Sentencia Contencioso-Administrativo 316/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 424/2023 de 28 de octubre del 2024

PRIMERO. - Resolución recurrida y alegaciones de las partes.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo Resolución de la Presidenta de la Confederación Hidrográfica del Ebro de fecha 12 de septiembre de 2023, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Ebro de 18 de mayo de 2023, dictada en el expediente NUM000, por la que se resuelve imponer a Valle de Odieta SCL el pago de una sanción de multa de 31.280,76€, y una indemnización por daños al dominio público hidráulico por un importe de 9.384,23€, así como el requerimiento de abstenerse de aprovechar las aguas procedentes de las redes de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002 y DIRECCION003 para alimentar la granja situada en la DIRECCION004 de Caparroso hasta disponer de la correspondiente concesión o autorización del Organismo de Cuenca.

La resolución impugnada considera que la mercantil recurrente ha cometido la infracción prevista en el artículo 116.3 b del Real Decreto legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de aguas en tanto ha considera acreditado y constatado "el aprovechamiento de aguas del embalse de Morantes por parte de VALLE DE ODIETA S.C.L. mediante derivación localizada en las redes de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002 y DIRECCION003, en el término municipal de Villafranca, para el aprovechamiento de Valle de Odieta S.C.L. sin disponer de concesión ni autorización del Organismo de cuenca.

No puede estimarse el argumento de haberse entendido reconocido el alta de manera implícita, pues lo cierto es que es necesario un pronunciamiento favorable del Organismo de cuenca, ya que la Comunidad de Regantes no puede autorizar cambios o nuevos aprovechamientos de agua.

La Comunidad debe proponer a la Confederación Hidrográfica del Ebro el elenco de superficie para la distribución de agua, siendo facultad exclusiva del Organismo de cuenca su aprobación.

Por otra parte, las actividades solicitadas a la Administración hidráulica no pueden iniciarse antes de ser autorizadas, pues ello impide la capacidad, otorgada a la Administración, de veto, control y condicionamiento de las actividades proyectadas."

Así mismo se razona que:

"Cualquier derivación de agua sin el previo título administrativo causa daños al dominio público hidráulico que deben ser valorados conforme a lo dispuesto en el artículo 326 bis del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, suponiendo una presión sobre el estado de las masas de agua afectadas. El punto 1.4 del Anexo II de la Directiva 2000/60/CE Marco del Agua del Parlamento Europeo y del Consejo , de 23 de octubre, considera que los desvíos de agua pueden incluso suponer una presión antropogénica significativa sobre el estado de las masas de agua superficiales afectadas"

Alega la parte actora, los siguientes motivos del recurso:

1º.- Falta de tipicidad de la conducta, en tanto el agua para el abastecimiento de la explotación ganadera procede del caudal asignado para el riego de varias parcelas situadas en el T.M. de Villafranca en el elenco vigente y que pertenecen a Valle de Odieta. existir infracción, la competencia de acuerdo con lo anterior no es de la CHE sino de la Comunidad de Regantes de Base.

2º.- Falta de dolo o culpa, en tanto la derivación la ha ejecutado la Comunidad de Base. No se cita en la resolución impugnada elemento de imputación y autoría.

3º.- Ausencia de infracción: no existen daños al dominio público hidráulico porque el agua para el abastecimiento de la explotación ganadera procede del caudal asignado para el riego de varias parcelas situadas en el T.M. de Villafranca.

4º Existen actos propios del Organismo de Cuenca que le vinculan pues en el expediente NUM000 y expediente NUM001, se ha otorgado autorización de suministro de agua a las industrias ya existentes PLANASA y Conservas Hijos de Manuel Sánchez Basarte, SA, la primera situada fuera de la zona regable de Bardenas y la segunda en Villafranca (parcela NUM002 polígono NUM003), a través de las redes de riego de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002 y DIRECCION003

Por todo ello suplica:

"1º.-) La estimación del presente recurso:

2º.-) La declaración de la nulidad y/o anulabilidad de la Resolución de la Presidenta de la Confederación Hidrográfica del Ebro de fecha 12 de septiembre de 2023, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Ebro de 18 de mayo de 2023, dictada en el expediente NUM000, por la que se resuelve imponer a Valle de Odieta SCL el pago de una sanción de multa de 31.280,76€, y una indemnización por daños al dominio público hidráulico por un importe de 9.384,23€, y requerimiento de abstenerse de aprovechar las aguas procedentes de las redes de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002 y DIRECCION003 para alimentar la granja situada en la DIRECCION004 de Caparroso hasta disponer de la correspondiente concesión o autorización del Organismo de Cuenca y esta última, por los motivos expuestos en este escrito.

3º.-) Declare que no se ha cometido infracción alguna por parte de mi mandante y, subsidiariamente, en caso de desestimarse lo anterior, fije la infracción como falta leve, al no haberse causado daño alguno al DPH y anule, en cualquier caso, la orden de abstención de aprovechar las aguas procedentes de las redes de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002 y DIRECCION003 como complemento de abastecimiento de la granja situada en la DIRECCION004 del T.M. de Caparroso.

Con expresa condena en costas a la Administración."

La Abogacía del Estado, en defensa de la Confederación Hidrográfica del Ebro, señala que el hecho nuclear del pleito que es que la empresa recurrente ha derivado agua de sus cauces sin la debida autorización. En este sentido señala que la propia actora reconoce que las DIRECCION004 están en el nuevo elenco de 2019 pendiente de aprobación. El recurrente era conocedor de su conducta antijurídica. Sobre la existencia o no de desidia por parte de la CHE en la tramitación del expediente para autorizar el nuevo elenco de superficie o la alegación relativa a que a otras empresas se les haya concedido autorización en precario en supuestos semejantes, no suponen ni implican que no se haya cometido la infracción. De ser cierto estas "denuncias" o "reproches" señala la demandada que el actor puede reaccionar a ellas solicitando o formulando reclamación de responsabilidad patrimonial respecto de la tardanza o desidia de la Che o, si entiende que ha existido un trato de favor, tráfico de influencias, o irregularidades en la concesión de autorizaciones a otras empresas, denunciándolas penalmente. Insiste en que no existe autorización y reitera que el precepto sancionador no exige daños al dominio público. Suplica la desestimación del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO. -Sobre la determinación de los hechos relevantes para enjuiciar el recurso contencioso-administrativo derivados del expediente administrativo.

Para resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en presente recurso contencioso administrativo debe destacarse los siguientes hechos que se desprenden de la documental obrante en el procedimiento y del expediente administrativo:

1º.-Obra como documento 1 del EA, folios 3 y ss., informe de policía de cauces de la CHE, en el que se constata que en la DIRECCION004 de Caparroso, se ubica una explotación de ganado vacuno que toma agua desde el embalse de Morante. Las aguas llegan mediante una tubería enterrada hasta una caseta en la que se ubica un contador volumétrico y una bomba que las impulsa hasta las instalaciones de la granja.

2º.- Realizadas alegaciones, se recabaron distintos informes y así en el documento 8 -folios 28 y ss.- aparece el informe del servicio de aguas subterráneas en tanto la granja tiene concesión para extraer agua del pozo ubicado en la DIRECCION005 de Marcilla. Entre febrero de 2022 y enero de 2023, se han derivado 3640m3 de los 151.110m3 /año que tienen otorgados.

Como documento nº 10 - folios 30 y ss.- obra otro informe del servicio de aguas subterráneas en el que, atendidas las lecturas del contador, se concluye que se ha derivado del embalse de Morante un volumen de 103.500 m3 entre el 1 de junio de 2021 y el 16 de septiembre de 2022.

Los daños se valoran en 9384'23 euros.

3º.-En los folios 32 y ss. consta la notificación del inicio del expediente sancionador, por el aprovechamiento de aguas del embalse de Morante sin disponer de concesión ni autorización del Organismo de Cuenca., infracción residenciada en el artículo 116 3.b de la Ley de Aguas .

4º.- El documento nº 15, folios 72 y ss., recoge la propuesta de resolución del procedimiento sancionador en el que se alude y se extracta parte del informe del Servicio de Explotación, nº 3 de la Dirección Técnica de la CHE, en el que literalmente se indica:

"En el año 2019 la Comunidad confeccionó un nuevo elenco de superficies, modificando el del año 2012, dando de baja algunas parcelas y de alta otras nuevas, en el nuevo elenco sí aparece la DIRECCION004 del T.M. de Caparroso. Este nuevo elenco se encuentra pendiente de estudio y aprobación, si procede.

Finalmente, todo aprovechamiento de aguas dentro de la zona regable debe tramitarse a través de la correspondiente Comunidad de Base y la Comunidad General, remitiendo, con el oportuno informe, la solicitud al Organismo de Cuenca para su autorización, en su caso. Respecto a este aprovechamiento, no consta que se haya remitido la información para su autorización".

"El informe emitido por la Dirección Técnica acredita que la parcela en la que se ubica la granja denunciada no figura en el elenco de superficie autorizado por el Organismo de cuenca para la Comunidad de Regantes de DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002 y DIRECCION003.

Por tanto, el aprovechamiento de agua de VALLE DE ODIETA, S.C.L. que se abastece de las redes de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002 y DIRECCION003 a través del canal de Bardenas, captando agua del embalse de Morantes, para el abastecimiento de su granja de animales no está autorizado por la Dirección Técnica de la Confederación Hidrográfica del Ebro y no cuenta con autorización ni concesión del Organismo de cuenca que lo ampare".

"Propone Imponer el pago de una sanción de multa de 31.280,76 €

La indemnización por daños al dominio público hidráulico por un importe de 9.384,23€.

Al mismo tiempo se le requiere para que se abstenga de aprovechar las aguas procedentes de las redes de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002 y DIRECCION003 para alimentar la granja situada en la DIRECCION004 del T.M. de Caparroso hasta disponer de la correspondiente concesión o autorización del Organismo de cuenca".

5º.- Desestimadas las alegaciones de Valle de Odieta, se dicta resolución sancionadora - folios 114 y ss.-

6º.- Interpuesto recurso de reposición, se desestima por la resolución de la Presidenta de la CHE de 12 de septiembre de 2023 objeto de esta Litis.

TERCERO.- Normativa aplicable

El Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas dispone en el artículo 116:

1. "El incumplimiento de lo establecido en esta Ley será sancionado con arreglo a lo dispuesto en este Título y en el Título IX de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

2. La responsabilidad será solidaria cuando sean varios los responsables y no sea posible determinar el grado de participación de cada uno de ellos en la comisión de la infracción.

3. Se considerarán infracciones administrativas:

b) La derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa.

Incurrirán en responsabilidad por la infracción de los apartados b) y h), las personas físicas o jurídicas siguientes: El titular del terreno, el promotor de la captación, el empresario que ejecuta la obra y el técnico director de la misma.

Artículo 117. Calificación de las infracciones.

1. Las citadas infracciones se calificarán reglamentariamente de leves, menos graves, graves, o muy graves, atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso, pudiendo ser sancionadas con las siguientes multas:

Infracciones leves, multa de hasta 10.000,00 euros.

Infracciones menos graves, multa de 10.000,01 a 50.000,00 euros.

Infracciones graves, multa de 50.000,01 a 500.000,00 euros.

Infracciones muy graves, multa de 500.000,01 a 1.000.000,00 euros.

2. Con carácter general, para la valoración del daño en el dominio público hidráulico y las obras hidráulicas se ponderará su valor económico. En el caso de daños en la calidad del agua, se tendrá en cuenta el coste del tratamiento que hubiera sido necesario para evitar la contaminación causada por el vertido y la peligrosidad del mismo. Todo ello, de acuerdo con lo que reglamentariamente se establezca.

3. La sanción de las infracciones leves y menos graves corresponderá al Organismo de cuenca. En relación con las primeras se establecerá reglamentariamente un procedimiento abreviado y sumario, respetando los principios establecidos en el capítulo II del Título IX de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Será competencia del Ministro de Medio Ambiente la sanción de las infracciones graves y quedará reservada al Consejo de Ministros la imposición de multas por infracciones muy graves.

4. El Gobierno podrá, mediante Decreto, proceder a la actualización del importe de las sanciones, previsto en el apartado 1 de este artículo.

Final del formulario

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Artículo 118. Indemnizaciones por daños y perjuicios al dominio público hidráulico.

1. Con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores podrán ser obligados a reparar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, así como a reponer las cosas a su estado anterior. El órgano sancionador fijará ejecutoriamente las indemnizaciones que procedan.

2. Tanto el importe de las sanciones como el de las responsabilidades a que hubiera lugar, podrán ser exigidos por la vía administrativa de apremio".

Por su parte, el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los títulos preliminar I, IV, V, VI y VII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas dispone:

"Artículo 316. Infracciones administrativas menos graves.

Tendrán la consideración de infracciones administrativas menos graves:

c) La derivación de aguas de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa, y en los casos en que se incumplan las condiciones impuestas en la autorización o concesión o los requisitos exigidos para el ejercicio del derecho a los usos privativos por disposición legal, siempre que los daños derivados para el dominio público hidráulico estén comprendidos entre 3.000,01 y 15.000,00 euros o hubiera sido previamente sancionado por esta conducta; así como la realización de trabajos o mantenimiento de cualquier medio que hagan presumir la continuación de la captación abusiva de las mismas, siempre que, en estos últimos supuestos, exista requerimiento previo del organismo de cuenca en contrario".

CUARTO.-Juicio de la Sala.

A la vista de las alegaciones de las partes y de la documental obrante en el expediente administrativo, en particular el informe del servicio de Explotación, nº 3 de la Dirección Técnica de la CHE, no es cuestión controvertida que la DIRECCION004, que es en la que se ubica la instalación ganadera de la recurrente y la que cuenta con la bomba de extracción de agua, no está incluida en el elenco de superficie o listado parcelario del año 2012 que puede beneficiarse del agua cuyo uso tiene concedida la Comunidad de Regantes DIRECCION006, y en particular la Comunidad de Base de DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002, pero aparece en una propuesta de modificación de dicho elenco del año 2019, que al parecer, a pesar de haberse sometido a aprobación por parte de la administración demandada, sigue a día de hoy sin resolverse. Desconocemos el motivo de esta anómala situación, pues ninguna de las partes ha aportado el indicado expediente; la actora apunta directamente a la desidia de la administración pero, en los antecedentes de hecho de la resolución impugnada, se reseña que la propuesta está pendiente de la modificación de la Ordenanza por la que se rige la Comunidad de Base en la que se integra la sancionada. Por su parte, la Comunidad de Base de DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002 y DIRECCION003, en el certificado de 8 de marzo de 2023, afirma que la relación de parcelas incluyendo la DIRECCION004 de Caparroso, está pendiente de aprobación por parte de la CHE tras un recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Cadreita en 2019.

En este singularísimo contexto, dado que por un lado, el aprovechamiento del agua está concedida a la Comunidad de Regantes en la que se integra la recurrente, siendo así que la toma del agua se realiza a través de las propias redes de la Comunidad de base que ha informado favorablemente la modificación del elenco y consiente el uso por parte de la sancionada; y por otro, se ha incoado el correspondiente expediente administrativo para aprobar el nuevo elenco de superficie así como el tiempo transcurrido para ello , no se puede entender cometida la infracción. Lo que aquí falta no es la concesión del aprovechamiento, que ya consta con unas condiciones determinadas, sino la aprobación del reparto del agua que se propone entre los integrantes de la Comunidad concesionaria y ello a pesar de que dicha aprobación se ha instado a la administración competente, vinculada por el "principio de la buena administración" en orden a resolver motivadamente, pero no se ha hecho.

Es por ello por lo que no podemos entender en este caso cometida la infracción, puesto que falta el elemento determinante del tipo, lo que nos lleva a estimar la demanda, sin necesidad de analizar el resto de argumentos de la misma, y anular la Resolución impugnada.

QUINTO.- Costas Procesales.

El art. 139. 1. de la LJCA 1998 establece que "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.".

Así, en el presente caso, dada la estimación de la demanda, se imponen las costas causadas a la demandada

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente