PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación el auto n.º 125/2024, de 31 de mayo, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Málaga, por el que se otorgó al IMV autorización de entrada en domicilio en los siguientes términos que transcribimos textualmente tomándolos del fallo:
«AUTORIZAR la entrada en la Vivienda de protección Oficial y Promoción Pública sita en Málaga, DIRECCION000 (Promoción DIRECCION001) para el desalojo y lanzamiento de Dña. Sabina con DNI NUM000 y de su unidad familiar así como cuantas otras personas se encuentren en la misma.
Dicha entrada se llevará a efecto dentro del plazo de un mes desde la comunicación de esta resolución en un solo día, que será hábil, sin que pueda prorrogarse más allá de las horas hábiles de dicho día».
SEGUNDO.-La defensa letrada de doña Adoracion se alza contra el auto de instancia sobre la base del motivo consistente en que la juzgadora ha valorado erróneamente las pruebas obrantes en los autos pues su principal es madre de una menor de seis meses de vida, se encuentra en situación de desempleo y no tiene ayuda social ni habitacional. Añade que está censada en la vivienda y no se le ha realizado informe social ni valoración actualizada. Subraya que en el informe realizado a efectos de FRES (familia en riesgo de exclusión social) consta empadronada desde el 11 de octubre de 2023, mas esta información no es real ya que -prosigue- su mandante reside en la provincia de Málaga con anterioridad.
Incide en la falta de ponderación del interés superior de la menor antes de autorizar la entrada en la vivienda, pues se deja a esta y a su mandante en una auténtica situación de vulnerabilidad pese a haberse solicitado en el escrito de alegaciones la actual valoración de sus circunstancias sociales, petición esta que que ha sido obviada. Aduce que el auto incurre en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) , de la Convención sobre los derechos del niño (Instrumento de Ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989), y la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.
Sobre la base de lo anterior interesa de la Sala el dictado de una resolución por la que «se estime el presente Recurso de apelación; se anule y se deje sin efecto el Auto dictado acordándose que se repongan a fin practicar cuantas actuaciones sean necesarias para analizar la actual situación de vulnerabilidad de la recurrente, asimismo, se proceda a la anulación de la resolución por la que se acuerda la recuperación posesoria del inmueble; de manera subsidiaria se autorice la misma, condicionada a la puesta a disposición, en favor de la recurrente y de su hija de una vivienda alternativa, de las destinadas a protección social, de las que, ciertamente, dispone la Administración Pública u otra entidad pública, al servicio de las personas vulnerables, con las demás consecuencias inherentes a tal declaración, pues así procede en Derecho».
El Ministerio Fiscal emite informe oponiéndose al recurso de apelación e interesando la confirmación del auto recurrido. Además de remitirse al anterior informe de 22 de mayo de 2024 en el que mostraba su posición favorable a la solicitud de autorización de entrada en domicilio realizada por la IMV, precisa que de los informes emitidos por los servicios sociales se desprende que la unidad familiar no se encuentra en situación de vulnerabilidad ni exclusión social.
La letrada del IMV en su escrito de oposición al recurso de apelación formulado de adverso, interesa la confirmación del auto de instancia por sus propios y acertados fundamentos y arguye, en esencia, que la parte apelante se limita a reproducir los argumentos vertidos en el escrito de alegaciones que presentó en la primera instancia y que, en todo caso, la situación relativa a que en la vivienda existe una menor de edad ya ha sido tenida en cuenta por los servicios sociales, poniendo de relieve a tal efecto el informe social a efectos de PAA5 emitido por el Equipo Técnico de Valoración de la Oficina Municipal por el Derecho a la Vivienda en fecha 5 de febrero de 2024, cuyo contenido pasa a reproducir literalmente.
TERCERO.-Con carácter general hemos de decir que la preceptiva autorización judicial para la entrada en domicilio y demás lugares que requieran el consentimiento previo del titular, como limitación al principio de autotutela administrativa, tiene como fundamento la protección del derecho a la inviolabilidad del domicilio proclamado en el art. 18.2 de la Constitución Española, quedando circunscrita la actuación judicial a examinar la regularidad formal del procedimiento del que dimana la resolución firme para cuya ejecución forzosa se insta la autorización -sin valoración alguna de fondo- y la competencia del órgano que la dicta. Es, además, preciso ponderar si la entrada en el domicilio solicitado es una medida adecuada y proporcionada para la efectividad de la actuación administrativa.
El Tribunal Constitucional, en sentencia de su Sala Segunda n.º 188/2013, de 4 de noviembre, dejó dicho cuanto sigue:
«(...) En relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio, que es el supuesto que ahora interesa, este Tribunal ha señalado, STC 39/2004, de 13 de septiembre , FJ 2: "Que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. Conviene advertir que esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LJCA) , otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso-administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA) -actual 8.6 LJCA - pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto. Como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho. De ahí que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, sea preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible. Como decimos, el órgano jurisdiccional debe velar por la proporcionalidad de la medida interesada, de modo tal que la entrada en el domicilio sea absolutamente indispensable para la ejecución del acto administrativo. Pues será justamente en este juicio de proporcionalidad -al que expresamente remiten nuestras Sentencias 50/1995 y 69/1999 , como canon de enjuiciamiento de la licitud de la autorización judicial de entrada en el domicilio-, en el de haberse respetado, no se producirá la vulneración del derecho fundamental. Como se ha indicado en los antecedentes de esta Sentencia, nos encontramos ante un caso en el que la Administración intenta ejecutar forzosamente el contenido de una resolución que ha dictado previamente y que el afectado se ha negado a cumplir voluntariamente..... la invocación realizada por el recurrente en amparo de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de abril de 2012, caso Yordanova y otros c. Bulgaria , no puede resultar de aplicación al caso que ahora contemplamos pues en aquélla se entiende que existe una discriminación étnica, cuya proscripción constituye la motivación de la Sentencia, circunstancia que no acontece en el presente caso, en el que sólo se alude tangencialmente a una posible discriminación con otros moradores de construcciones a quienes en el futuro y eventualmente se puedan otorgar soluciones distintas, cuando se produzca la modificación municipal del planeamiento, término de comparación eventual, futuro e incierto que no puede sustentar la alegación de trato discriminatorio. Otro tanto acontece con la invocación del art. 8 CEDH que establece que "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. La autoridad pública solamente podrá injerirse en el ejercicio de este derecho en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y sea una medida necesaria, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de los delitos, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás", que en modo alguno pueden entenderse infringidos por el acto administrativo dictado para la protección de la legalidad urbanística y la ejecución del mismo una vez adquirida firmeza, que requiere inexorablemente la entrada en el domicilio objeto de dicha resolución, para proceder a la demolición en ella acordada y cuya inviolabilidad es el derecho fundamental sobre el que se solicita amparo constitucional, puesto que el respeto al domicilio que proclama el alegado art. 8 CEDH tiene como límite, entre otros supuestos, que la entrada en el mismo sea precisa para la ejecución de un acto administrativo firme y consentido en una ponderación de adecuada proporcionalidad de la inmisión, como ya ha sido analizado. Y por lo que se refiere al derecho del art. 47 CE (que no es de los comprendidos en el art. 53.2 CE ), no se observa en el caso la incidencia de tal derecho en la inviolabilidad domiciliaria, cuando sólo se debate la necesidad y proporcionalidad de la entrada en el domicilio del recurrente, pues la demolición de la vivienda fue ya acordada con carácter de firmeza por la Administración municipal...».
CUARTO.-Expuestas las posturas de las partes litigantes y la doctrina constitucional de aplicación, el recurso de apelación no prospera.
Aunque sucinta, el auto sí contiene una valoración acerca de la alegación de la situación de vulnerabilidad y exclusión social de la unidad familiar que habita en la vivienda de protección oficial y promoción pública, alegación esta que descarta, siendo por ello que la juzgadora de instancia otorga la autorización de entrada solicitada por el IMV a fin de proceder a la ejecución forzosa del desahucio administrativo adoptado mediante resolución firmada electrónicamente el día 20 de junio de 2023 por el director gerente del IMV, obrante a los fols. 31 a 34 del expediente administrativo.
Para revisar el criterio de la magistrada a quoy determinar si el mismo pudiera adolecer de una valoración irracional, ilógica, arbitraria o absurda del material probatorio practicado en la instancia, hemos aludir necesariamente al cuerpo de doctrina jurisprudencial que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha ido elaborando recientemente en los supuestos en los que el afectado por el desahucio se encuentre en una situación de vulnerabilidad, especialmente en el caso de menores de edad, de la que es representativa la STS de 23 de noviembre de 2017 (rec. 270/2016), en la que se sienta la necesaria ponderación, por parte del juez que conoce de una solicitud de autorización de entrada en domicilio, de la situación personal, social y familiar de los menores afectados, resultando incompatible con la debida protección de estos, tal como se reconoce en los artículos 11 y 12 de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del Menor, y en el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en relación con la garantía de inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución, una resolución judicial de desalojo que no contenga un juicio acerca de la proporcionalidad de la medida; siendo precisada dicha doctrina por la posterior STS de 28 de septiembre de 2020 (rec. 413/2019, FJ 3.º), al afirmar en esta última el Alto Tribunal que «(...) las decisiones administrativas que deban dictarse en relación con las condiciones de legalidad de un inmueble en que habitan menores de edad, el juicio de proporcionalidad entre los intereses que subyacen en esa declaración y los de protección de los menores que pudieran quedar en situación de desamparo, deben realizarse, no al dictar la resolución que Derecho procediera, sino al momento de proceder a la ejecución forzosa de dicha resolución, haciendo efectiva la puesta en riesgo de los intereses de los menores».
Una síntesis de esta novedosa jurisprudencia, a la que hemos de estar, la encontramos en la STS de 31 de octubre de 2023 (rec. 140/2021), cuyos fundamentos tercero y quinto pasamos a reproducir:
«TERCERO.-Sobre las medidas necesarias para autorizar el desalojo domiciliar.
De la jurisprudencia recogida en las sentencias ya dictadas podemos resumir las siguientes consideraciones sobre las medidas necesarias para otorgar la autorización de entrada y desalojo de vivienda:
- La jurisrudencia dictada no afecta a la firmeza del desalojo, bien porque no fuera recurrido bien porque se trate de una decisión refrendada judicialmente tras el correspondiente procedimiento. En contra de lo que supone la sentencia de instancia aquí recurrida, la jurisprudencia de esta Sala en ningún caso cuestiona la autorización de desalojo, sino cómo debe ejecutarse el mismo. Y se trata de que la ejecución del mismo por la Administración ha de prestar atención a la situación en que queden las personas vulnerables, especialmente los menores. Pero en modo alguno está en cuestión que el desalojo debe ser llevado a cabo, sin que pueda postergarse indefinidamente por el hecho de que en el domicilio habiten personas vulnerables.
- A fin de que el órgano judicial pueda autorizar la efectividad del desalojo la Administración debe comunicarle en el momento de solicitar la autorización qué medidas adopta para paliar en lo posible las consecuencias perjudiciales del desalojo para las personas vulnerables, especialmente menores. Medidas previas, simultáneas o inmediatamente posteriores al desalojo y que el órgano judicial debe considerar proporcionadas y suficientes para autorizar que se lleve a cabo el desalojo.
- Esta Sala es consciente de las dificultades que tal exigencia puede ocasionar a la Administración, así como al órgano judicial a la hora de valorar la proporcionalidad y suficiencia de las medidas previstas por la Administración, pero no es posible prescindir de ellas en atención a las exigencias de la legislación nacional y normativa internacional de protección de las personas vulnerables y, muy especialmente, de los menores, normativa recogida ampliamente en la jurisprudencia recordada supra. Las siguientes observaciones tienen por objeto reducir la indeterminación sobre tales medidas, sin perjuicio de que la propuesta y justificación de las medidas corresponde en todo caso a la Administración que ejecuta el desalojo tras valorar las circunstancias concretas que concurren en cada supuesto, mientras que al órgano judicial le corresponde la valoración de la proporcionalidad y suficiencia de las medidas propuestas para autorizar el desalojo. Ello no obsta, evidentemente, a que el órgano judicial, si así lo considera procedente, añada otras medidas o modifique las propuestas por la Administración.
- No resulta suficiente para la protección de los menores la mera comunicación del desalojo por parte del órgano judicial que concede la autorización a organismos de protección al menor, como en la Comunidad de Madrid la Comisión de Tutela del Menor de la Consejería de Servicios Sociales. Dicha comunicación por sí misma no significa una garantía de que en el momento del desalojo no se produzca una situación de desatención o desamparo del menor. Tampoco lo es, como es obvio, que el órgano ejecutante del desalojo informe a posteriori al juzgado de las incidencias que se hayan producido en el desalojo.
- Las medidas no tienen por qué ser una solución habitacional a los ocupantes ilegales de la vivienda. Lo que debe atenderse es a la situación resultante tras el desalojo para el menor o persona especialmente vulnerable: con la finalidad de que no pueda producirse una situación de abandono o exclusión social, como podría serlo el que el menor quedase sin ningún género de atención familiar o social, la cual debe quedar asegurada por la Administración antes de que se autorice el desalojo.
- Son relevantes para la autorización del desalojo la ponderación de las circunstancias y datos que pueda ofrecer la Administración sobre la actitud y circunstancias de los ocupantes ilegales, como pueden serlo, entre otras, el haber tratado o no de encontrar una alternativa habitacional legal, el tiempo transcurrido desde que se inició el procedimiento de desalojo con conocimiento de los ocupantes ilegales, la existencia de ingresos de cualquier género (públicos o privados), el coste de la vida en el lugar en donde se produce el desalojo o el entorno familiar del menor o de la persona vulnerable.
Cabe recordar a este respecto que esta Sala desestimó recientemente un recurso contra una autorización de desalojo de un domicilio en un supuesto en el que había un menor y otra persona necesitada de atención médica, porque había quedado acreditado que la persona responsable recibía una pensión pública y los servicios sociales presentaron un informe de que en tales circunstancias y en la población donde ocurrían los hechos no había riesgo de exclusión social, entre otras circunstancias ( STS de 17 de abril de 2023, RC 7002/2021 ).
(...)
QUINTO.-Sobre la doctrina de interés casacional.
De acuerdo con la jurisprudencia y motivación que se ha expuesto hemos de reiterar la doctrina de interés casacional ya sentada en anteriores sentencias, en el sentido de que la resolución del juez de lo contencioso administrativo que autorice un desalojo de una vivienda ocupada ilegalmente en la que habiten menores u otras personas especialmente vulnerables, ha de valorar las circunstancias personales, económicas, sociales y familiares concurrentes y ponderar la proporcionalidad y suficiencia de las medidas adoptadas o previstas por la Administración para asegurar que no se produce una situación de abandono o desatención del menor o persona vulnerable afectada».
Descendiendo al caso de autos, y tras el examen del expediente administrativo, consideramos acreditado que la situación de la apelante y su hija menor edad, Isidora, nacida el NUM001 de 2023, ya fue valorada oportunamente por los servicios del IMV que descartaron que la unidad familiar se encontrase en situación de exclusión social.
Así, junto con la solicitud de autorización de entrada se acompañó como documento cuatro un informe social emitido el 29 de enero de 2024 a efectos de PAA5 -se trata de una ayuda pública municipal para acceder a viviendas en régimen de alquiler-, en el que después de efectuarse una entrevista los días 17 de octubre de 2022 y 12 de diciembre de 2023, aclararse que la unidad familiar y de convivencia la forman Sabina, de 41 años de edad, su hijo mayor Rogelio, de 23 años, la pareja de este Adoracion, de 28 años, y la hija que ambos tiene en común, Isidora nacida en el mes de NUM001 de 2023, referirse a la situación económico-laboral de cada uno ( Sabina trabaja de limpiadora con contrato de trabajo temporal y unos ingresos de unos 600 €/mes, Rogelio es camarero y trabaja en el sector de la restauración y percibe unos 1.116,50 €/m2 y Adoracion trabaja como camarera de pisos en una cadena hotelera en DIRECCION002, con unos ingresos aproximados de 1.170 €/mes, mas se encontraba de baja maternal), y precisarse que ninguno padecía una discapacidad ni enfermedad relevante se concluye por la trabajadora social de la Oficina Municipal por el Derecho a la Vivienda que «la Unidad familiar, dada sus circunstancias económicas, sanitarias, laborales y familiares, no se encuentra en exclusión social; ya que se trata de una unidad familiar que en la actualidad, percibe ingresos económicos estables que, le podrían permitir hacer frente al pago de una cuota de alquiler y los gastos de la vida diaria, ningún miembro padece de discapacidad o enfermedad relevante que, le dificulte el desarrollo de la vida cotidiana, todos son jóvenes con una franja de edad comprendida entre los 41 a los 23 años de edad, con habilidades para ser partícipes de su propia evolución».Se añade en este informe que dado que la unidad familiar estaba sujeta a un procedimiento de desahucio administrativo podría acceder a una vivienda protegida a través del Registro Público Municipal de Demandantes de Vivienda Protegida, así como que al no encontrarse en situación de exclusión social no se efectuó una valoración a efectos de poder solicitar la ayuda denominada PAA5.
Consta asimismo en el expediente otro informe acompañado a la solicitud de autorización de entrada como documento cinco, emitido también el 29 de enero de 2024, en este caso por dos trabajadoras sociales, en el que se viene a reiterar los mismos términos del anterior con la única salvedad de que como doña Adoracion llevaba empadronada en Málaga menos de dos años, no se podía emitir un informe social con necesidad urgente de vivienda a efectos de FRES (familia en riesgo de exclusión social), pues las ordenanzas municipales exigen para estos casos dicho periodo mínimo de empadronamiento del interesado.
De otro lado, fue aportada por la parte recurrente en la instancia la vida laboral de doña Adoracion, de la cual se desprende que ha estado en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde mayo del año 2017 para diversas empresas que por su denominación parece que algunas están relacionadas con el sector de la hostelería ( DIRECCION003, DIRECCION004, DIRECCION005, DIRECCION006 y DIRECCION007), así como que desde febrero de 2024 se encontraba percibiendo la prestación por desempleo (su hija nació el NUM001 de 2023).
Pues bien, apreciando la Sala que los dos progenitores de la menor Isidora trabajan habitualmente y perciben ingresos y están en condiciones de acceder a una vivienda en régimen de alquiler, por todo ello, consideramos en el presente caso suficientes las medidas adoptadas por la Administración local para asegurar que con la ejecución del desahucio administrativo no se produce una situación de abandono o desatención de la menor Isidora, siendo por tanto acertado el criterio de la juzgadora de instancia al autorizar la entrada en la vivienda.
Razones, todas las cuales, nos conducen a desestimar el recurso de apelación y confirmar el auto de instancia al ser ajustado a derecho.
QUINTO.-No obstante la desestimación del recurso de apelación, en atención a las circunstancias concurrentes no procede expreso pronunciamiento en costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,
