Sentencia Contencioso-Adm...e del 2024

Última revisión
10/02/2025

Sentencia Contencioso-Administrativo 1058/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 22/2024 de 03 de diciembre del 2024

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Orden: Administrativo

Fecha: 03 de Diciembre de 2024

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo

Ponente: DAVID ORDOÑEZ SOLIS

Nº de sentencia: 1058/2024

Núm. Cendoj: 33044330012024100538

Núm. Ecli: ES:TSJAS:2024:3135

Núm. Roj: STSJ AS 3135:2024

Resumen:
ADMINISTRACION AUTONOMICA

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

N.I.G:33044 33 3 2024 0000023

SENTENCIA: 01058/2024

RECURSOP.O. nº 22/2024

RECURRENTE

Asociación Liberum y Doña Tania

PROCURADOR

Don Andrés Martínez de Marigorta Menéndez

LETRADO

Don Luis María Pardo Rodríguez

RECURRIDO

Consejería de Salud del Principado de Asturias

SERVICIO JURÍDICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

Doña María Álvarez Rea

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don David Ordóñez Solís, presidente

Doña María Olga González-Lamuño Romay

Doña María Pilar Martínez Ceyanes

Don Alfonso Pérez Conesa

En Oviedo, a tres de diciembre de dos mil veinticuatro.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número P.O. 22/2024, interpuesto por el procurador don Andrés Martínez de Marigorta Menéndez, en representación de la Asociación Liberum y de doña Tania, bajo la dirección letrada de don Luis María Pardo Rodríguez, contra la Consejería de Salud del Principado de Asturias, representado y asistido por la letrada de su Servicio Jurídico, doña María Álvarez Rea, en materia de salud pública.

Ha sido ponente el magistrado don David Ordóñez Solís.

Antecedentes

PRIMERO.- El 9 de enero de 2024 el procurador don Andrés Martínez de Marigorta Menéndez, en representación de la Asociación Liberum y de doña Tania interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución, de 8 de enero de 2024, de la Consejería de Salud, por la que se establecen medidas cautelares en materia de salud pública de carácter extraordinario, urgente y temporal, necesarias para hacer frente al incremento de las infecciones respiratorias en el territorio del Principado de Asturias (BOPAnúm. 6, Suplemento,de 9 de enero de 2024).

SEGUNDO.- Recibido el recurso en esta Sala, se registró con el número P.O. nº 22/2024 y por decreto de 10 de enero de 2024 se admitió y se ordenó la tramitación por el procedimiento ordinario, habiéndose acordado previamente el emplazamiento de los interesados y la remisión del expediente administrativo.

Formada pieza separada de medidas cautelarísimas, por auto, de 10 de enero de 2024, se denegó la suspensión solicitada, lo que se confirmó por auto, de 18 de enero de 2024.

Por auto, de 13 de febrero de 2024, se amplió el recurso a la Resolución, de 22 de enero de 2024, de la Consejería de Salud, de prórroga de las medidas cautelares en materia de salud pública de carácter extraordinario, urgente y temporal, necesarias para hacer frente al incremento de las infecciones respiratorias en el territorio del Principado de Asturias.

TERCERO.- La parte actora formuló demanda, que fue contestada por el Servicio Jurídico del Principado de Asturias.

Por decreto de 10 de mayo de 2024 se fijó la cuantía del procedimiento como indeterminada y por auto de 24 de mayo de 2024 se recibió el procedimiento a prueba, practicándose en los términos que obran en autos.

CUARTO.- Una vez presentadas las conclusiones escritas, el 26 de noviembre de 2024 se procedió a la deliberación, votación y fallo, habiéndose observado en la tramitación del presente recurso contencioso-administrativo las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Este recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Resolución, de 8 de enero de 2024, de la Consejería de Salud, por la que se establecen medidas cautelares en materia de salud pública de carácter extraordinario, urgente y temporal, necesarias para hacer frente al incremento de las infecciones respiratorias en el territorio del Principado de Asturias (BOPAnúm. 6, Suplemento,de 9 de enero de 2024) y contra la Resolución, de 22 de enero de 2024, de la Consejería de Salud de prórroga (BOPAnúm. 11, Suplemento,de 22 de enero de 2024).

SEGUNDO.- La parte actora considera que la Administración demandada ha discriminado a quienes no pueden hacer uso de la mascarilla por exención de esta y no se ha recogido en la Resolución, lo que supone una discriminación activa por enfermedad y que deben hacer uso de la mascarilla que supone severas restricciones y limitaciones de derechos fundamentales. El uso de la mascarilla quedó definida en la Orden SND/726/2023 que publica el Acuerdo, de 4 de julio de 2023, del Consejo de Ministros por el que se declara la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19. Las Comunidades Autónomas no pueden limitar derechos fundamentales. Por tanto, la Resolución administrativa infringe el principio de legalidad, de jerarquía normativa, de seguridad jurídica, de tutela judicial efectiva y la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Por tanto, la Resolución solo podía ser dictada por el Ministerio de Sanidad y no por la Comunidad Autónoma de Asturias. Se ha dictado prescindiendo del procedimiento legal establecido, vulnerando el principio de buena regulación y vulnera los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia.

TERCERO.- La letrada autonómica se opone a la demanda y considera, en síntesis, que no ha habido vulneración ningún derecho ni principio de los consagrados por la Constitución en los artículos 9, 14, 15 y 24. La Comunidad Autónoma tiene competencia para adoptar la Resolución impugnada y se ha seguido el procedimiento establecido. Y lo mismo se puede decir de la Resolución de prórroga.

CUARTO.-En este supuesto la impugnación se refiere a la Resolución, de 8 de enero de 2024, de la Consejería de Salud, que establece medidas cautelares en materia de salud pública de carácter extraordinario, urgente y temporal, necesarias para hacer frente al incremento de las infecciones respiratorias en el territorio del Principado de Asturias.

En esta Resolución se describe la situación vivida en Asturias a finales de 2023 y, de manera especial, a principios de 2024 en los siguientes términos:

La temporada epidemiológica de infecciones respiratorias se inicia de forma consensuada en la semana 40 de cada año (principios de octubre) siendo en 2023 el 2.10.2023. Por ese motivo se agrupan varias actividades como el comienzo de las campañas de inmunizaciones otoñales así como el refuerzo de las actividades de vigilancia epidemiológica.

Desde el punto de vista epidemiológico habitualmente en primer lugar comienza la actividad del VrS (Virus respiratorio Sincitial) que afecta en especial a los recién nacidos (rN) y a los menores de un año. Cuando alcanza su acmé comienza a circular más fluidamente el virus gripal. En las temporadas "clásicas" suele haber entre 3-4 semanas entre los acmés de VRS y virus gripal. En esta temporada también circula el virus COVID19 que circula sin patrones definidos pero siempre con agrupación en el espacio y tiempo de brotes epidémicos.

[...]

Por todo ello, se observa que en las últimas semanas ha habido un gran incremento en el número global y en el riesgo de padecer las infecciones respiratorias víricas especialmente gripe y COVID19 que, si bien están a un punto de alcanzar su acmé en la semana pasada, el inicio del semestre del curso escolar puede afectar en su descenso paulatino de casos disminuyendo el mismo, y a la espera de la circulación de la habitual ola de virus gripal B.

La referida Resolución establece la utilización de la mascarilla de modo que, en primer lugar, es obligatorio su uso universal en los centros sanitarios asistenciales (hospitales y atención primaria) y oficinas de farmacia para a reducir la transmisión y proteger a las personas más vulnerables y proteger la salud de las personas trabajadoras en estos centros; como excepción se excluye a los menores de 6 años de edad, aquellas personas que necesiten de una interacción verbal y/o gestual que sea importante para el abordaje o trato con el paciente.

En segundo lugar, se recomienda con carácter general a la población el uso de mascarilla ante la presencia de síntomas de infección respiratoria.

En tercer lugar, en relación con los centros residenciales de personas vulnerables, aunque no se recomienda el uso universal de mascarillas, es necesario establecer medidas complementarias de protección y asegurar la provisión y el uso de mascarillas para el personal que atiende a personas con síntomas compatibles de infección respiratoria y para las personas que presenten síntomas.

Adicionalmente la Resolución autonómica asturiana establece el fomento de medidas higiénicas y procura que se asegure una adecuada ventilación.

La vigencia de las medidas se extiende desde el 9 hasta el 22 de enero de 2024.

La Resolución, de 22 de enero de 2024, de la Consejería de Salud, prorroga las medidas diez días más, a saber, hasta el 1 de febrero de 2024.

QUINTO.- Son numerosos los motivos de impugnación invocados en la demanda que, en todo caso, es preciso ordenarlos lógicamente para llevar a cabo su enjuiciamiento. Por tanto, procederemos al examen de la competencia del Principado de Asturias para adoptar las Resoluciones, al procedimiento seguido y, en fin, a los concretos derechos fundamentales o principios jurídicos invocados.

Por lo que se refiere a la competencia para adoptar este tipo de medidas por parte del Principado de Asturias, ha de tenerse en cuenta tanto la legislación autonómica asturiana como por la legislación estatal básica.

La legislación asturiana está integrada por las Leyes 7/2019, de 29 de marzo, y 2/2021, de 30 de junio.

La Ley del Principado de Asturias 7/2019, de 29 de marzo, de Salud, modificada por la Ley 2/2021, de 30 de junio, ha declarado en su artículo 1 que "tiene por objeto garantizar el derecho efectivo a la protección de la salud, reconocido en el artículo 43 de la Constitución Española, en el ámbito del Principado de Asturias, dentro del marco competencial que configura su Estatuto de Autonomía y la legislación básica del Estado, y constituye la base normativa para el diseño, desarrollo y aplicación de la política de salud del Principado de Asturias".

La legislación estatal básica está compuesta por la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.

La Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública establece medidas de carácter sanitario en sentido estricto y, asimismo, medidas generales que sean necesarias.

El artículo 2 de la referida Ley orgánica dispone: "Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad".

La misma Ley Orgánica dispone en su artículo 3: "Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible".

Del mismo modo, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad establece, por ejemplo, en su artículo 26:

1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.

2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó.

En el mismo sentido el artículo 28 de la misma Ley estatal 14/1986 General de Sanidad dispone:

Todas las medidas preventivas contenidas en el presente capítulo deben atender a los siguientes principios:

a) Preferencia de la colaboración voluntaria con las autoridades sanitarias.

b) No se podrán ordenar medidas obligatorias que conlleven riesgo para la vida.

c) Las limitaciones sanitarias deberán ser proporcionadas a los fines que en cada caso se persigan.

d) Se deberán utilizar las medidas que menos perjudiquen al principio de libre circulación de las personas y de los bienes, la libertad de Empresa y cualesquiera otros derechos afectados.

Adicionalmente, el artículo 29.3 de la Ley estatal General de Sanidad prevé: "Cuando la defensa de la salud de la población lo requiera, las Administraciones Sanitarias competentes podrán establecer regímenes temporales y excepcionales de funcionamiento de los establecimientos sanitarios".

La Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública que tiene como principio inspirador el de precaución que define así su artículo 3.d): "La existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran".

La Ley General de Salud Pública prevé en su artículo 27.3: "Las acciones de protección de la salud se regirán por los principios de proporcionalidad y de precaución, y se desarrollarán de acuerdo a los principios de colaboración y coordinación interadministrativa y gestión conjunta que garanticen la máxima eficacia y eficiencia". Esta Ley General de Salud Pública también se refiere en su artículo 54.2 a estas medidas especiales y cautelares:

a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias.

b) La intervención de medios materiales o personales.

c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias.

d) La suspensión del ejercicio de actividades.

e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas.

f) Cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud incluida la suspensión de actuaciones de acuerdo a lo establecido en el Título II de esta ley.

En fin, la Orden SND/726/2023, de 4 de julio, publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de julio de 2023, por el que se declara la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 y, en particular, declara el cese en la aplicación de las medidas contenidas en los capítulos II, III, IV, V (excepto las de su artículo 27), VI y VII y en la disposición adicional quinta de la Ley 2/2021, de 29 de marzo, y, en particular, de las relativas al uso obligatorio de las mascarillas.

No obstante, el referido Acuerdo instar a la ciudadanía y a las autoridades sanitarias al seguimiento de las recomendaciones recogidas en el anexo de este acuerdo en el cual se pretende proteger a la población vulnerable y a tal efecto dispone:

Es importante mantener esta cultura de responsabilidad que hemos adquirido en los últimos años, y seguir utilizando mascarillas y otras medidas higiénicas ante la presencia de síntomas de infección respiratoria.

Igualmente, los centros sanitarios son ámbitos de especial vulnerabilidad en los que la pandemia ha mostrado la necesidad de reforzar el uso de mascarilla en determinados contextos y situaciones, en particular:

- Por las personas sintomáticas cuando estén en espacios compartidos.

- Por los y las profesionales que atienden a casos sintomáticos.

- Por las personas que trabajan en unidades de Cuidados Intensivos y en Unidades con pacientes vulnerables siguiendo las recomendaciones de control de infección aconsejadas por los Servicios de Medicina Preventiva y Prevención de Riesgos Laborales según la valoración del riesgo de cada centro sanitario.

- En las urgencias hospitalarias o de atención primaria, incluida la sala de espera.

Por último, en los centros residenciales de personas mayores y personas con discapacidad, entornos en los que viven las personas más vulnerables, aunque no se recomiende el uso universal de las mascarillas, se considera necesario tomar precauciones adicionales en caso de aparición de síntomas en trabajadores, residentes o visitantes, para evitar brotes, cuidando en todo caso el bienestar de los mayores tanto a nivel físico como emocional.

Se trata, en definitiva, de un complejo marco normativo que ha sido tenido en cuenta en la regulación autonómica asturiana y, en particular, a la hora de adoptar la Resolución, de 8 de enero de 2024, de la Consejería de Salud, y en la Resolución de prórroga, que son objeto de la presente impugnación.

Pues bien, ha de considerarse que las medidas adoptadas por la Consejería de Salud del Principado de Asturias se inscriben en el marco normativo estatal básico y autonómico de desarrollo, en los términos que motiva convenientemente la Resolución impugnada.

SEXTO.- En cuanto se refiere al procedimiento seguido, ha de tenerse en cuenta que los demandantes invocan distintos principios derivados del artículo 9 de la Constitución y el principio de buena legislación.

Ahora bien, en este caso la Ley asturiana 7/2019, de 29 de marzo, de Salud prevé en su artículo 5.b) que a la Consejería competente en materia de sanidad, se le atribuyen las siguientes competencias: "b) Ejercitar, como autoridad sanitaria, las competencias en materias de intervención pública, inspectoras y sancionadoras que recoge esta ley".

En el artículo 79 de la misma Ley autonómica asturiana, referida a las medidas especiales y cautelares en materia de Salud Pública, se prevé en su apartado 1: "Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales en materia de Salud Pública, las autoridades sanitarias, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para proteger la salud pública y asegurar el cumplimiento de lo previsto en esta ley".

En este supuesto, la Resolución de 8 de enero de 2024 explica en su fundamento de Derecho quinto:

Las medidas propuestas se consideran necesarias para hacer frente al incremento de las infecciones respiratorias, siendo las mismas idóneas y proporcionadas, especialmente en el caso del uso de la mascarilla, que se ha de mostrado un medio adecuado para evitar el contagio, no existiendo una medida alternativa menos limitativa igualmente eficaz. La eficacia de la medida tendrá un plazo de 14 días naturales, sin perjuicio de su prórroga si la evolución de la situación epidemiológica lo aconsejase.

En este sentido, el informe de 9 de junio de 2021 del Servicio de Vigilancia Epidemiológica señala que debido al riesgo existente respecto a estas infecciones víricas demostrado por la evolución de los virus ya citada en el que se constata unos niveles de transmisión elevados, es necesario establecer medidas complementarias que aumenten la protección de las personas afectadas así como evitar la exposición de las personas a la circulación del virus especialmente en los ámbitos donde haya personas vulnerables y personas que sirvan de transmisión entre estas.

Del mismo modo, tampoco cabe acoger la invocación genérica de distintos principios como el principio de legalidad, de jerarquía normativa, de seguridad jurídica, y la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

En este caso se trata de una modesta medida precautoria para la que está facultada por la Ley autonómica la Consejería de Salud; respeta la jerarquía normativa, es conforme con el principio de seguridad jurídica al delimitar temporalmente la aplicación de las medidas y, en fin, no elude responsabilidad alguna. De modo que no se ha actuado arbitrariamente sino que se ha fundamentado convenientemente la justificación de la intervención de la Administración autonómica sanitaria.

Tampoco cabe sostener que se hayan vulnerado los principios de buena regulación y de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia.

En efecto, ha de puntualizarse que las Resoluciones impugnadas no constituyen medidas normativas sino actuaciones administrativas singulares y temporalmente limitadas que responde a una situación epidemiológica excepcional.

Por tanto, difícilmente en este supuesto resultan operativos y aplicables los principios de buena regulación que el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas refiere de manera especial para el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria de las Administraciones Públicas.

En suma y en este supuesto no hay duda alguna de la competencia de la Consejería de Sanidad para la adopción de las dos Resoluciones impugnadas y de que se ha seguido el procedimiento legal y reglamentariamente establecido, sin vulneración del mismo.

Por tanto, no cabe acoger este motivo de impugnación.

SÉPTIMO.- Por último, ya estamos en disposición de poder contestar sobre la vulneración específica de los distintos derechos constitucionales invocados.

No obstante, antes de examinar la eventual conculcación de derechos fundamentales invocados, es preciso insistir no solo en la excepcionalidad de las medidas sino también del principio que inspira su adopción, el denominado "principio de precaución" o "principio de cautela".

Este principio, enunciado por la legislación española y asturiana antes referida, ha sido desarrollado en particular por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, conforme al cual, tal como resulta por ejemplo de la sentencia de 10 de abril de 2014, Acino / Comisión, C-269/13 P, EU:C:2014:255, significa que, por una parte, "en tanto no se despeje la incertidumbre sobre la existencia o el alcance de riesgos para la salud humana, es posible adoptar medidas de protección sin esperar a que se demuestre plenamente la realidad y la gravedad de tales riesgos".

Asimismo, por otra parte, conforme a la jurisprudencia europea, "[aun cuando] la valoración del riesgo no puede basarse en consideraciones puramente hipotéticas, no lo es menos que también [...] cuando resulta imposible determinar con certeza la existencia o el alcance del riesgo alegado por razón de la naturaleza insuficiente, no concluyente o imprecisa de los resultados de los estudios realizados y, sin embargo, persiste la probabilidad de un perjuicio real para la salud pública en el supuesto en que se materialice el riesgo, el principio de cautela justifica la adopción de medidas restrictivas". En fin, a juicio del Tribunal de Justicia, al aplicar el principio de precaución no es necesario que los riesgos para la salud sean concretos, sino que basta con que sean potenciales (apartados 57 a 59).

Pero también refiriéndose a la aplicación del principio de cautela en el marco de las medidas cautelares, el Tribunal de Justicia ha reiterado, por ejemplo en el auto del Vicepresidente, de 19 de diciembre de 2013, Comisión / Alemania, C-426/13 P(R), EU:C:2013:848, en términos que podrían aplicarse, mutatis mutandis,a las Administraciones españolas y, como ocurre en este caso, a este tipo de medidas temporales: "cuando aparecen dudas sobre la existencia de riesgos para la salud humana o sobre su alcance, las instituciones de la Unión, en aplicación de este principio, pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestren plenamente la realidad y la gravedad de tales riesgos" (apartado 54).

Y, asimismo, ha de recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta cuestión, por ejemplo la contenida en la sentencia de 4 de septiembre de 2021, recurso nº 5909/2021, ES:TS:2021:3298, ponente: Teso Gamella, de la Sección 4ª, en relación con el pasaporte Covid, argumenta:

Sabido es que los derechos fundamentales, como cualquier derecho subjetivo, no son absolutos ni ilimitados, como viene declarando el Tribunal Constitucional desde la STC 11/1981, 8 de abril, y ello no sólo por los límites específicos que fija la propia Constitución cuando reconoce algunos de estos derechos y por el respeto a su contenido esencial, sino porque la limitación resulta precisa para permitir su pacífica coexistencia con los demás derechos fundamentales y con los bienes constitucionalmente protegidos que se traducen, en este caso, en una potente presencia del derecho a la vida y a la integridad física, y a la defensa y protección de la salud de los ciudadanos.

Es lo que sucede en este caso, al confrontar la tenue limitación que podría tener la medida examinada sobre los derechos fundamentales a la igualdad (artículo 14), y a la intimidad (artículo 18.1), con el derecho fundamental a la vida (artículo 15), la protección de la salud (artículo 43) en situaciones de la pandemia como la Covid-19, y con el interés general de todos a sobrevivir en estas gravísimas circunstancias, que avalan la procedencia de la medida que se pretende.

Así es, la medida de exhibición de determinada documentación (certificado de la pauta completa de vacunación, prueba diagnóstica negativa de infección activa (PDIA) o test de antígenos, y certificado de haberse recuperado de la enfermedad desde el día 11 al 180), para la entrada en el interior de determinados establecimientos en los que se produce una gran afluencia de personas, tales como los de ocio nocturno, resulta adecuada y acorde con las exigencias derivadas de protección de la salud, porque se refiere a locales donde la entrada es voluntaria y donde no se realizan actividades esenciales, a los que se tenga la obligación de acudir. No. Las personas pueden emplear su ocio de muy diversa forma, y naturalmente pueden acudir a dichos locales, o no, pueden preferir la terraza, o no, pero si se pretende ir al interior del establecimiento que es un espacio cerrado y normalmente poco ventilado, donde el riesgo de contagio se incrementa, ha de exhibirse la indicada documentación, que proporciona garantía, desde luego no absoluta, de no padecer en ese momento la infección SARS-CoV-2, según los informes que constan en las actuaciones y que más adelante veremos.

OCTAVO.- El primer derecho fundamental que se invoca como vulnerado es el consagrado por el artículo 14 de la Constitución conforme al cual "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

A tal efecto, la parte actora alega que la Administración demandada ha discriminado a quienes no pueden hacer uso de la mascarilla por exención de esta y no se ha recogido en la Resolución, lo que supone una discriminación activa por enfermedad y que deben hacer uso de la mascarilla que supone severas restricciones y limitaciones de derechos fundamentales.

Sin embargo y en este caso, a pesar del esfuerzo argumentativo de la parte actora, no se ha constatado discriminación prohibida.

Ciertamente, las Resoluciones impugnadas tienen como clara finalidad la de proteger a la población vulnerable, prácticamente en el mismo sentido que establece el Gobierno de la Nación en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de julio de 2023, por el que se declara la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19.

En efecto, en este caso se trata de hacer frente a la situación epidemiológica del Principado de Asturias de las infecciones respiratorias agudas víricas, es decir, de la combinación del VRS que afecta a los niños recién nacidos, del virus gripal y del virus COVID19 en un período de tiempo bien determinado: las tres semanas después de las Fiestas Navideñas, en enero de 2024.

En definitiva y en este supuesto la discriminación se hace en relación con personas vulnerables y, más en particular, con el uso obligatorio de las mascarillas en los centros sanitarios (hospitales y atención primaria) y en las oficinas de farmacia; y a los usuarios y empleados de los centros residenciales de personal vulnerables.

Se trata de restricciones bien delimitadas y que constituyen una injerencia mínima en la libertad de los ciudadanos sin que, desde luego, se vea afectado el principio de igualdad.

En suma y por las anteriores razones, procede desestimar este motivo de impugnación por ser manifiestamente infundado.

NOVENO.- El segundo derecho fundamental que se invoca como vulnerado es el recogido en el artículo 15 de la Constitución que consagra el derecho a la vida y a la integridad física y moral, junto con la dignidad de la persona, constituyen el fundamento de las limitaciones y restricciones indudablemente establecidas como consecuencia de la pandemia y de las medidas adoptadas, con mayor o menor fortuna, para luchar contra ella.

La asociación recurrente considera que se ha vulnerado tales derechos.

Sin embargo y en este caso no se aprecia que las medidas adoptadas, apenas invasivas ni limitativas de la libertad individual, no afectan en modo alguno a la integridad física sino que, por el contrario, pretende salvaguardar la vida y la integridad de las personas vulnerables.

Por tanto, tampoco cabe acoger las anteriores impugnaciones por ser manifiestamente infundadas.

DÉCIMO.- En tercer lugar, la parte actora invoca los agrupados en los artículos 24 de la Constitución.

Ahora bien, no se entiende que en este caso la Administración haya limitado el acceso a los tribunales ni se han producido circunstancias que revelen una vulneración de la tutela judicial efectiva.

Tampoco cabe acoger este motivo de impugnación que es manifiestamente infundado.

En suma, la actuación del Gobierno autonómico asturiano en relación con la medida enjuiciada de exigir temporalmente el uso de las mascarillas en determinados centros sanitarios y en las oficinas de farmacia, así como la recomendación de que así se haga en las residencias de personas vulnerables, no ha revelado que vulnere ninguno de los derechos fundamentales invocados.

Por todo lo cual y al no haber prosperado ninguno de los motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora, procede desestimar el recurso jurisdiccional especial entablado.

UNDÉCIMO.- En virtud de lo previsto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, es preciso imponer las costas a la parte recurrente fijando, no obstante, un límite máximo por todos los conceptos de 500 euros, más el IVA aplicable.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador don Andrés Martínez de Marigorta Menéndez, en representación de la Asociación Liberum y de doña Tania, contra la Resolución, de 8 de enero de 2024, de la Consejería de Salud, por la que se establecen medidas cautelares en materia de salud pública de carácter extraordinario, urgente y temporal, necesarias para hacer frente al incremento de las infecciones respiratorias en el territorio del Principado de Asturias (BOPAnúm. 6, Suplemento,de 9 de enero de 2024) y contra la Resolución, de 22 de enero de 2024, de la Consejería de Salud de prórroga (BOPAnúm. 11, Suplemento,de 22 de enero de 2024).

Se imponen las costas a la parte recurrente fijando, no obstante, un límite máximo por todos los conceptos de 500 euros, más el IVA aplicable.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

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