Sentencia Contencioso-Administrativo 686/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1733/2021 de 03 de marzo del 2025

PRIMERO.

El recurso contencioso administrativo se plantea inicialmente, de forma acumulada frente a:

-Actoadministrativo presunto consistente en la no expedición por la administración demandada del certificado acreditativo de silencio administrativo positivo que le fue expresamente solicitado a la administración con fecha 1 de septiembre de 2021.

-Y subsidiariamente, aunque la actora considera que el acto administrativo presunto que se dirá tiene carácter positivo, para el supuesto de que este Tribunal no lo considere y desestime la expedición del certificado acreditativo del silencio administrativo positivo, plantea recurso contencioso frente al acto administrativo presunto consistente en la no resolución, pese al plazo máximo de resolución de 3 meses legalmente fijado y sin que hasta la fecha se haya recibido tampoco resolución o contestación de clase alguna, del recurso de alzada interpuesto por mi representado en fecha 30 de mayo de 2021 frente a la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de concesión de aguas subterráneas presentada con fecha 18 de julio de 2016 que motivó la incoación del expediente NUM000.

Respecto a este último objeto del recurso contencioso administrativo, por Auto de fecha 14 de diciembre de 2022 se acordó su ampliación a la resolución expresa de 19 de diciembre de 2021de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible que acuerda desestimar el recurso de alzada.

SEGUNDO

Dados los términos en los que se plantea por el actor la controversia debemos, lógicamente, abordar en primer lugar el recurso contencioso planteado frente a la no expedición por la administración demandada del certificado acreditativo de silencio administrativo positivo que le fue expresamente solicitado a la administración con fecha 1 de septiembre de 2021.

Explica la actora que el 18 de julio de 2016 procedió a solicitar nuevamente la concesión de aguas subterráneas, después de solicitudes anteriores que, por una u otra causa fueron archivadas. Sigue exponiendo que el recurso contencioso lo interpone el 26 de septiembre de 2021, más de 5 años después de esa solicitud, contra el acto administrativo presunto consistente en la no expedición del certificado acreditativo del silencio administrativo positivo al amparo del artículo 43.4 de la ley 30/92 (precepto entonces aplicable), que solicitó en fecha 1 de septiembre de 2021, tras tampoco recibir respuesta al recurso de alzada interpuesto en fecha 30 de mayo de 2021.

Destaca que cuando interpone el recurso contencioso lleva más de 20 años de tediosos y lentos trámites administrativos sin conseguir el cambio de titularidad en el expediente previo y sobre todo lleva esperando 5 años desde la última solicitud sin que en ningún momento la administración demandada le haya requerido la subsanación de ninguna documentación aportada al expediente de 2016 ni le haya dado la más mínima respuesta ni ningún trámite de audiencia.

Completa su argumento jurídico indicando que concurre el supuesto de doble silencio positivo previsto en el artículo 43.1 de la ley 30/92, por lo que debe entenderse estimado por silencio positivo el recurso de alzada y por tanto otorgada esa concesión de aguas subterráneas en los términos en su día solicitados.

Debemos rechazar el argumento expuesto por la parte actora básicamente por las razones que se exponen por la defensa de la administración en la contestación a la demanda. La regulación aplicable es la prevista en el artículo 24 de la ley 39/2015 conforme al cual:

1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.

El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público,impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo,se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado.

Pretendiendo la parte actora obtener a través del doble silencio positivo la estimación de una solicitud de concesión de aprovechamiento de agua resulta aplicable la excepción por razón de la materia prevista en el segundo párrafo de este apartado primero. (aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público).

Compartimos lo alegado por la defensa de la administración en el sentido de que el planteamiento del recurso de alzada tiene como presupuesto la terminación del procedimiento que se inició con la solicitud. Y por ello lo realmente pretendido por la parte actora es hacer valer un efecto jurídico derivado del planteamiento del recurso de alzada (y no directamente de la inicial desestimación presunta de la solicitud), y ese recurso de alzada se presenta 30 de mayo de 2021 por lo que le resulta aplicable la citada ley 39/2015. La Disposición Transitoria Tercera de la ley 39/2015, que ese ocupa del régimen transitorio de los procedimientos establece en la letra a) que los ya iniciados antes de la entrada en vigor se regirán por la normativa anterior (se deduce que hasta su terminación), y el apartado c) prevé que los actos y resoluciones dictados con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley se regirán, en cuanto al régimen de recursos, por las disposiciones de la misma.

TERCERO.

Como hemos explicado, con carácter subsidiario a esa primera impugnación plantea la parte actora recurso contencioso - una vez acordada la ampliación- frente a resolución expresa de 19 de diciembre de 2021de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible que acuerda desestimar el recurso de alzada Planteado frente a la desestimación presunta de la solicitud de concesión de aguas subterráneas presentada con fecha 18 de julio de 2016 que motivó la incoación del expediente NUM000.

Conviene detallar el contenido de esa resolución expresa.

En sus antecedentes se hace referencia a esa solicitud de 18 de julio de 2016, para la concesiónde un aprovechamiento de aguas subterráneas para riego agrícola de la parcela NUM001 del polígono número NUM002 de Vélez de Benaudalla (Granada), con un volumen total anual de 33.000 m3. Se indica que se acompañan los documentos necesarios para definir el aprovechamiento,en concreto, la Escritura acreditativa de la propiedad, la memoria explicativa del objeto al que se dedicarán las aguas y el estudio agronómico,así como los sistemas previstos de control del caudal entre otros documentos.

Se motiva después que el 29 de septiembre de 2016 se solicita informe al Servicio de Planificación Hidrológica, sobre la compatibilidad previa de la solicitud de concesión de aguas públicas con la Planificación hidrológica de la demarcación emitiéndose el mismo con fecha 18 de enero de 2021 einformando la no compatibilidad de lo solicitado, y poniendo de manifiesto que: 1-No existen reconocidos en el ICRA 2008 derechos al uso agrario del agua anteriores a la aprobación del Plan Hidrológico de primer ciclo 2009- 2015 en un subsistema deficitario y, por tanto, no hay volúmenes consolidables por causa de la presente solicitud de concesión. 2-Las actuaciones para reducir o eliminar el déficit del balance en el subsistema de explotación de recursos tienen un retraso considerable por lo que no es esperable la reducción del déficit de explotación previsto en la planificación ni el horizonte actual ni en el futuro ya que no se prevé disponer de su puesta en servicio con anterioridad".

Se alude después al recurso de alzada presentado y se explica que con fecha 11 de junio de 2021,a la vista de las actuaciones desarrolladas en el expediente, se emite informe técnico desfavorablea la concesión para riego con aguas subterráneas, con trámite de audiencia para el interesado debidamente evacuado por este.

Siguiendo con el estudio de la resolución expresa, en el apartado de consideraciones normativas motiva que el procedimiento se ha tramitado en virtud de la ley 9/2010, de 30 de julio, de Aaguas de Andalucía y de conformidad con los preceptos de aplicación previstos en el Real Decreto Legislativo 1/2010 por el que se aprueba el TRLA y en el RDPH entonces aprobado por Real Decreto 849/86.

Después de explicar que se trata de un expediente concesional al que resulta aplicable el artículo 93.1 del RDPH(todo uso privativo de aguas no incluido en el artículo 54 del Texto Refundido de la Ley de Aguas requiere concesión administrativa) rechaza que pueda ser estimada la solicitud por silencio positivo.

Reproduce a continuación razonamientos de la sentencia 1177/ 2013 de TSJA sede en Sevilla y de la sentencia 463/2019 que concluye que " las concesiones deben otorgarse conforme a la normativa vigente en el momento en el que se resuelve y según las previsiones de los Planes Hidrológicos (artículo 59.4 LA )" .

Por lo que respecta a la problemática de fondo rechaza lo manifestado en el recurso de alzada en el sentido de que reúne todos los requisitos y presupuestos necesarios para la obtención favorable de la concesión de aguas subterráneas solicitada. Después de afirmar que se trata de un mero juicio de valor que pretende sustituir el criterio de la administración añade que: "existe informe desfavorable de 18 de enero de 2021 del servicio de planificación hidrológica sobre la compatibilidad previa de la solicitud de concesión de aguas públicas con la planificación hidrológica de la demarcación en el que se informa de la no compatibilidad de lo solicitado por don Jose Pedro manifestando que no existen reconocidos en él ICRA 2008 derechos al uso agrario del agua anteriores a la aprobación del Plan Hidrológico primer ciclo 2009- 2015 en un subsistema deficitario y por tanto no hay volúmenes consolidables por causa de la solicitud de concesión, así como que las actuaciones para reducir o eliminar el déficit del balance en el subsistema de explotación de recursos tienen un retraso considerable por lo que no es esperable la reducción del déficit de explotación previsto en la planificación ni el horizonte actual ni en el futuro ya que no se prevé disponer de su puesta en servicio con anterioridad".

CUARTO.

La parte actora, en la demanda, en el apartado de hechos, hace una detallada exposición de los antecedentes y de los trámites del expediente de 2016. Afirma que es imprescindible conocerlos a efectos de atestiguar que ha seguido en todo momento las indicaciones de la administración demandada y que ha obrado con buena fe y diligencia sin acudir a vías de hecho. Pese a tal afirmación lo cierto es que la impugnación que articula, a la que debemos dar respuesta, no se apoya en esos datos o antecedentes.

Su planteamiento, lógicamente, se basa en cuestionar los dos informes que obran en el expediente y en los cuales se apoya la resolución administrativa expresa para denegar la solicitud de concesión.

Respecto al informe emitido el 18 de enero de 2021mantiene que incurre en error material cuándo indica que la captación proyectada estaría fuera de masa,es decir, sin asignación o localización en ninguna masa de agua o unidad hidrogeológica. Mantiene que, como consta en el proyecto técnico del ingeniero técnico agrícola señor Heraclio que presentó en su día, la captación proyectada está inequívocamente emplazada en la Masa de agua 060019,Sierra Escalate que como se acreditará más adelante presenta un estado global bueno en el ciclo 2009-2015 del Plan Hidrológico. Añade que el mismo informe analiza, por cercanía y sin ninguna otra explicación, la Masa de agua 0602021 Motril -Salobreña y lo hace, sospecha, porque esta última masa de agua presenta un estado global "malo" en el ciclo 2009-2015 del Plan Hidrológico.

Completa lo anterior indicando que el informe hace igualmente referencia a las actuaciones para reducir los posibles déficits del balance en el Subsistema de Explotación III-2 Cuenca del río Guadalfeo que llevan un retraso considerable por lo que, según esa apreciación, no se habían alcanzado los objetivos de la planificación hidrológica del ciclo 2009-2015. Afirma que ello es manifiestamente contrario a lo previsto en el artículo 49.3 de la normativa del Plan Hidrológico, ciclo 2009-2015 pues dicho precepto expresamente dispone que en el horizonte 2015, dicho Subsistema III -2 Cuenca del río Guadalfeo no presenta déficit significativo, disponiendo de recursos suficientes.

Añade que es cuestión nuclear de la impugnación el hecho de que tras reconocerse por el Servicio de Planificación Hidrológica en su apartado antecedentes que tras la sentencia del Tribunal Supremo Sala Tercera de fecha 25 de marzo de 2019 se anuló el segundo ciclo 2016- 2021 y según el informe del gabinete jurídico de la Consejería de 22 de mayo de 2019 la normativa aplicable sería estrictamente la del ciclo 2009-2015 qué habría recobrado plena vigencia. Destaca que, pese a ello, el servicio de Planificación Hidrológica no aplica ese concreto ciclo 2009-2015. Transcribe a continuación la razón por la que actúa de esta forma: "Debido a la antigüedad de los datos del Plan vigente 2009- 2015, por estar en disposición del Servicio de Planificación Hidrológica, se utilizarán aquellos más actuales referentes a aspectos tales como disponibilidad de recursos como demandas y usos, caudales población etc contenidos en el Plan de segundo ciclo 2015- 2021, así como cualquier otra información de carácter técnico proveniente del seguimiento y vigilancia permanente del estado de las Masas de agua o del resto de datos consolidados a la fecha, en los documentos iniciales consolidados del proceso de elaboración del Plan Hidrológico de tercer ciclo 2022- 2027.

Ya en el apartado de fundamentos de derecho desarrolla ese planteamiento manteniendo, en definitiva, que la resolución expresa es nula de pleno derecho y en todo caso anulable al basarse en ese informe del servicio de planificación hidrológica que no aplica la normativa y la planificación aplicable sino que, según su muy personal y subjetivo criterio, decide evaluar la compatibilidad o no de la solicitud de concesión de aguas subterráneas acudiendo a otros datos distintos tal y como explícitamente se reconoce en su apartado de antecedentes que nuevamente transcribe.

Critica que, pese a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2019, el informe continúe acudiendo al segundo ciclo 2015 - 2021, por el mero hecho de ser datos presuntamente más actuales o por cualquier otra decisión arbitraria o incluso teniendo en cuenta datos internos y del todo desconocido para el resto de ciudadanos como es la información técnica previa o documentos de trabajo del tercer ciclo 2022-2027 aún en fase de tramitación. Afirma que ello supone inobservar frontalmente el pronunciamiento judicial y quebrar los principios más básicos de seguridad jurídica y de legalidad pues la compatibilidad o no con la planificación hidrológica de aquella solicitud de concesión de aguas subterráneas solo puede ser examinada, única y exclusivamente, a la luz de la planificación hidrológica vigente y aplicable, y en este sentido, a la luz del primer ciclo 2009-2015 sin acudir a otras consideraciones personales, elucubraciones, opiniones o documentos de trabajo de ulteriores ciclos de planificación aún sin aprobar porque admitir esa posibilidad conduciría a una aberrante inseguridad jurídica proscrita por nuestro ordenamiento.

Añade que si acudimos a ese primer ciclo 2009 -2015 y se parte de que la captación se encuentra en la Masa de agua 060.019 Sierra Escalante que presenta un estado global bueno en el ciclo 2009 -2015 del Plan Hidrológico y que está localizada dentro del Subsistema III-2 Cuenca del río Guadalfeo que según el artículo 49.3 de la normativa del Plan Hidrológico ciclo 2009 -2015 no presenta déficit significativo, disponiendo de recursos suficientes, habremos necesariamente de concluir que esa solicitud de concesión de aguas subterráneas resulta compatible con la planificación hidrológica, tal y como se consideró al dictarse en su día la propuesta de condiciones del expediente NUM003. (Acompañó como documento número 3 informe y propuesta de condiciones facilitado en su día por la vendedora de la finca, relativo al expediente datado a fecha 18 de julio de 2002)

Con carácter subsidiario y para el supuesto de que este Tribunal considere que no dispone de elementos suficientes para resolver definitivamente el fondo, es decir, la compatibilidad o no de la solicitud de aguas subterráneas con planificación hidrológica vigente y aplicable, solicita que, con anulación del acto administrativo impugnado, se acuerde la retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado de la misma para que se recabe nuevo informe del servicio de planificación hidrológica donde este se pronuncie ya sobre esa compatibilidad o no con la planificación hidrológica única y exclusivamente con fundamento en la normativa y planificación hidrológica vigente, es decir, con fundamento en ese primer ciclo 2009- 2015 sin más conjeturas, elucubraciones, valoraciones personales y subjetivas o suposiciones y predicciones del servicio de planificación hidrológica para evitar cualquier indefensión dictándose nueva resolución sobre el fondo del asunto.

QUINTO.

La primera de las cuestiones que debemos clarificar es, lógicamente, la relativa a la exacta ubicación de la captación a la que se refiere la solicitud presentada, que determinará el régimen jurídico al que debe someterse.

La parte actora mantuvo en la demanda que "Esta inequívocamente emplazada en la Masa de agua 060.019 del Plan Hidrológico".Sustenta tal afirmación en el informe pericial que aporta, elaborado y firmado por el ingeniero técnico agrícola señor Heraclio. Conforme al mismo presenta un estado global "bueno"en el ciclo 2009- 2015 del Plan Hidrológico. Mantiene por esa razón que la resolución administrativa que impugna y el informe del servicio de Planificación en el que se apoya incurre en error cuando indica que se encuentra "Fuera de Masa".

Sin embargo, ya en fase de conclusiones (sin duda, a la vista de lo declarado por su propio perito al responder a preguntas y aclaraciones relativas al informe que se aportó con la demanda) matiza esa afirmación exponiendo que tras la prueba practicada lo que resulta es que la captación proyectada (otras veces habla de la finca en la que se ubica) solo afectaba (o afecta únicamente) a la Masa de agua 060.19 "Sierra Escalate que presentaba un estado global bueno en el ciclo 2009-2015. Rechaza que la finca rústica y la captación proyectada afecte a la Masa de Agua 060.021 Motril Salobreña. Destaca que el perito señor Heraclio expresó que se encontraba mucho más lejos y que por esa distancia no podía quedar afectada por la captación.

El cambio parece sutil pero en realidad viene a asumir que no era correcto lo reflejado en el informe elaborado por su perito cuando ubicó la captación dentro de la Masa de Agua 060.19 "Sierra Escalate. Las aclaraciones de este perito ponen de manifiesto - en contra de lo afirmado por la actora en conclusiones - que el análisis sobre esta cuestión resultó notoriamente impreciso al basarse en que la finca se encuentra a 1 km al este de planimetría de aguas. Por ello consideró que estaba en la Masa. Vino, en definitiva, a matizar que lo concluido era que la captación afectaríaa la Masa de Vélez y no a la de Motril.

Frente a ello sí que resultó claro, inequívoco y concluyente lo manifestado por él Señor Segismundo que emitió el informe que obra en el expediente de fecha 18 de enero de 2021. Mantuvo sin fisuras la corrección de ese dato y no hizo matización alguna al respecto, sino que sus respuestas sí que fueron contundentes y claras. También lo fueron las respuestas dadas por el anterior jefe del Servicio de Planificación Hidrológica, señor Carlos Ramón.

No existe debate ni cuestión respecto a que la captación se encuentra enclavada dentro del Subsistema de Explotación III -2 Cuenca del río Guadalfeo.

Se acepta igualmente por ambas partes, sin debate al respecto, que resulta aplicable dentro del ámbito de la Demarcación Hidrográfica de las Cuencas Mediterráneas Andaluzas el Plan Hidrológico de primer ciclo, 2009-2015 de la Demarcación Hidrográfica de las Cuencas Mediterráneas Andaluzas aprobado por el Real Decreto 1331/2012 de 4 de septiembre, que recobra su vigencia por causa de la anulación del Plan Segundo Ciclo (2016-2021)por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2019. Así lo refleja la resolución administrativa en base a informe del gabinete jurídico de la Consejería.

Siguiendo con el análisis de la problemática, la propia resolución administrativa expresa, después de hacer referencia a diferentes sentencias del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia, que las concesiones deben otorgarse conforme a la normativa vigente en el momento en el que se resuelve- no conforme a la vigente en el momento de la solicitud-, según las previsiones de los Planes Hidrológicos.Y ello de conformidad con lo previsto en el artículo 59.4 de la L.A.

Pues bien, la parte actora mantiene que el indicado Subsistema de Explotación III-2, según el propio artículo 49.3 de la normativa del Plan Hidrológico aplicable ciclo 2009- 2015, literalmente, "no presenta déficit significativo y los recursos disponibles se estiman en 181,4 hm3/año".Refuerza lo anterior destacando que su perito aclaró, de forma didáctica y convincente, que conforme al ciclo 2009-2015, es decir, conforme a la única Planificación Hidrológica aplicable, la concesión solicitada era viable y compatible, de forma que debió otorgarse la concesión de aguas subterráneas.

Sobre esta cuestión asiste la razón a la parte actora cuando pone de manifiesto que el primero de los informes sobre compatibilidad con la Planificación Hidrológica 18 de enero de 2021 ( emitido en aplicación de lo previsto en el artículo 108 del RDPH), pese a asumir que constituye la base de la Planificación Hidrológica aplicable el indicado Plan Hidrológico del primer ciclo 2009-2015 aprobado por Real Decreto 1331/2012, viene después a alterar esa consideración cuando explícita que: Debido a la antigüedad de los datos del Plan vigente 2009- 2015 por estar en disposición del servicio de planificación hidrológica, se utilizarán aquellos más actuales referentesa aspectos tales como disponibilidad de recursos demandas y usos, caudales, población etc contenidos en el Plan de segundo ciclo 2015/2021 así como cualquier otra información de carácter técnico proveniente del seguimiento y vigilancia permanente del estado de las Masas de agua o del resto de datos consolidados a la fecha, en los documentos iniciales consolidados del proceso de elaboración del Plan Hidrológico de tercer ciclo".

Tal planteamiento no es asumible pues, ciertamente, vulnera no solo la previsión legal a la que hemos hecho referencia y en la que se apoya la resolución expresa sino también la jurisprudencia reiterada sobre problemáticas similares, por lo demás frecuentes, que se plantean cuando la solicitud se presenta bajo la vigencia de un determinado Plan Hidrológico y se resuelve estando vigente otro posterior y diferente. En esos casos se rechaza que concurra retroactividad proscrita pero también se razona que no queda afectado el principio de seguridad jurídica en la medida en que se aplica la normativa prevista en Planes Hidrológicos aprobados.

Ese principio de seguridad jurídica quiebra, sin duda, cuando se pretende dar respuesta a una solicitud no aplicando esa normativa del Plan Hidrológico debidamente aprobado, sino tomando en consideración datos o informaciones qué se han obtenido y examinado a efectos de la aprobación de un plan que no es aplicable por haber sido anulado judicialmente, o se están obteniendo y examinando para la aprobación de un plan futuro, que no ha sido aún aprobado y que, además, no sería aplicable a la problemática pues no estaba en vigor en la fecha en la que se dicta la resolución expresa. Se refuerza lo anterior si tenemos en cuenta que existe una falta de motivación respecto a esos concretos datos o informaciones y también respecto a si los mismos fueron después "asumidos" en la aprobación del futuro Plan Hidrológico cuyas previsiones, reiteramos, en ningún caso serían utilizables para resolver la presente problemática conforme al citado artículo 59.4 del TRLA y a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo.

Traemos a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 15-06-2023, nº 796/2023, rec. 8575/2021 que recuerda la previa sentencia de 7-10-2011, rec. 4455/2007, literalmente : "Antes de obtenerse la concesión de uso privativo de aguas para riego el solicitante no goza de derecho alguno a su otorgamiento, sino un mero interés legítimo individualizado a que se resuelva su petición por la Administración en un correcto ejercicio de su discrecionalidad y atendiendo al interés público. Por ello carece de consistencia postular la aplicación a estas solicitudes de la prohibición de retroactividad, pues las concesiones deben otorgarse conforme a la normativa vigente en el momento en que se resuelve y según las previsiones de los planes hidrológicos".

La consecuencia de lo expuesto es que no puede servir de base para declarar la no compatibilidad de la solicitud de concesión presentada el 18 de julio de 2016 el argumento y los datos que explícita el informe emitido por el jefe de Departamento de Programas y el emitido por el jefe de Servicio de Planificación Hidrológica (que no aporta datos adicionales al respecto).

Por tanto, y como se indica en la misma resolución expresa, debemos atender al contenido normativo del Plan Hidrológico de primer ciclo, 2009-2015 de la Demarcación Hidrográfica de las Cuencas Mediterráneas Andaluzas aprobado por el Real Decreto 1331/2012 de 4 de septiembre. Conforme a lo alegado por la parte actora, el artículo 49.3 prevé lo siguiente: En este horizonte, el subsistema no presenta déficit significativos y los recursos disponibles se estiman en 181,4 hm³/ año.Esa disposición normativa prevalece sobre lo previsto en otros apéndices y tablas que reflejan otros documentos que integran el Plan y supone, en definitiva, que carece de justificación denegar la solicitud por falta de compatibilidad con la Planificación Hidrológica.

Queda pendiente analizar si resulta aplicable a la solicitud la determinación del artículo 73 de la misma normativa del Plan Hidrológico conforme al cual: . Disposiciones generales sobre las concesiones

(...)

10. En las zonas situadas fuera de masas de agua subterráneasno incluidas en las categorías descritas en el artículo 87, se podrán admitir nuevas concesiones cuyo volumen máximo tendrá que especificarse mediante estudio técnico presentado por el solicitante.A tal fin, se debe constatar la no afección de la nueva concesión a masa o masas de agua previo análisis hidrogeológico en el que se incluya el estudio de las repercusiones sobre otras masas de agua, que no se produzcan afecciones a otros aprovechamientos preexistentes, que se respeten las restricciones ambientales, y que se atengan a los criterios para el otorgamiento de concesiones explicitados en esta normativa. La captación se efectuará de un único nivel del acuífero y siempre que se trate de recursos renovables.

No obstante, hasta que no se conozcan los recursos reales disponibles se limitará, por criterios de prudencia, el total de las nuevas concesiones a un máximo de 40.000 metros cúbicos año.

La respuesta es afirmativa por lo que ya hemos expuesto. y desde luego es plenamente coherente con el planteamiento de la parte actora que defiende, en aquello que le favorece (y como hemos explicado resulta determinante para estimar su principal impugnación) la aplicación y prevalencia del contenido normativo del Plan Hidrológico de primer ciclo, 2009-2015 de la Demarcación Hidrográfica de las Cuencas Mediterráneas Andaluzas aprobado por el Real Decreto 1331/2012 de 4 de septiembre.

En cuanto al presupuesto fáctico, también hemos explicado más arriba que concurre, es decir, la captación para la que se presentó la solicitud se encuentra ubicada "Fuera de masa". Ha quedado acreditado, especialmente por lo declarado por los 3 peritos que aclararon el contenido de esos informes, que la captación se encuentra cercana a la Masa de Agua 060019 Sierra Escalanteque presentaba un estado global bueno,cuantitativo y químico, en el ciclo 2009-2015 del Plan Hidrológico; y también, aunque a una mayor distancia, a la Masa de Agua 060.021 Motril Salobreña,que se hallaba en "mal estado global"

La parte actora critica que los informes emitidos por los jefes de servicio se refieran únicamente a esta última Masa y no a la primera. No obstante, se vino a explicar, y esto lo compartimos plenamente, que se analizó la posible incidencia de la captación precisamente respecto a aquella Masa de agua que se encontraba en mal estado pues era esa circunstancia o situación que podía ser valorado a efectos de la decisión de otorgar o no la concesión. Como contrapartida, con ello se aceptó implícitamente que no resultaba relevante a esos mismos efectos que la captación se encontrara cercana a la otra Masa de agua pues está presentada un estado global bueno.

Retomando la previsión del artículo 73, se encuentra plenamente justificado que en situaciones como la que abordamos, en las que la captación se encuentra fuera de masa, se imponga una especial y específica exigencia para admitir nuevas concesiones. Concretamente, y conforme a esa previsión normativa, la presentación por el solicitantedel correspondiente estudio técnicoque tiene que especificar el volumen máximo y ,a través del mismo se debe, literalmente, constatar la no afección de la nueva concesión a masa o masas de agua previo análisis hidrogeológico en el que se incluya el estudio de las repercusiones sobre otras masas de agua,que no se produzcan afecciones a otros aprovechamientos preexistentes, que se respeten las restricciones ambientales, y que se atengan a los criterios para el otorgamiento de concesiones explicitados en esta normativa. La captación se efectuará de un único nivel del acuífero y siempre que se trate de recursos renovables.

No podemos compartir que la "memoria descriptiva de las obras de captación y aprovechamiento de aguas subterráneas" presentada en su día por la solicitante satisfaga las exigencias previstas en el precepto transcrito. No valoramos, lógicamente, la denominación del documento, pero es indudable que no aborda las específicas cuestiones que menciona el artículo, y desde luego no podemos entender que a través del mismo se constata la no afección de la nueva concesióna la Masa de agua que no se encuentra en buen estado. No puede equipararse su contenido al análisis hidrogeológico que se menciona en la norma y desde luego tal equiparación no resulta coherente con el dato erróneo que refleja la Memoria cuando indica que la captación pretendida se encuentra ubicada en la Masa de agua subterráneo 060019, Sierra de Escalate. Por ese motivo, lógicamente, se centra en el estado de esa Masa de agua y no analiza la posibilidad de afectación a la otra Masa más lejana ni los otros aspectos que menciona el precepto.

Para finalizar, y puesto que tampoco podemos entender acreditado por lo manifestado por los funcionarios de la Administración Autonómica que se haya constatado afección que justifique la denegación de la concesión al amparo del mismo precepto (sus respuestas se limitaron a no descartar esa posibilidad ) lo procedente es estimar la pretensión subsidiaria que se plantea en el suplico de la demanda. Es decir, declarar la no conformidad a derecho de la resolución impugnada y acordar la retroacción del trámite para que, en el plazo que prudencialmente se fije por la administración, se presente por el solicitante el estudio técnico con el contenido previsto en el artículo 73.10 de la normativa del Plan. Presentado este podrá emitirse nuevo informe de compatibilidad limitado a las cuestiones y circunstancias que la citada norma establece.

SEXTO .

En materia de costas procesales, habiéndose estimado en parte el recurso contencioso administrativo no resulta procedente imponer las costas a ninguna de las partes. art.139.1 LRJCA. Esa estimación parcial es clara al desestimarse una de las impugnaciones y la consiguiente pretensión (relativa al doble silencio positivo) y también al no estimarse, en la segunda impugnación que de forma acumulada se plantea en el presente procedimiento, la pretensión principal sino la subsidiaria.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y en nombre de S.M. el Rey