Sentencia Contencioso-Administrativo 1049/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 650/2024 de 28 de noviembre del 2024

PRIMERO.-ACTUACIÓN IMPUGNADA Y POSICIONES DE LAS PARTES.

Es objeto del presente recurso Contencioso-administrativo, interpuesto por la representación procesal de don Marcos, la resolución dictada por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico con fecha de 17 de agosto de 2022, notificada el 3 de enero de 2023, y previamente a herederos de Onesimo el 5 de diciembre de 2022, por la que se resuelve desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por el aquí recurrente en su propio nombre y en el de herederos de Onesimo, Expediente NUM000.

Como antecedentes fácticos, proceden destacar, conforme se deriva del E.A.:

1º El 20 de febrero de 2020 le fue notificado a don Marcos y herederos de Onesimo, la incoación de expediente sancionador NUM000 por depósito de madera en zonas de servidumbre y policía de la margen derecha del Río Deva.

2º En fecha 19 de octubre de 2020 se dictó la Resolución que ponía término al expediente sancionador, y en la que se realizaban dos requerimientos:

A) Requerir a Marcos y a Herederos de Onesimo a fin de que en el plazo de QUINCE (15) DIAS contados a partir de la notificación de la resolución, repongan las cosas a su primitivo estado, retirando, a su costa, el depósito de madera situado en la zona de policía de la margen derecha del río Deva, en Potes, en el término municipal de Potes.

Esta orden quedará en suspenso si el interesado solicita la preceptiva autorización ante este organismo de cuenca con objeto de legalizar el depósito denunciado, con la advertencia de que si no resulta legalizable, deberá retirar dicho depósito en el plazo de QUINCE DIAS contados a partir de la notificación de la resolución denegatoria.

B) Advertir a Marcos y a Herederos de Onesimo que de no cumplir con lo ordenado, podrá procederse a la imposición de multas coercitivas previstas en el art. 103 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, arts. 119 y 324 del texto refundido de la Ley de Aguas y del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, respectivamente, o a la ejecución subsidiaria establecida en los referidos preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

3º El 28 de septiembre de 2020, Marcos, presentó solicitud de legalización NUM001 de depósito de madera en zona de policía de la margen derecha del río Deva en Potes, término municipal de Potes, recayendo resolución en fecha 29/10/2021, legalizando los acopios de madera en zona de policía de cauces de la margen derecha del río Deva y fuera de la zona inundable, en Potes.

4º El 5 de mayo de 2022, previa visita de reconocimiento el Servicio de Guardería Fluvial, se pone de manifiesto que el requerimiento no ha sido atendido, por cuanto Herederos de Onesimo y Marcos no han completado en su totalidad, hasta la fecha, la obligación "de hacer" establecida por este Organismo de reponer las cosas a su primitivo estado, al no retirar el depósito de madera en zona de policía de la margen derecha del río Deva localizado en zona inundable.

5º El 1 de junio de 2022 la Confederación Hidrográfica del Cantábrico dictó resolución por la que se resolvió:

"1º.- Imponer a Herederos de Onesimo y a Marcos, la obligación de satisfacer, solidariamente, en concepto de multa coercitiva, la cantidad de 125,00 (ciento veinticinco) Euros.

2º.- Requerir de nuevo a Herederos de Onesimo y a Marcos a fin de que en el plazo de QUINCE DÍAS contados a partir de la notificación de la presente resolución, repongan las cosas a su primitivo estado y, retiren, a su costa, el depósito de madera en zona de policía de la margen derecha del río Deva localizado en zona inundable, en Potes, término municipal de Potes".

6º El 7 de julio de 2022, Marcos en su propio nombre y en representación de Herederos de Onesimo presentó escrito de recurso de reposición frente a la resolución de 1 de junio de 2022, desestimado por la Resolución aquí impugnada.

El recurrente aduce como motivos de su pretensión:

1º En la fecha de dictado de la Resolución, no había ningún acopio de madera en la zona inundable como manifiesta la administración, y de hecho, en el informe de la Guardería Fluvial/Agente del medio natural de fecha 05/05/2022, (documento 21 del expediente) consta:

· Se han retirado los depósitos de madera de la zona de servidumbre de la margen derecha del río Deva.

· Se localizan depósitos de madera en la zona de policía del río Deva, los cuales han sido legalizados bajo el expediente NUM001 exclusivamente fuera de la zona inundable, hecho que no se cumple pues sigue estando ocupada dicha zona de riesgo por los mismos.

La manifestación del agente de que hay zona inundable ocupada carece de prueba, y sin indicación de ningún tipo de cuál es la supuesta zona inundable invadida, por lo que no procedía la imposición de sanción coercitiva.

Hace referencia al informe del Técnico Superior de A.T.P. en fecha 23/06/2020

2º La resolución es nula de pleno derecho pues no ha seguido el procedimiento establecido legamente y reglamentariamente, pues ha dictado la resolución en un expediente que ya estaba cerrado, expediente NUM000, en lugar de iniciar un expediente sancionador, no pudiendo la administración seguir eternamente imponiendo sanciones en el mismo expediente, que impiden a la parte sancionada defenderse adecuadamente realizando alegaciones sobre la ubicación y el tiempo que lleva el supuesto depósito, debiendo haber iniciado la administración un nuevo expediente sancionador. Invoca los artículos 327 a 332 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril.

3º En todo caso, a tenor de lo establecido respecto a los plazos de prescripción de las infracciones y sanciones, al no estar determinada la fecha del supuesto depósito de materiales que el agente denunciante observa el 05/05/2022, tanto la infracción como la sanción se encuentran prescritas, a tenor de los artículos 116 y 117 de la Ley de Aguas.

4º Respecto al requerimiento a los herederos de Onesimo y a Marcos para que repongan las cosas a su estado primitivo y retirar el depósito de madera en zona de policía de la margen derecha del ría Deva localizado en zona inundable, no se sabe a qué se refiere, suponiendo que se está refiriendo a la parcela donde está asentada la serrería y almacén de madera, almacén que si está en zona de policía, pero no en zona inundable, como consta en la memoria y planos realizados por Don Millán, (documento 2 aportado junto con demanda) que fueron aportados ante la Confederación Hidrográfica , dando lugar a la apertura del expediente de legalización NUM001, sin que en el momento de presentación de dicho informe el Organismo demandado solicitase ningún tipo de aclaración al informe , y la imprecisión de la propia Administración no puede perjudicar a los administrados.

5º El aserradero que explota actualmente Marcos, fue anteriormente explotado por su padre, Anselmo, y anteriormente por su abuelo, Onesimo, quien adquirió la propiedad de la finca para instalar el aserradero en el año 1946, fecha a partir del cual se realizaron las obras oportunas de construcción del aserradero, y desde entonces se ha venido utilizando como tal, ocupando con madera la finca de su propiedad, tal como se encuentra en estos momentos, sin que haya sufrido la más mínima transformación desde la instalación, utilizando desde el primer momento la finca para depositar la madera.

Por el Abogado del Estado se combaten los argumentos de la parte actora, y se afirma que consta en el expediente administrativo (documento 21 EA) informe del Servicio de Guardería Fluvial, elaborado como consecuencia de la visita de reconocimiento efectuada, en que manifiesta la localización de depósitos de madera en la zona de policía del río Deva en zona inundable. En consecuencia, no se ha cumplido el requerimiento de retirada de esos depósitos de madera.

En cuanto al vicio de procedimiento, la multa coercitiva no se configura técnicamente como una sanción sino como una medida de constreñimiento económico para el cumplimiento de la decisión administrativa previa. Efectivamente, el acto administrativo que dispuso el requerimiento al administrado para la reposición de las cosas a su estado primitivo puso fin al procedimiento administrativo. Una vez dictado el acto, éste es inmediatamente ejecutivo ( artículos 38 y 98 LPAC) , por lo que la Administración puede y debe ejecutarlo de acuerdo con sus privilegios de ejecutividad y ejecutoriedad, valiéndose para ello de las multas coercitivas como medio de ejecución forzosa ( artículos 100 y 103 LPAC y 119 Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas y 324 de Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico).

Por lo que se refiere a la prescripción alegada, sostienen que no es admisible examinarla en este proceso jurisdiccional, en tanto que es un argumento dirigido contra el título ejecutivo o acto administrativo que se ejecuta y no frente al acto administrativo de ejecución. Los actos de ejecución no son impugnables en cuanto su contenido coincida con el de la resolución que se ejecuta, por mor de la causa de inadmisibilidad del artículo 28 LJCA y la imposibilidad de impugnar de manera indirecta actos administrativos.

Subsidiariamente, se remite a la Resolución impugnada.

SEGUNDO.- SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA INFRACCIÓN Y DE LA SANCIÓN.

Comenzando por analizar si concurre la prescripción que aduce el actor, en cuanto su concurrencia haría innecesario entrar en el análisis del resto de los motivos de nulidad alegados, cabe recordar, en primer término, que la Resolución que se impugna desestima el recurso de reposición contra la previa de 1 de junio de 2022, que se dicta al amparo de los artículos 99 y 100 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Común de las Administraciones Públicas, que regulan la ejecución forzosa; y el art. 119 del Real decreto Legislativo 1/2001; que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas. Es decir, tiene su cobertura en la ejecución de un previo acto administrativo, en este caso firme, con plena fuerza ejecutiva. Ese acto era la Resolución sancionadora dictada el 19 de octubre de 2020 en el E.A. sancionador NUM000.

De esta forma, al margen de lo que seguidamente se razonara en orden a la procedencia y legalidad en la forma de actuar de la Administración, lo cierto es, desde la perspectiva del instituto de la prescripción, que no cabe invocar ahora la posible prescripción de la infracción sancionada en aquella Resolución, ni en la sanción impuesta. Como bien señala el Abogado del Estado, estamos ante actos de ejecución de una resolución firme, en cuanto contiene una multa coercitiva por no ejecutar el requerimiento que contenía aquella, de forma que no estamos revisando la infracción sancionada en su momento, sino el mantenimiento de un acopio de madera en un lugar inidóneo, respecto del cual se había requerido su retirada. Y aquí es donde entra en juego el art. 100 de la LPACAP cuando regula: "1. La ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará, respetando siempre el principio de proporcionalidad, por los siguientes medios: a) Apremio sobre el patrimonio. b) Ejecución subsidiaria. c) Multa coercitiva. d) Compulsión sobre las personas";y el art. 119 del R. D. Legislativo 1/2001: "1. Los Órganos sancionadores podrán imponer multas coercitivas en los supuestos contemplados en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. La cuantía de cada multa no superará, en ningún caso, el 10 por 100 de la sanción máxima fijada para la infracción cometida".

Pero es que, por otro lado, el art. 30 de la LRJSP establece: "1. Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año.

2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. En el caso de infracciones continuadas o permanentes, el plazo comenzará a correr desde que finalizó la conducta infractora...".

El art. 327 del RDPH regula: "1. La acción para sancionar las infracciones previstas en este reglamento prescribirá en los plazos establecidos en el artículo 30 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público . La obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o de reparar los daños causados al dominio público prescribirá a los quince años".

Pues bien, como recuerda la Resolución impugnada, la jurisprudencia del TS, en la interpretación, entre otros, del artículo 132.2 de la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ha venido manteniendo que en supuesto de infracciones continuadas no cabe apreciar la prescripción, sino desde que cese la actuación infractora. Así, además de las citadas por la CHC, puede citarse la STS de 4 de noviembre de 2013 (rec. 251/2011) que define la infracción continuada como aquella que "no requiere un concurso de ilícitos, sino una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolongue a lo largo del tiempo, en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecución de su conducta".

Además, si se sanciono ya por la ocupación con acopios de madera, el transcurso del plazo de 15 años que refiere el art. 327 del RDPH debería haberse hecho valer en su momento, frente a la resolución sancionadora, de cuya ejecución ahora se trata, aun cuando, en todo caso, no consta que esos acopios concretos de madera lleven en el lugar más de esos quince años.

TERCERO.- SOBRE LOS VICIOS PROCEDIMENTALES.

Sostiene el recurrente, en este punto, que las Resoluciones combatidas se dictan en ejecución de un procedimiento ya finalizado, de forma que la Administración, si consideraba que había infringido la autorización para ocupar la zona de policía, debería haber procedido a incoar un nuevo procedimiento sancionador, para permitirle la defensa con toda la amplitud de armas.

Para dar respuesta a esta cuestión, cabe hacer las siguientes consideraciones:

1º En la Resolución que puso fin al procedimiento sancionador, se requirió al recurrente, como ya se ha referido, para:

A) Requerir a Marcos y a Herederos de Onesimo a fin de que en el plazo de QUINCE (15) DIAS contados a partir de la notificación de la resolución, repongan las cosas a su primitivo estado, retirando, a su costa, el depósito de madera situado en la zona de policía de la margen derecha del río Deva, en Potes, en el término municipal de Potes.

Esta orden quedará en suspenso si el interesado solicita la preceptiva autorización ante este organismo de cuenca con objeto de legalizar el depósito denunciado, con la advertencia de que si no resulta legalizable, deberá retirar dicho depósito en el plazo de QUINCE DIAS contados a partir de la notificación de la resolución denegatoria.

B) Advertir a Marcos y a Herederos de Onesimo que de no cumplir con lo ordenado, podrá procederse a la imposición de multas coercitivas previstas en el art. 103 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, arts. 119 y 324 del texto refundido de la Ley de Aguas y del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, respectivamente, o a la ejecución subsidiaria establecida en los referidos preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

No es un hecho controvertido, y además aparece probado a través de los distintos informes emitidos por el Técnico Superior de A.T.P. de 23 de junio de 2020; y del propio informe del Guarda Fluvial de 5 de mayo de 2022, que los acopios de madera de la zona de servidumbre, quedando únicamente en la zona de policía.

No obstante, solicitada la autorización ante este organismo de cuenca, para ocupar la zona de policía, lo que tuvo lugar el 28 de septiembre de 2020, dando lugar al Expediente NUM001, recayó resolución en fecha 29/10/2021, legalizando los acopios de madera en zona de policía de cauces de la margen derecha del río Deva y fuera de la zona inundable, en Potes. Para dicha autorización, el aquí demandante aporto un informe suscrito por el Arquitecto Técnico, don Millán. En este informe se afirma: "Los acopios se encuentran en el margen derecho del río Deva, fuera de la zona de servidumbre, presentes en la zona de policía a una distancia de 8,62 m del límite de cauce y elevados del mismo una altura de al menos 11 m.

10. Calculo de avenidas y riesgo de inundaciones

Se comprueba en la zona de estudio que el almacenamiento de madera se encuentra sobre un talud pronunciado de más de 11 metros de altura respecto al límite del cauce (Límite de las crecidas ordinarias).

De igual manera se consulta el Sistema Nacional de Cartografía de Zonas Inundables (SNCZN) del Ministerio de Transición Ecológica y Reto Demográfico, observando que para un cálculo de avenidas con periodos de retorno de 500 años, la zona del acopio de madera no se ve afectada.

Por lo que se confirma que el acopio de madera en esta parcela no generará un incremento de las afecciones a posibles avenidas".

2º De esta forma, el actor cumplió, inicialmente, con una de las posibilidades que la propia administración le confirió, cual fue solicitar la autorización para el acopio de madera en la zona de policía, ello, al margen del abono de la sanción impuesta.

3º No obstante, la autorización concedida por la CHC establecía: "Denegarexclusivamente dentro del ámbito competencial del Organismo de cuenca a Marcos, con N.I.F. nº. NUM002, los acopios de madera más próximos al cauce, en zona de policía de cauces de la margen derecha del río Deva y dentro de la zona inundable, en Potes, término municipal de Potes (Cantabria).

Legalizarexclusivamente dentro del ámbito competencial del Organismo de cuenca a Marcos, con N.I.F. nº. NUM002, los acopios de madera en zona de policía de cauces de la margen derecha del río Deva y fuera de la zona inundable, en Potes, término municipal de Camaleño (Cantabria)".

Es decir, continuaba el deber de retirada de acopios de madera dentro de la zona de policía, respecto de la margen derecha del río Deva, en la zona inundable, dado que no estaba amparada por la autorización.

4º Sin embargo, analizada la resolución que autoriza la ocupación, no se observa delimitación gráfica, ni la fijación de coordenadas concretas. Si es cierto que en el punto cuarto refiere: "4º.- El servicio correspondiente de esta Confederación Hidrográfica emite informe, en el que se indica que las actuaciones cuya legalización se solicita consisten en acopios de madera situados en la parcela con referencia catastral NUM003. La madera es almacenada de manera temporal junto al edificio de uso industrial hasta que es retirada por camiones tras su venta.

Las dimensiones de los acopios son de 6 m de altura máxima, ocupando casi la totalidad de la parcela, menos la parte edificada y parte de la zona adyacente al río. Las obras se sitúan a 8,62 m del río, y a una altura de 11 m sobre el mismo. Se encuentran todos ellos y en su totalidad en la zona de policía, sin invadir la zona de servidumbre ni el cauce.

La superficie de cuenca para el punto del Río Deva al lado de esa finca es de 293,88 km2. Para dicha superficie de Cuenca, y de acuerdo con el Plan Hidrológico de la Demarcación del Cantábrico Occidental, el caudal máximo en avenidas extraordinarias es de 847 m3/seg.

Asimismo se indica que analizada la zona que nos ocupa en los mapas de peligrosidad y riesgo correspondientes a la Demarcación Hidrográfica del Cantábrico Occidental elaborados por este Organismo de cuenca, se comprueba que la parte de los acopios más próximos al río se ubican parcialmente dentro de zona inundable para avenidas de periodo de retorno de baja probabilidad-T=500 años, aunque la mayor parte de los mismos, se ubican fuera de esta zona inundable. Los calados, en el extremo de la finca colindante con el río, donde se sitúa parte de los depósitos, pueden llegar a ser de 0,6 m y 0,8 m. Por otro lado, todos los acopios se sitúa fuera de la zona de flujo preferente, definida en el RD 9/2008, como la envolvente de zona constituida por la unión de la zona o zonas donde se concentra preferentemente el flujo durante las avenidas, o vía de intenso desagüe, y de la zona donde, para la avenida de 100 años de periodo de retorno, se puedan producir graves daños sobre las personas y los bienes...

El informe concluye que, parte de los acopios realizados, los situados en la zona inundable, por lo que aumentan la vulnerabilidad frente a las avenidas, no resultando autorizables en base al art. 40.4 apartado f) del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Cantábrico Occidental aprobado por el Real Decreto 1/2016, de 8 de enero (B.O.E de 19 de enero) en relación a las limitaciones a los usos en la zona de policía y zona inundable, y en base al artículo 14 bis del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por RD 849/1986, de 11 de abril. El resto de acopios se ajustan a lo establecido en el Plan Hidrológico de la Demarcación y en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico".

Ahora bien, aun cuando se hace referencia a que los acopios más próximos al río se ubican parcialmente dentro de zona inundable, no se delimita a través de planos, hitos, u otros elementos gráficos, cual sea el límite de esa zona inundable, que precisa el análisis de esos mapas de peligrosidad y riesgo correspondientes a la Demarcación Hidrográfica del Cantábrico Occidental elaborados por este Organismo de cuenca. Por ende, se genera un escenario de incertidumbre, que es achacable a la propia Administración, sin que la mera observancia del Guarda Fluvial, y el informe que se incorpora al E.A. contenga esos datos precisos que delimiten la zona de policía inundable, limitándose a afirmar, más allá del reportaje fotográfico, sin adjuntar planos del propio Organismo de Cuenca sobre zonas de peligro, en las que "Se localizan depósitos de madera en la zona de policía de la margen derecha del río Deva, los cuales han sido legalizados bajo el expediente NUM001 exclusivamente fuera de la zona inundable, hecho que no se cumple pues sigue estando ocupada dicha zona de riesgo por los mismos".

5º Desde esta perspectiva, si la Administración consideraba que el actor no había cumplido con el requerimiento, a pesar de haber obtenido la autorización citada, porque estaba ocupando zona de policía inundable, ante de proceder a la imposición de una multa coercitiva, debería haberse cerciorado, a través de la necesaria actividad probatoria, con audiencia del recurrente, a cotejar los límites de dicha zona inundable, y deslindarla de la no inundable, otorgando así un criterio de certeza y un dato objetivo al que someterse el interesado, y al que acudir la propia Administración a la hora de concluir que había concurrido un incumplimiento.

El propio art. 324 del RDPH señala: "2. Será requisito previo a la imposición de multas coercitivas el apercibimiento al infractor, en el que se fijará un plazo para la ejecución voluntaria de lo ordenado, que será establecido por el Organismo sancionador, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso".

En todo caso, la normativa procesal debe ser aplicada a la luz del derecho consagrado en el art. 24 de la C.E. en aras a evitar situaciones de efectiva indefensión, y aplicando con rigor el principio de buena administración, que es consustancial a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados Miembros de la Unión Europea, que ha logrado su refrendo normativo como derecho fundamental en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000. De esta forma, ante el marco de incertidumbre, y la confianza legítima que al actor le otorgaba la autorización de ocupación, era exigible una mayor diligencia de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico a la hora de imponer la multa coercitiva, desarrollando actuaciones complementarias, amparadas en el art. 87 de la LPACAP, con la finalidad de fijar el límite de la zona de policía no inundable de la finca del recurrente, y si la ocupación excedía de esta, notificando al interesado esta circunstancia geográfica, para que actuara en consecuencia, con un mínimo de seguridad.

6º Por todo ello, procede acoger la pretensión del recurrente, en cuanto a la solicitud de nulidad de la Resolución impugnada, si bien, con retroacción del procedimiento administrativo al momento anterior al dictado de la Resolución que impone la multa coercitiva, a efecto de que la Administración actúe en la forma que se indica en el apartado anterior.

CUARTO.- COSTAS.

Dadas las dudas que suscita la presente Litis, no procede hacer expresa imposición en costas, a tenor del art. 139 de la LJCA.