Sentencia Contencioso-Administrativo 1061/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 878/2023 de 03 de diciembre del 2024

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la Resolución de 20 de septiembre de 2023 de la Secretaria General de Transportes y Movilidad, por delegación del Secretario de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, desestimatoria de los recursos formulados contra Resoluciones del Presidente de la Autoridad Portuaria de Avilés, de 19 de abril y de 4 de mayo de 2023, en relación con el contrato de obras del "Proyecto de Adecuación de antigua lonja del Puerto Pesquero de Avilés".

Con la demanda presentada se solicita que se dicte sentencia por la que se anule la resolución impugnada y se declare el derecho de la actora a la adjudicación del contrato de obras, que deberá ser sustituida por una indemnización reparadora de daños y perjuicios si cuando se dicte Sentencia la obra ya está ejecutada.

La demandante alega, en esencia, que la exclusión de la actora al considerar que no había acreditado la intervención de un Jefe de Obras que cumpliera los requisitos establecidos en el apartado 28 del Cuadro de Características del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares (PCAP) resulta contraria a derecho por vulnerar el principio de igualdad de trato y no discriminación de licitadores así como el de confianza legítima, además de por la subsanabilidad del pretendido defecto. Señala que la Resolución del Sr. Presidente de la Autoridad Portuaria de 19 de abril de 2023 excluye la oferta presentada por la Sociedad representada y, por su parte, la de 4 de mayo de 2023 adjudica el contrato al contratista siguiente en el orden propuesto en su día por la Mesa; por lo tanto, si se anula la primera por ser contraria a la legalidad, el derecho a la adjudicación corresponderá a la actora.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado se opone alegando, en sustancia, la conformidad a derecho de la resolución recurrida. Argumenta, en sustancia, que la recurrente presentó documentación que fue calificada de insuficiente para acreditar la solvencia exigible según el régimen de la licitación, siendo requerida de nuevo para subsanación, la cual no llevó a cabo satisfactoriamente por lo que también resultó excluida. El contrato fue adjudicado, finalmente, a la tercera de las participantes por corresponderle a la misma tal adjudicación teniendo en cuenta la puntuación asignada y el hecho de haber justificado debidamente, previo requerimiento, que cumplía con todos los requisitos exigidos.

Añade que la demandante no pide la anulación de la adjudicación del contrato llevada a cabo por el órgano de contratación a favor de la entidad UTE LONJA ni del contrato formalizado, sino la adjudicación del mismo a favor de la demandante, lo cual considera jurídicamente inviable, teniendo en cuenta, además, que, según informa la Autoridad Portuaria, la ejecución del contrato está muy próxima a su finalización; y, finalmente, porque la pretensión de indemnización de daños y perjuicios se formula de manera genérica, sin concreción alguna y solo como subsidiaria respecto de la pretensión de adjudicación del contrato llevada a cabo por el órgano de contratación a favor de la entidad UTE LONJA.

TERCERO.-Para una adecuada resolución de las cuestiones planteadas es procedente poner de relieve los siguientes datos de interés, extraídos del expediente administrativo:

1º.- Con fecha 20 de diciembre de 2022, el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Avilés aprueba económicamente y ordena licitar la prestación 539/2022 "Obras del proyecto de adecuación de antigua lonja del puerto pesquero de Avilés como nave para vivero de empresas de servicios portuarios y complementarios", por un valor estimado de contrato de 758.502,62 €, IVA no incluido, y un plazo de ejecución máximo de ocho meses, mediante el procedimiento abierto regulado en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) .

2º.- Finalizado el plazo de presentación se presentaron cuatro ofertas, entre ellas la de "SARDALLA ESPAÑOLA S.A."

3º.- Con fecha 30 de enero de 2023 la Mesa de Contratación procede a la apertura de los archivos electrónicos "oferta cuantificable automáticamente", de los licitadores admitidos, y elevando al órgano de contratación la clasificación de ofertas por orden decreciente, según su puntuación obtenida, proponiendo su adjudicación al licitador mejor clasificado, "IGUAR OBRAS, S.L.U.", de acuerdo con su oferta económica por el importe de 705.862,54 €, IVA no incluido, y con un plazo de ejecución de 8 meses (Doc. nº 022), quedando "SARDALLA ESPAÑOLA S.A" como 2º clasificado.

4º.- En fecha 28 de febrero de 2023, el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Avilés acepta la propuesta de adjudicación de la Mesa, y al día siguiente se requiere al licitador Iguar Obras, S.L.U. la presentación de determinados documentos ( artículo 150.2 de la Ley 9/2017), con carácter previo a su adjudicación definitiva.

5º.- Finalizado el plazo de diez días hábiles, el licitador no presenta documentación alguna, por lo que se entiende retirada su oferta (Doc. nº 053), y se recaba la misma documentación al licitador siguiente, en este caso, la demandante (Doc. nº 058).

6º.- La hoy recurrente presenta la documentación dentro de plazo (Doc. nº 063), y se le indica por la Autoridad Portuaria que respecto a los medios humanos, y en concreto al Jefe de Obra, debe acreditar su experiencia en dos obras diferentes a las cinco señaladas como "obras similares del Jefe de Obra" y que puntúan de forma independiente, concediéndole el plazo de 3 días (Doc. nº 067).

7º.- En ese trámite la demandante presenta la participación del Jefe de Obra en las actuaciones de "Reforma de nave industrial y edificio de oficinas" de la Cooperativa de Transastur y del "Proyecto de estación para la Inspección Técnica de Vehículos (ITV)" en Sanlúcar la Mayor (Doc. nº 069).

8º.- A la vista de esa documentación, con fecha 19 de abril de 2023 el órgano de contratación excluye la oferta de la demandante (Doc. nº 073). Se basa para ello en el siguiente informe de sus propios servicios:

"Con fecha de 13 de abril de 2023, el licitador Sardalla Española, S.A. presentó un documento pdf de 161 páginas, firmado digitalmente por D. Carlos María, en el que consta la documentación relativa a dos nuevas obras en las que habría intervenido el jefe de obra propuesto para la ejecución del contrato (el propio Sr. Carlos María):

-Reforma de nave industrial y edificio de oficinas en Cooperativa de Transastur (762.698,10 €), promovida por Transastur, S.C.L. (páginas 3 a 6 del pdf presentado).

-Proyecto de estación para la Inspección Técnica de Vehículos (ITV) en Sanlúcar la Mayor (1.739.400,47 €), promovida por Verificaciones Industriales de Andalucía, S.A. (páginas 7 a 161 del pdf presentado).

Con respecto a la primera de las obras presentada, Reforma de nave industrial y edificio de oficinas en Cooperativa de Transastur, se aprecia en la página 4 del pdf que el documento presenta una firma del director de la obra (promotor) pero que no presenta sello de dicha empresa. Sí aparece por contra la rúbrica del Jefe de Obra, convenientemente sellado. Tampoco en la página 5 (Acta de replanteo y comienzo de obra) aparece ningún sello del promotor. En la aprobación del Plan de Seguridad y Salud (página 6) aparece impreso una supuesta firma electrónica, pero lo cierto es que el documento presentado por Sardalla Española, S.A. (161 páginas) sólo está firmado digitalmente por D. Carlos María, que precisamente es el jefe de obra propuesto. Por lo tanto se considera que el documento sólo debería ser aceptado si apareciese tanto el sello como la firma del promotor.

Con respecto a la segunda de las obras acreditativa, Proyecto de estación para la Inspección Técnica de Vehículos (ITV) en Sanlúcar la Mayor, la documentación acreditativa figura en las páginas 7 a 161. La única referencia al promotor aparece en la pátina 7, pero en esta ocasión, si bien figura un sello de la entidad Verificaciones Industriales de Andalucía, S.A., en este caso el documento adolece de la falta de firma manuscrita de su representante. Por lo tanto se considera que el documento sólo debería ser aceptado si apareciese tanto el sello como la firma, incluso manuscrita, del promotor.

No procede ya volver a requerir al licitador para que subsane la documentación, pues la ha presentado precisamente en respuesta a otra subsanación previa."

9º.- Con fecha 5 de mayo de 2023 la actora presenta Recurso de Alzada impropio frente a la Resolución del órgano de contratación, de fecha 19 de abril de 2023, por la que se acuerda su exclusión del procedimiento (Doc. nº 088).

10º.- Tras la exclusión acordada, se requiere la documentación al tercer contratista según la propuesta de la Mesa de 30 de enero de 2023 (Doc. nº 079) y mediante Resolución de la Presidencia de la Autoridad Portuaria de Avilés de 4 de mayo de 2023, se adjudica la obra al licitador "UTE LONJA" (Doc. nº 85) frente a la cual también se presenta Recurso de Alzada, en fecha 18 de mayo de 2023 (Doc. nº 111).

11º.- Ambos recursos de Alzada son desestimados de forma acumulada en la Resolución de 20 de septiembre de 2023 de la Secretaria General de Transportes y Movilidad, por delegación del Secretario de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana.

CUARTO.-Sentado lo anterior, la cuestión a resolver gira en torno a la legalidad de la exclusión de la empresa actora por falta de acreditación de la experiencia del Jefe de Obra en las dos obras complementarias que se exigían en el apartado 28 del Cuadro de Características del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares (PCAP), cuya literalidad es preciso reproducir aquí:

"Compromiso de adscripción a la obra, durante toda su vigencia y a tiempo parcial, con un mínimo del 75% de la jornada, de un Jefe de Obra con titulación de Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, Ingeniería Técnica en Obras Públicas, Ingeniería Industrial Técnica o Superior, Arquitecto Técnico o cualquier otra titulación universitaria de carácter técnico equivalente a las anteriores con el Plan Bolonia, con competencias para la ejecución de obras de edificación. Se requiere además que dicho Jefe de Obra haya ejercido tales funciones en al menos 2 obras de edificación industrial, edificios de oficinas o edificios de servicios, que hayan incluido instalaciones técnicas en edificios (eléctricas, contraincendios, saneamiento, abastecimiento, etc.) cuyos presupuestos antes de IVA en la parte de dichas instalaciones hayan sido similares o superiores a 100.000,00 €, ejecutadas en el curso de los diez últimos años. Quedan excluidos de este ámbito las edificaciones de viviendas. El importe de la adjudicación de cada una de las obras que se presenten deberá ser superior a 750.000,00 € (IVA incluido).

La experiencia será acreditada mediante la presentación de documentación como pueden ser certificados de buena ejecución nominales, copias de certificaciones de obra, proyectos de liquidación o cualquier otro documento de la ejecución de las obras que acredite su función como Jefe de Obra y el importe de las mismas" (documento 008 del expediente administrativo, página 4).

No resulta discutido por las partes que la documentación aportada por la demandante en el trámite establecido en el art. 150.2 Ley 9/2017 es tal y como se describe en el informe reproducido en el anterior fundamento de derecho, es decir, con respecto a la primera de las obras presentada (Reforma de nave industrial y edificio de oficinas promovida por Transastur, S.C.L) consta una firma pero falta el sello de la empresa promotora de la obra; y con respecto a la segunda (Proyecto de estación para la Inspección Técnica de Vehículos ITV en Sanlúcar la Mayor), figura el sello de la entidad Verificaciones Industriales de Andalucía, S.A. pero sin firma de su representante.

QUINTO.-A la hora de resolver la cuestión planteada hemos de partir de que, con carácter general para todo procedimiento administrativo, los artículos 68.1 y 73.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establecen respectivamente la posibilidad de subsanar la aportación de documentos de una solicitud y de cumplimentación de trámites por el interesado, en ambos casos por un plazo de diez días.

En el ámbito de la contratación pública, el artículo 95 de la LCSP establece la posibilidad de recabar del licitador aclaraciones sobre los certificados y documentos presentados o de requerirle la presentación de documentos complementarios y el artículo 81.2 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, recoge la posibilidad de corregir o subsanar defectos u omisiones en la documentación presentada por los interesados en el trámite de calificación de la documentación por la Mesa de Contratación.

En el trámite descrito en el art. 150.2 de la LCSP no se contempla más que un requerimiento de documentación, tanto al licitador que haya presentado la mejor oferta como del siguiente, sin prever la posibilidad de subsanación, falta de previsión que ha de completarse por la Ley 39/2015 conforme prevé la disposición final cuarta de la LCSP posibilitando la subsanación formal de la acreditación de requisitos ( sentencia del TSJ de Aragón de 10 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TSJAR:2022:294) citando la STSJ de Canarias de 29 de marzo de 2021 (ROJ ICAN 774/2021).

Como razonadamente expone la Abogacía del Estado, es cierto que en el presente caso se requirió de subsanación a la empresa demandante una vez que ésta presentó la documentación que se había recabado por el trámite del apartado 2 del citado artículo 150. Ahora bien, este requerimiento (doc. 067 del expediente) se le remitió para un concreto fin, a saber, para que acreditara la experiencia del Jefe de Obras en dos obras adicionales a las cinco ya documentadas. Y dicho requerimiento de subsanación fue atendido, es decir, se presentó documentación relativa a la ejecución de esas otras dos obras adicionales. Lo que ocurrió es que respecto a dicha documentación se apreciaron defectos que, dadas las circunstancias concurrentes en el caso, no tenían entidad suficiente para motivar la exclusión sin realizar, al menos, un nuevo trámite de subsanación. Es decir, en la medida en que se trataba de un defecto referido a la acreditación de un requisito formal, pero no a su cumplimiento, y no haber sido advertido con anterioridad, por analogía con lo previsto en el artículo 141.2 y, en todo caso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 73.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de aplicación subsidiaria conforme a lo establecido en la disposición final cuarta de la LCSP, no puede motivar la exclusión sin dar la posibilidad de subsanación.

Obviamente si el examen de la cuestión se detuviera en este punto, la resolución a adoptar habría de ser la estimación del recurso en torno a la exclusión, con retroacción de las actuaciones para que la recurrente pudiera subsanar el nuevo defecto apreciado en el trámite del art. 151.2 LCSP. Sin embargo, los concretos datos de esta litis, puestos de relieve por la parte demandante, hacen innecesaria la retroacción al considerar que la propia interpretación de los Pliegos y de las Condiciones que deben reunir los documentos en la licitación controvertida obligaban a admitir la acreditación de la solvencia, tal y como fue formulada por la parte demandante. Y ello por los siguientes motivos:

1º/ Porque en esta misma licitación la Autoridad Portuaria niega la validez a ciertos documentos en los que falta el sello del promotor cuando se habían admitido documentos sin sello aportados tanto por el licitador inicialmente propuesto (IGUAR OBRAS, S.L.U.) tal y como consta en el doc. 02, 04 y 05 acompañados a la demanda) como por la propia empresa hoy demandante. En este sentido aparece que solo en dos obras figuraba sello y firma ("Obras de rehabilitación del Cine Fantasio" y "Obras de reforma en el edificio sito en quinta Valle, Tremañes"), mientras que en dos solo figura la firma ("Construcción de edificio de usos múltiples, Aula del Mar en el Puerto de Luarca" y "Estación de Autobuses de Navia") y en otra ni firma ni sello ("Reforma campo de fútbol Tragamón El arenal"). Así se refleja en el documento 015 del expediente.

2º/ Porque cuando se requiere a la actora la documentación en el trámite del art. 151.2 LCSP, esto es, después de retirar la oferta el primer contratista, se aporta la experiencia del Jefe de Obras en dos actuaciones que la Autoridad Portuaria considera no válidas por ser dos de las cinco obras ya referidas por otro concepto, pero no pone ninguna objeción a que respecto a una de ellas (Estación de Autobuses de Navia) la documentación no llevara el sello de la Administración promotora. (Doc. nº 09).

De todo ello resulta que, pese a resultar razonable la exigencia de firma y sello para acreditar la autenticidad de un certificado, lo cierto es que no fue la interpretación impuesta en todos los supuestos como forma de acreditar la solvencia técnica, con quiebra del principio de no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores reconocido por el art. 1.1, 69, 70 y 122 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público.

A ello se añade la demostración en fase probatoria de que con motivo de otra licitación de la misma Autoridad Portuaria de Avilés (expediente NUM000, "Obra de actuaciones para la implantación del Plan de accesibilidad universal del Puerto de Avilés"), se admitió y dio por válida una certificación aportada por SARDALLA S.A correspondiente a la Estación de Autobuses de Navia en la consta una firma, sin sello de la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio e Infraestructuras del Principado de Asturias (documento 19, correspondiente al doc. 07 de la demanda). El hecho de que no mediara requerimiento alguno de subsanación y que, en definitiva, la licitación se resolviera con adjudicación definitiva a favor de la actora (documento nº 22) constituye un acto propio del que la administración no puede desligarse en la licitación posterior --cuando no consta que los pliegos de ambos contratos establecieran condiciones de acreditación diferentes-- so pena de infringir los principios de buena fe y confianza legítima ( art. 3.1 e/ Ley 40/2015).

Por todo lo expuesto procede la anulación de la resolución recurrida, declarando que la recurrente tiene derecho a ser adjudicataria del expresado contrato y en el caso de que la sentencia no pueda ejecutarse en sus propios términos se reconoce su derecho a ser resarcida de los daños y perjuicios que se le hubieran causado, consistentes en el lucro cesante de los beneficios del contrato, cuya cuantía se determinará, en su caso, en ejecución de sentencia.

SEXTO.-Conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa procede imponer las costas a la parte demandada si bien y haciendo uso de la facultad prevista en dicho precepto se limita a la suma de 500 euros, excluido IVA si procediera.