PRIMERO. Objeto y fundamento del recurso.
La sentencia impugnada fundamenta la desestimación del recurso contencioso administrativo en que:
En cuanto al procedimiento, consta en el expediente administrativo la propuesta de resolución que señala que el sobre las 2:55 horas el Servicio Marítimo de la Guardia Civil intercepta una embarcación tipo patera en el sur del litoral del municipio de Santany con 15 ocupantes a bordo de origen argelino, el avistamiento se produjo por con carácter previo por radar del SIVE.
Sobre la motivación afirma que:
En cuanto a la falta de motivación, tampoco prospera. En el expediente constan relatados los hechos por los que se procede a la devolución del recurrente y también los fundamentos de derecho. Por lo demás, tal como indica nuestra Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia núm. 726/2015, de 17 de diciembre , "resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo".
La parte demandante centra el recurso de apelación en que el acuerdo de devolución es tan sucinto que ni siquiera contempla el lugar de interceptación, hora, circunstancias, etc... con ello se causa una grave indefensión al recurrente. Señala que la motivación de los actos administrativos es una garantía de que la decisión administrativa no se toma arbitrariamente sino fundada y razonadamente.
La Abogacía del Estado afirma que en el presente caso, se dicta acuerdo de devolución, conforme a los hechos descritos y normativa referenciada y contra dicho acuerdo se interpone recurso de alzada alegando la nulidad del acuerdo al ser de imposible ejecución. Muestra su desacuerdo sobre la falta de motivación al existir unos hechos concretos recogidos por agentes de la autoridad, citando expresamente la resolución recurrida los artículos 58.3 de la LOEx y el 23.1b) de su Reglamento de desarrollo. Destaca que ni en vía administrativa ni en sede judicial se desacreditan los hechos que contiene el expediente.
Considera relevante la falta absoluta de prueba que acredite que lleven más de tres meses en territorio español, y recuerda que no se está ante medida sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada, restituyendo al ciudadano extranjero al país de procedencia, lo que explica que no sea necesario para ello expediente de expulsión, ni en definitiva trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E.
SEGUNDO. Marco jurídico del procedimiento de devolución y aplicación al presente recurso.
La cuestión objeto de litigio ha sido resuelto por este Tribunal en diferentes sentencias, siendo los supuesto idénticos, por lo que procede para dar respuesta a las cuestiones planteadas y remitirse íntegramente a los argumentos expuestos por esta Sala de lo Contencioso-administrativo en Sentencia 76/2023 de 1 Feb. 2023, Rec. 128/2022, en la que se afirma:
"SEGUNDO. El procedimiento de devolución y los derechos de audiencia y contradicción.
La parte apelante no discute que el ciudadano extranjero fue detenido el día en que pretendía entrar ilegalmente en territorio español, por lo que obviamente no había permanecido en el mismo por más de novena días.
El artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000Legislación citada que se aplicaLey Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. art. 58 (26/02/2013) y el artículo 23 del Real Decreto 557/2011Legislación citada que se aplicaReal Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. art. 23 (30/06/2011), precisan no será necesario expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país, incluyendo los que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.
La STS de 22 de diciembre de 2005 dictada en rec. 3743/2002 (ECLI:ES:TS:2005:7761 ) señala al respecto:
"La Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000, define en su artículo 30.1 la situación de estancia de los extranjeros, y lo mismo después de las últimas reformas de dicha Ley llevadas a cabo por Leyes Orgánicas 11/2003, de 29 de septiembre, y 14/2003, de 20 de noviembre, como la permanencia en territorio español por un periodo de tiempo no superior a noventa días.
Transcurrido dicho tiempo, es indispensable, para que el extranjero pueda permanecer en España, que obtenga una prórroga de estancia o un permiso de residencia, según dispone el apartado 2 del mismo artículo 30 de la mencionada Ley Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España.
El artículo 25 de la propia Ley establece los requisitos para la entrada en territorio español, entre los que su apartado 2 exige un visado salvo que se establezca lo contrario en tratados internacionales suscritos por España o en el ordenamiento jurídico de la Unión Europea.
En este caso el ciudadano marroquí, sancionado con la expulsión, carecía de visado, de manera que, al no estar eximido de este documento por tratado o norma alguna, hay que entender que había entrado irregularmente en España, si bien, como hemos expresado, no había sobrepasado su estancia en territorio español los noventa días.
El precepto contenido en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España , aplicado al recurrente por la resolución administrativa declarada ajustada a derecho por la sentencia recurrida, califica de infracción grave: «encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente».
Si analizamos detenidamente dicho precepto, se observa que en él se alude al hecho de encontrarse irregularmente en territorio español pero en concretas o determinadas circunstancias, a saber: Primero: por no haber obtenido la prórroga de estancia. Segundo: por carecer de autorización de residencia. Tercero: por tener caducada más de tres meses la mencionada autorización de residencia y siempre que el interesado no hubiese solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.
No contempla, pues, la definición del artículo 53 a) de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España el hecho de encontrarse el extranjero en territorio español por haber entrado ilegalmente en él salvo que su estancia en dicho territorio se hubiese prolongado más de noventa días, pues, en el caso de permanecer más de noventa días sin haber obtenido prórroga de estancia o sin autorización de residencia, tal conducta se tipifica como infracción grave en el precepto que comentamos.
En definitiva, la conducta del recurrente por haber entrado ilegalmente en territorio español y encontrarse en él irregularmente sin haber sobrepasado los noventa días, a que se refiere el apartado 1 del artículo 30 de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España , no está calificada de infracción grave en el mencionado artículo 53.a de la propia Ley , sin que sea posible una interpretación extensiva de este precepto al venir proscrita por los artículos 25.1 de la Constitución y 129 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .
Ni que decir tiene que si la conducta del recurrente no está tipificada en el artículo 53 a) de la mencionada Ley Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España no puede ser castigada con las sanciones previstas en los artículos 55 , 57 y 58.1 de la misma Ley .
(...)
CUART O.- Tenemos que preguntarnos, por tanto, cuál sería la medida que cabe adoptar, conforme a la vigente Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España 4/2000, reformada por Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003 y 14/2003 , respecto de un extranjero que ha entrado ilegalmente en España, encontrándose, por consiguiente, irregularmente en territorio español sin haber sobrepasado su estancia en dicho territorio los noventa días.
Entendemos nosotros que, en aplicación concordada de lo dispuesto por los artículos 30, 53 a) y 58.2 de la propia Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España , tal medida no es otra que la devolución contemplada en el artículo 58 de la misma Ley , acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión, pero, a diferencia de lo que sucede con la devolución prevista en los apartados a) y b) del apartado 2 del referido artículo 58, en que no es preciso tramitar expediente de expulsión para tal devolución, en los casos de haber entrado en territorio español y permanecido en él menos de noventa días es necesario tramitar un expediente administrativo para acordarla, pues sólo cuando se devuelve al extranjero que pretende entrar no es necesario tramitar expediente de expulsión, situación esta a la que no puede equipararse la anterior por la razón, antes apuntada, de no poderse extender las normas restrictivas de derechos a supuestos no contemplados expresamente en ellas, y no cabe duda que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías."
Así pues, cuando, como en nuestro caso, se devuelve al extranjero que pretende entrar ilegalmente no es necesario tramitar expediente de expulsión.
La STS de 12 de marzo de 2013 (rec. 343/2011 ) tras enmarcar la devolución en el concepto de "retorno" a que se refiere al Directiva 2008/115/CE precisa que:
"Las órdenes de devolución contra los extranjeros "que pretendan entrar ilegalmente en el país" se aproximan más, sin embargo, a las medidas administrativas de rechazo o denegación de entrada que adoptan -pueden adoptar- los funcionarios encargados del control en los puestos fronterizos. Elartículo 23.2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011considera incluidos entre los extranjeros sujetos a devolución por este título a los "[...] que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones", sin mayores precisiones geográficas o temporales (no siendo esta previsión reglamentaria objeto del presente recurso).
Este segundo género de órdenes de "devolución" tampoco tienen carácter sancionador. En sí mismas consideradas no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes "pretendan" eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos. Si quienes optan por la "entrada legal" a través de dichos puestos pueden verse rechazados, sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegación de entrada - ahora convertido en "devolución"- puede aplicarse a quienes sean aprehendidos, en la misma frontera o en sus inmediaciones, cuando intentan burlar el control reglamentario. No existe, a nuestro juicio, diferencia sustancial entre un supuesto y otro desde la perspectiva de su naturaleza jurídica aun cuando en la Ley 4/2000 ambos tengan un régimen diferenciado: se trata de actuaciones administrativas enmarcadas en la lógica propia de un sistema de control de entrada de los extranjeros en España, no en la del ejercicio del ius puniendi del Estado"
Esta interpretación jurisprudencial ha sido reiterada en posteriores sentencias y, así, la STS 14 febrero 2008 (recurso 2107/2004 ) argumenta al respecto, con cita de las SSTS 28 febrero , 27 septiembre y 18 octubre 2007 ( recursos 9490/2003 , 1830/2004 y 2298/200 ), que "la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00 , modificada por la L.O. 8/00, y, en particular, no lo está en el artículo 53.a )", que " se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia ( artículo 30 de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00)", de forma que " En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero(...), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las YO. 4/00 y 8/00, y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de Julio ".
Y con respecto a que el procedimiento de devolución comporta restricción de los derechos de audiencia y contradicción, debe señalarse que, por lo arriba expuesto, no nos encontramos con un procedimiento sancionador, sino un cauce para impedir lo que de modo manifiesto constituye el intento de entrada ilegal. En definitiva, para frustrar que se conculque la legalidad evitando dicho intento y restableciendo materialmente el mismo, para lo cual no es preciso un procedimiento contradictorio.
La STC 17/2013, de 31 de enero (ECLI:ES:TC:2013:17 ) en su examen del art. 58,3º ofrece respuesta a las quejas de indefensión derivadas del mecanismo de la devolución precisando que "A diferencia de la expulsión, la devolución pretende evitar la contravención del ordenamiento jurídico de extranjería, por lo que no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido. No concurre así en la orden de devolución la «función represiva, retributiva o de castigo» (SSTT 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 3, y 132/2001, de 8 de junio, FJ 3), propia de las sanciones".
La resolución está motivada, se otorgó el derecho a la asistencia jurídica, pudiendo ser recurrida la orden de devolución, con lo que no se vulnera el derecho de defensa. Y como resolución que formaliza la devolución inmediata para frustrar la materialización del intento de entada ilegal -equivalente a una denegación de entrada en puesto fronterizo- no precisa de previo trámite de alegaciones
Que la motivación de la resolución resulte común a todos los ocupantes de la patera, no supone que no exista una justificación singular y específica. En la resolución aparece la identidad del destinatario de la devolución, con independencia de que los hechos que la fundamentan sean comunes a los del resto.
Por último, tampoco puede prosperar el argumento relativo a que, en el momento de ser detenido, el ciudadano extranjero no "pretendía" entrar en España, sino que ya estaba en territorio español. A ello debe responderse que la devolución presupone previa entrada en España y que la pretensión a que se refiere el precepto lo es de entrar ilegalmente, lo que indiscutiblemente era el caso del recurrente.
TERCERO. Acerca de la imposible devolución por el cierre de fronteras.
El apelante reitera que el acto administrativo recurrido lo es de contenido imposible ( art. 47.1.c LPAC ) al estar cerrada la frontera de Argelia (país de origen del demandante).
No obstante, como ya hemos reiterado en anteriores sentencias -por todas, la de 14 de febrero de 2022 (ECLI:ES:TSJBAL:2022:7 )- "respecto de la imposibilidad de llevar a cabo la devolución en la actualidad, debido al cierre de fronteras con Argelia, se inserta en la fase de ejecución de la resolución impugnada, no en el examen acerca de su conformidad a Derecho".
Esto es, que el mencionado cierre temporal impida la ejecución inmediata de la devolución no significa que esta devolución sea imposible, sino que simplemente deberá retrasarse, sin que se actúe por ello en "fraude de Ley" como invoca el apelante.
El acuerdo de devolución lo es para su ejecución inmediata. Se entiende de forma inmediata tan pronto como ello sea posible, lo que requiere estar a la espera de disponer de medio de transporte y, en su caso, de la apertura de frontera a tal fin. Circunstancias que retrasan, pero que no hacen de contenido imposible el acto en cuestión".
Es necesario recordar como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , «... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...». A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que «... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...», lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.
Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E ., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab , de 21 de junio de 1988 , Moustaquim , de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.
La devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada - mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.
En consecuencia, según lo anteriormente y por los argumentos expuestos en la citada resolución, íntegramente aplicables al presente supuesto, procede la desestimación del recurso.
TERC ERO. Costas procesales.
En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional/98, no procede imponer las costas a la parte apelante pues el recurso se interpuso ante una actuación presunta de la Administración demandada y se trata de una cuestión sujeta a prueba.
