizar las razones por las que lo exigido por las bases no se ha cumplido, si las bases son claras o inducen a confusión, si los méritos se acreditan con otros documentos aportados, si existen causas ajenas a la voluntad del interesado que justifiquen su aportación extemporánea, si la Comisión de Selección fija un criterio distinto o más riguroso que el establecido por las bases, etc.

Conforme a la doctrina jurisprudencial sentada en la materia,la Sentencia de la Sección 4ª de la Sala Primera núm. 362/2022, de 22 de marzo ddel TSJA, con sede en Sevilla determinó

"Esta aplicación de la subsanación que establece el artículo 68.1 de la Ley 39/2015 (RCL 2015, 1477) , ha sido aceptada por esta Sala en relación con el artículo 71 de la LPA (RCL 1958, 1258) y 71 de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512) , en su redacción originaria, en las sentencias de 9 de julio de 2012 (RJ 2012, 8283) (recurso de casación núm. 4644/2011 ) y de 20 de mayo de 2011 (RJ 2011, 4572) (recurso de casación núm. 3481/2009 ), entre otras. Se trataba de cumplir entonces el plazo de subsanación, y ahora se trata del cumplimiento de la exigencia de la previa resolución para declarar el desistimiento. Pero entonces y ahora lo relevante es cumplir las normas legales del procedimiento administrativo común que establecen la forma de la subsanación al inicio del procedimiento, pues ya declaramos con reiteración, al margen de nuestros pronunciamientos en otros ámbitos sectoriales, su aplicación a los procesos selectivos en la función pública.

En la primera de las sentencias citadas declaramos que: " La Sentencia de este Tribunal, de 4 de febrero de 2003 , dictada en recurso de casación en interés de ley número 3437/01, admite expresamente que el trámite de subsanación de defectos a que se refiere el artículo 71 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común es plenamente aplicable en los procesos selectivos, al considerar en su fundamento de derecho sexto que "resulta aplicable en la cuestión examinada el artículo 71 de la Ley 30/92 , como antes exigía el antiguo artículo 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo en la redacción de 1958, pues se impone en ambos preceptos el deber de la Administración de requerir al interesado para que se subsanen las deficiencias cuando se aprecie que el mismo no cumple los requisitos que exige el ordenamiento en vigor y como señala en este punto el Ministerio Fiscal, la redacción del apartado segundo del artículo 71 excluye los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva para la ampliación prudencial hasta cinco días del plazo cuando la aportación presente dificultades especiales, luego si se prohíbe dicha ampliación, es claro que el precepto autoriza la concesión del plazo de los diez días cuando se trate de un procedimiento selectivo de concurrencia competitiva, como es el caso planteado".

Con posterioridad, son varios los pronunciamientos de esta Sala que se ratifican en la precitada doctrina, contenidos, entre otras, en sentencias, de 14 de septiembre de 2004 (casación 2400/99 ); 4 de mayo de 2009 (RJ 2009, 5280) (casación 5279/05 ); 30 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 3019) (casación 1842/07 ); 28 de septiembre de 2010 (casación 1756/07 ); 20 de mayo de 2011 (casación 3481/09 ); 22 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 2378) (casación 6984/10 ), y 25 de noviembre de 2011 (casación 6455/11 ). Tales resoluciones señalan, entre otras consideraciones, que el razonamiento de la Sala no significa ignorar o desatender el carácter vinculante de las bases de la convocatoria, dado que, ciertamente, los participantes en procesos selectivos están obligados a cumplir con las bases de la convocatoria y recae sobre ellos la carga de aportar la documentación en los términos que establezcan dichas bases, ya que así resulta conveniente para que el funcionamiento de esos procesos sea igual para todos los participantes y se desarrolle con la normal regularidad que exige el principio constitucional de eficacia administrativa ( art. 103 CE ); se añade que, en principio, no estamos ante la presentación extemporánea de un mérito, sino ante su defectuosa acreditación; razón por la que es preciso insistir en que no se trata de autorizar la presentación de nuevos méritos fuera de plazo, sino de superar la deficiencia meramente formal del concreto documento justificativo presentado; por último, que esta línea jurisprudencial de amplitud en la aplicabilidad del artículo 71 de la Ley 30/1992 en procedimientos selectivos, resulta predicable, no solo respecto de las omisiones en la solicitud inicial, sino en ulteriores fases del procedimiento, como es la fase de concurso y la acreditación de méritos alegados en él.

Por último, la más reciente Sentencia, de 11 de junio de 2012 (RJ 2012, 7349) , reitera que esta Sala y Sección "se ha mostrado favorable a la posibilidad de que los méritos defectuosamente acreditados en los procesos selectivos puedan ser subsanados, al estimar excesivo y, por tanto, no acorde con el principio de proporcionalidad, privar de la valoración de un mérito en los casos en que los aspirantes hubieran acreditado en tiempo los aspectos sustantivos del mismo aunque no hubieran satisfecho alguno de los meramente formales (por todas, sentencia de 24 de enero de 2011 recaída en el recurso de casación n.º 344/2008 )".

La Sentencia de 5 de junio de 2013, en el mismo sentido, razona:

"Asimismo, señalábamos en la sentencia de 28 de septiembre de 2010 ( RJ 2010, 6847 ) (recurso de casación nº 1756/2007 ) que:

"(...) En efecto en los procesos selectivos se determina un "dies ad quem" para la presentación de méritos, al objeto de cerrar en ese momento los que sean de posible alegación y todo ello en virtud del principio de seguridad jurídica, Sin embargo, en el presente caso no estamos ante la presentación extemporánea de un mérito, sino en la acreditación del mismo (...)".

Como recuerda la Sentencia de la Sala Tercera de 19 de diciembre de 2012, con referencia a sus sentencias anteriores sobre la posibilidad de subsanación de defectos en los procedimientos de concurrencia competitiva, ello "no significa ignorar o desatender el carácter vinculante de las bases de la convocatoria, dado que, ciertamente, los participantes en procesos selectivos están obligados a cumplir con las bases de la convocatoria y recae sobre ellos la carga de aportar la documentación en los términos que establezcan dichas bases, ya que así resulta conveniente para que el funcionamiento de esos procesos sea igual para todos los participantes y se desarrolle con la normal regularidad que exige el principio constitucional de eficacia administrativa ( art. 103 CE ); se añade que, en principio, no estamos ante la presentación extemporánea de un mérito, sino ante su defectuosa acreditación; razón por la que es preciso insistir en que no se trata de autorizar la presentación de nuevos méritos fuera de plazo, sino de superar la deficiencia meramente formal del concreto documento justificativo presentado; por último, que esta línea jurisprudencial de amplitud en la aplicabilidad del artículo 71 de la Ley 30/1992 en procedimientos selectivos, resulta predicable, no solo respecto de las omisiones en la solicitud inicial, sino en ulteriores fases del procedimiento, como es la fase de concurso y la acreditación de méritos alegados en él.

Por tanto, lo decisivo para que resulte admisible la subsanación, según la jurisprudencia expuesta, es que los méritos hayan sido previamente alegados y que dicha subsanación esté referida a su indebida acreditación.

Parafraseando la sentencia nº 604/2006: (STJNavarra 8-9-2006 Ap263/2006) "Conjugando la vinculación a las bases de la convocatoria como ley del concurso con los principios de racionalidad y proporcionalidad en la derivación de consecuencias del incumplimiento de los requisitos administrativos y con los superiores principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública ( arts. 23.2 y 103 CE ) que han de inspirar la interpretación finalista de aquellas bases ( s. 9 diciembre 2002, del Tribunal Supremo ), la jurisprudencia dominante se inclina por la distinción entre la total falta de acreditación de méritos alegados, por falta de presentación en el plazo fijado al efecto de los documentos requeridos para su justificación y la defectuosa, incompleta o insuficiente acreditación de méritos, por carencias, omisiones, errores o deficiencias en la documentación aportada, ya afecten a la autenticidad o fehaciencia, ya al contenido (formal), de la información que proporciona. En el primer caso, existe un incumplimiento pleno de la carga impuesta a los partícipes en el proceso selectivo para la valoración de sus méritos por el tribunal calificador, al que no cabe imponer la suposición de su realidad y el ofrecimiento de un nuevo plazo adicional para su acreditación; en el segundo, existe en cambio un cumplimiento básico o fundamental, aunque deficiente, de aquella carga, merced a una aportación documental que, aun no ofreciendo una plena acreditación de los servicios alegados, es elocuentemente expresiva de su realidad y permite tenerla por cierta con la subsanación de la omisión o deficiencia que impide tenerla definitivamente por tal. De esta diferencia se hacen eco, implícitamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2004 y, de manera más explícita, las de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla-La Mancha de 17 de marzo de 2006, Cataluña de 19 de septiembre de 2005 y Galicia de 26 de octubre de 2005".

CUARTO.-En el caso que nos ocupa, ni la Administración, ni la comisión de valoración ha concedido ese plazo de 10 días para subsanar documentos . Y no se concede porque el aporte de documentación no se efectuó con la presentación de la solicitud de participación. Con dicha solicitud unicamente se presentó una certificación de titulaciones pero no la certificación de méritos exigida por las bases de la convocatoria del concurso.

La actuación de la comisión de valoración y de la administración al no conceder el plazo de diez días para subsanar entiende la Sala que no es incorrecta; no habría derecho a exigir plazo de subsanación, porque se trata de acreditar méritos que no fueron invocados dentro de plazo, el plazo de presentación de solicitud. Estamos, pues, ante la presentación extemporánea de un mérito, no ante su defectuosa acreditación ; razón por la que es preciso insistir en que el recurrente trata de que se autorice la presentación de méritos fuera de plazo, no de superar la deficiencia meramente formal del concreto documento justificativo presentado

QUINTO.-Los procedimientos de selección de personal no se sustraen del principio general de subsanabilidad que con carácter general sienta el artículo 68 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), y ha refrendado la jurisprudencial, v. gr., la STS n° 362/2022, de 22 de marzo de 2022, de la Sección 4, recurso 4644/2020, cuando declara (F.D. 7º): "(...) La aplicación de la subsanación al inicio del procedimiento en los procesos selectivos en nuestra jurisprudencia.

Esta aplicación de la subsanación que establece el artículo 68.1 de la Ley 39/2015 , ha sido aceptada por esta Sala en relación con el artículo 71 de la LPA y 71 de la Ley 30/1992 , en su redacción originaria, en las sentencias de 9 de julio de 2012 (recurso de casación núm. 4644/2011 ) y de 20 de mayo de 2011 (recurso de casación núm. 3481/2009 ), entre otras ...

En la primera de las sentencias citadas declaramos que: "La sentencia de este Tribunal, de 4 de febrero de 2003 , dictada en recurso de casación en interés de ley número 3437/01, admite expresamente que el trámite de subsanación de defectos a que se refiere el artículo 71 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común es plenamente aplicable en los procesos selectivos, al considerar en su fundamento de derecho sexto que "resulta aplicable en la cuestión examinada el artículo 71 de la Ley 30/92 , como antes exigía el antiguo artículo 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo en la redacción de 1958, pues se impone en ambos preceptos el deber de la Administración de requerir al interesado para que se subsanen las deficiencias cuando se aprecie que el mismo no cumple los requisitos que exige el ordenamiento en vigor y como señala en este punto el Ministerio Fiscal, la redacción del apartado segundo del artículo 71 excluye los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva para la ampliación prudencial hasta cinco días del plazo cuando la aportación presente dificultades especiales, luego si se prohíbe dicha ampliación, es claro que el precepto autoriza la concesión del plazo de los diez días cuando se trate de un procedimiento selectivo de concurrencia competitiva, como es el caso planteado".

Con posterioridad, son varios los pronunciamientos de esta Sala que se ratifican en la precitada doctrina, contenidos, entre otras, en sentencias, de 14 de septiembre de 2004 (casación 2400/99 ); 4 de mayo de 2009 (casación 5279/05 ); 30 de diciembre de 2009 (casación 1842/07 ); 28 de septiembre de 2010 (casación 1756/07 ); 20 de mayo de 2011 (casación 3481/09 ); 22 de noviembre de 2011 (casación 6984/10 ), y 25 de noviembre de 2011 (casación 6455/11 ). Tales resoluciones señalan, entre otras consideraciones, que el razonamiento de la Sala no significa ignorar o desatender el carácter vinculante de las bases de la convocatoria, dado que, ciertamente, los participantes en procesos selectivos están obligados a cumplir con las bases de la convocatoria y recae sobre ellos la carga de aportar la documentación en los términos que establezcan dichas bases, ya que así resulta conveniente para que el funcionamiento de esos procesos sea igual para todos los participantes y se desarrolle con la normal regularidad que exige el principio constitucional de eficacia administrativa ( art. 103 CE ); se añade que, en principio, no estamos ante la presentación extemporánea de un mérito, sino ante su defectuosa acreditación ; razón por la que es preciso insistir en que no se trata de autorizar la presentación de nuevos méritos fuera de plazo, sino de superar la deficiencia meramente formal del concreto documento justificativo presentado; por último, que esta línea jurisprudencial de amplitud en la aplicabilidad del artículo 71 de la Ley 30/1992 en procedimientos selectivos, resulta predicable, no solo respecto de las omisiones en la solicitud inicial, sino en ulteriores fases del procedimiento, como es la fase de concurso y la acreditación de méritos alegados en él.

.... se ha mostrado favorable a la posibilidad de que los méritos defectuosamente acreditados en los procesos selectivos puedan ser subsanados, al estimar excesivo y por tanto, no acorde con el principio de proporcionalidad, privar de la valoración de un mérito en los casos en que los aspirantes hubieran acreditado en tiempo los aspectos sustantivos del mismo aunque no hubieran satisfecho alguno de los meramente formales (por todas, sentencia de 24 de enero de 2011 recaída en el recurso de casación n. ° 344/2008 )..."

SEXTO.-La desestimación del recurso implica la condena en costas a la parte recurrente conforme al art. 139.1 de la Ley 29/98, en redacción dada por Ley 37/2011),si bien la Sala las limita a la suma de 1.500 euros por todos los conceptos.

Por tanto, sin necesidad de más razonamiento, puesto que, como dice el ATS, Sala Contencioso-administrativo, Sección 1ª, del 01/12/16, Recurso: 368/2016, y, en el mismo sentido dice la STS de 12 de febrero de 2018, Recurso: 3011/2016, en su FD 6º:

".....Decíamos recientemente, en sentencia de 19 de enero de 2017 -recurso de casación 168/2016 -, y debemos reiterar ahora lo siguiente:

"El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 139 LJCA , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Esta previsión se configura como una facultad del juez, discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Habrá que convenir que, la fórmula utilizada de "... serias dudas de hecho o de derecho", constituye un concepto jurídico indeterminado teñido de subjetividad que dificultará no sólo la razonabilidad de la no imposición de costas en virtud del criterio del vencimiento sino también las posibilidades de fiscalización en vía de recurso.

Este Sala, además, tiene dicho que la expresión "serias dudas" demanda una aplicación restrictiva, pues las discrepancias sobre una determinada cuestión, de hecho o de derecho han de revestir una entidad tal que justifique la excepción ( ATS 5 de junio de 2012, rec. 258/2012 )".